Sentencia Social Nº 1138/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2014 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01138/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0005446

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001009 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000897/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s: Cosme

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:CENTURIA SEGURIDAD SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:ANA MARIA GIL-CARCEDO MORALES

SENTENCIA Nº 1138/14

En OVIEDO, a veintitrés de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001009/2014, formalizado por el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Cosme , contra la sentencia número 190/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000897/2013, seguidos a instancia de Cosme frente a la empresa CENTURIA SEGURIDAD SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Cosme presentó demanda contra la empresa CENTURIA SEGURIDAD SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 190/2014, de fecha veinte de marzo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El actor presta sus servicios para la demandada desde el 1 de abril de 2009 con la categoría profesional de Vigilante de seguridad con un salario bruto diario de 45,49 €. No ostenta la representación de los trabajadores.

La empresa abona mensualmente los días en los que realiza el transporte de explosivos.

2º) El 29 de abril de 2013 la demandada y los representantes legales de los trabajadores llegaron a un acuerdo para la inaplicación del convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad Privada publicado el 25 de ese mes. Los puntos del acuerdo eran:

- se reducirán todos los conceptos del vigente convenio colectivo estatal de Empresas de Seguridad Privada para el periodo 2012-2014, un 15%, notificando dicha circunstancia a la Comisión Paritaria del convenio colectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los trabajadores , dicha reducción tendrá una duración temporal desde el 1 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2014 fecha de la finalización de vigencia del convenio colectivo.

- con el fin de aminorar la pérdida económica de ingresos que la medida representará para cada trabajador se intentará que todos los servicios que puedan se asumirán por los trabajadores de plantilla como exceso de jornada.

El acuerdo fue presentado ante la Dirección General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Castilla y León el 21 de junio del mismo año, quien ordenó su inscripción.

3º) La empresa reconoció, con la aquiescencia de los representantes de los trabajadores, el 12 de diciembre de 2013, la deuda en concepto de salarios de diciembre de 2012, enero de 2013 y pagas extra de marzo, julio y Navidad de 2013, cuyo importe neto se comprometía a abonar en diez mensualidades de una décima parte cada una, los días 15 de los meses de marzo a diciembre de 2014, y si la situación financiera de la empresa lo permitiera, la empresa adelantaría el calendario de pagos.

4º) La empresa inició el 10 de mayo de 2013 el periodo de consultas en un expediente de regulación de empleo con una duración de seis meses, que concluyó con acuerdo para la suspensión de 82 contratos de trabajo, de una plantilla total de 89 trabajadores, en el periodo de 180 días, desde el 14 de mayo al 13 de noviembre de 2013, basado en causas económicas.

El actor no estuvo afectado.

5º) El 29 de noviembre de 2013 la empresa le notificó la carta de despido cuyo contenido es el siguiente:

CENTURIA SEGURIDAD SA

SR. D. Cosme

AVENIDA000 NUM000 - NUM001

33800 Cangas de Narcea-Asturias

DNI NUM002 .

En León, a 29 de noviembre de 2013. Muy Sr. mío:

Por medio de la presente, y a tenor de lo previsto en el Art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos en la ingrata situación de comunicarle que con fecha de efectos 30 de noviembre del año 2013, se procederá a extinguir el contrato de trabajo suscrito con usted con esta empresa, por causas objetivas de carácter económico, organizativo y de producción, por estar la empresa afecta de la siguiente situación: Como primer motivo e introducción a las causas motivadoras de la decisión extintiva, y en cuanto a las causas productivas se refiere, hemos de decir que esta empresa no es ajena a la crisis generalizada que se viene sufriendo desde hace varios años en el país, y máxime al estar incursos dentro de la extrema gravedad de la situación que se viene arrastrando en el sector energético del carbón en el que Centuria Seguridad SA presta mayoritariamente sus servicios, al ser muchas de las empresas relacionadas con la minería nuestros principales clientes, sector donde progresivamente se vienen minorando por el Gobierno de la nación las producciones de las empresas mineras, así como las ayudas establecidas para aquellas producciones. La empresa ante esa situación ha venido adoptando medidas, todas ellas conducentes a garantizar la viabilidad de esta entidad -ERES SUSPENSIVOS- con el fin de colocar a la misma en situación de supervivencia en el sector, pues en caso contrario -de no haberse adoptado aquellas- nos hubiéramos visto obligados a haber procedido ya al cierre de la empresa. Así la cifra de negocios de la empresa, se ha reducido en comparación año a año, y partiendo desde el 2011 en un porcentaje incluso ligeramente superior al 75%; así en el ejercicio 2011 alcanzó la cantidad de 2.935.441,00 €; en el ejercicio 2012 la facturación fue de 2.406.856,54 €; y provisionalmente en los tres trimestres del año 2013 se está en la cantidad de 506.177,63 €, todo ello acorde con lo que viene ocurriendo en general en la coyuntura económica, que unida a la circunstancia por la que atraviesan nuestros principales clientes, la tendencia es claramente a la baja y estabilizándose en caída el negocio. Bajo estas circunstancias el flujo de caja es fuertemente negativo, siendo la falta de liquidez y las tensiones de tesorería un problema añadido a la situación de la empresa; así como a Vd. le consta no se está pudiendo hacer frente a los gastos corrientes, y entre ellos al pago de los salarios, y asegurar con ello la normal actividad del negocio. Y ello a pesar de cómo hemos manifestado anteriormente, la empresa ha tomado medidas temporales de ajuste de plantilla, pero que, en cuanto al coste salarial, se viene manteniendo en una franja económica o coste anual de 2.393.279,06 € para el año 2011, 2.338.881,53 € para el años 2012 y provisionalmente para el año 2013 en cuantía de 1.385.429,79 €, lo que supone un alto porcentaje de la facturación, máxime si no generan ingresos suficientes, y ante el progresivo e importante descenso constatable de facturación e ingresos, se hace necesario acomodar, por virtud de una exigida racionalización del gasto y una disminución de la actividad productiva, la organización de los efectivos humanos a las tareas a ellos asignadas. Es así que, por lo que se expone a continuación, esta Empresa, y con el objetivo de mantener su actividad y pervivencia, procede amortizar su puesto de trabajo, por medio del acordado despido objetivo, ya que desde el punto de vista organizativo, nuestros clientes nos vienen comunicando la rescisión de los contratos de vigilancia y control de accesos a sus instalaciones, y en el mejor de los casos la reducción de la misma, lo que conlleva el ir ajustando la plantilla a las necesidades reales de los contratos de prestación de servicios que mantenemos en vigor. Así, en los centros de trabajo donde Vd. venía prestando servicios, sitos en la cuenca Fabero-Sil de la empresa Unión Minera del Norte SA, se venían facturando en cómputo anual 953.010,39 € por contrato; en estos momentos la facturación es de 278.184,34 € en lo que va de año. En segundo lugar, como causas económicas, unido a que la actividad empresarial, como se ha indicado, y reflejan los planes del sector carbonífero, se está reduciendo progresivamente en función de las menores producciones de carbón autorizadas, dicha situación se ve agravada por la falta de pago durante muchos meses de los suministros realizados en ejercicios anteriores a nuestras principales clientes y hoy deudores frente a nosotros, las empresas mineras Coto Minero Cantábrico SA y Unión Minera del Nortes SA, ambas en concurso de acreedores en la actualidad, lo cual agudiza -por la incertidumbre sobre el porcentaje de cobro de la deuda que mantienen con nosotros y sus tiempos- la situación. Esta situación general, trasladada a los datos económicos de esta Compañía, y como consecuencia de ella, le supone incurrir en importantes pérdidas. Así se vienen acumulando trimestralmente en los resultados de cada ejercicio los siguientes datos de explotación (cifras de negocio):

1T 2013 149.576,77 € 1T 2012 756.115,10 €

2T 2013 138.566,50 € 2T 2012 750.805,09 €

3T 2013 218.034,36 € 3T 2012 452.999,18 €

Considerando dichos datos, el resultado trimestral, a tenor de la cuenta de pérdidas y ganancias, arroja los siguientes datos:

4T 2011 - 37.982,09 € 4T 2012 - 173.579,38 €

1T 2012 47.333,77 € 1T 2013 - 420.475,61 €

2T 2012 128.659,87 € 2T 2013 - 318.988,96 €

3T 2012 280.946,88 € 3T 2013 - 239.430,09 €

A mayor abundamiento y acorde con dichos datos, si reflejamos la facturación trimestral (modelo 303 impuesto IVA), a tenor de los datos fiscales, los datos económicos reflejan los siguientes resultados:

1T 2013 149.576,77 € 1T 2012 756.114,10 €

2T 2013 138.566,50 € 2T 2012 750.805,09 €

3T 2013 218.034,36 € 3T 2012 452.999,18 €

Este progresivo descenso de la actividad productiva y los consiguientes descensos en facturación ha tenido su correspondiente reflejo en los resultados económicos, que a raíz de 2011 han sido negativos (- 6.364,85 €), en 2012 la empresa entró en pérdidas (- 278.532,62 €), previendo se pase a un resultado aún más negativo en 2013, siendo el provisional a 31/10/2013 de (- 1.037.227,27 €). Lo que hace la situación insostenible, ya que no se están generando ingresos suficientes para apoyar las posiciones de negocio. En tercer lugar, insistimos que la situación expuesta ha provocado, como bien conoce por haber padecido algunas de sus consecuencias, retrasos en el pago de las nóminas de los trabajadores, así como su fraccionamiento: además de haberse interesado aplazamientos y fraccionamientos con Seguridad Social y Agencia Tributaria, todo lo cual obliga a tomar nuevas medidas para llevar a cabo la racionalización del gasto y tratar de conseguir el mejor equilibrio entre plantilla y actividad, en evitación de situaciones futuras irreversibles, que pongan en peligro la subsistencia de la propia Empresa. Todas las causas señaladas y expuestas anteriormente vienen soportadas por la documentación que tiene a su disposición en las oficinas de esta Empresa, para su examen si lo considerase oportuno, y que no obstante ya conoce en virtud del procedimiento de suspensión de contratos que ha afectado tanto a la totalidad de la plantilla de la empresa y por lo tanto, a usted. Le comunicamos que conforme establece el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , simultáneamente a la presente comunicación deberíamos poner a su disposición la indemnización legal de veinte días por año de servicio, con prorrateo por meses de los períodos inferiores a un año, y con un máximo de doce mensualidades, que, atendiendo a su antigüedad de fecha 01/03/1998, y salario día promedio de 45,49 € asciende a la cantidad de 4.248,77.

Empresa: CENTURIA SEGURIDAD SA

Domicilio: VILLABLINO.

Localidad: 24100 VILLABLINO.

Provincia: LEON.

CIF 424296097

Cuenta Cotiz 24100779745.

Trabajador Cosme

Nº matric. 00339

Categoría VIGILANTE DE SEGURIDAD

NIF NUM002

Prorrata Pagas Extras 240,30

Remuneración mensual 1.116,43

Bases de Cotización Reg. General 1.356,73

AT y EP 1.356,73

Salario diario normalizado.

Base Tarifada 0.00

Base Complement. Obra 003

Días cotizados 30.

Días efectivos 15.

Período liquidación Período: Noviembre 2013.

CONCEPTO CANTIDAD VALOR UNITARIO DEVENGO DESCUENTO

Salario base 1.00 749,38 549,55

Plus transporte 1.00 64,92 47,61

Plus vestuario 1.00 64,36 47,20

Plus festivos 28,40

Plus peligrosidad 87,36

Plus nocturnidad 36,00

Complemento salarial 159,04

Compensación falta de preaviso 493,33

Paga Beneficios 439,33

Paga Navidad 757,97

Paga Julio 754,83

Vacaciones 392,83

Vacaciones 8,37 32,01 267,92

Cuota a la Seg. Social sobre liquid. vacaciones 17,15

Cuota sobre

Cont. Comunes 4,70 1.356,73 63,77

Cuota sobre

Desempleo 1,60 1.356,73 21,71

Cuota sobre

FOGAS y FP 0,10 1.356,73 1,36

Cuota Hacienda 10,00 3.824,12 382,41

30 de Noviembre de 2013. Sello y firma de la empresa. Recibí

LIQUIDO A PERCIBIR 3.337,72

TOTAL DEVENGOS 3.824,12

TOTAL DESCUENTOS 486,40

Sin embargo, la absoluta falta de liquidez que padece la empresa, nos impide realizar dicha puesta a disposición. A medida que la compañía vaya teniendo disponibilidad económica se le abonará en la cuenta corriente que nos designó para el percibo de sus salarios. En este momento, se procede a entregarle el recibo de salarios de Noviembre que contiene a su vez la liquidación, finiquito y la compensación por la falta de preaviso, así como se lleva a cabo el reconocimiento de salarios pendientes al día de la fecha ascendiendo la deuda por todos esos conceptos a la cantidad de 7.757,74 €, y todo ello junto con el resto de trámites y documentación necesaria para el acceso a las prestaciones de desempleo, manifestándole igualmente que la falta de liquidez impide también poner estas cantidades a su disposición. La presente comunicación cumple con las exigencias previstas en el artículo 53 del RD Legislativo 1/1995 , que aprueba el Estatuto de los Trabajadores. Se la hace entrega de copia del presente escrito a la fecha los representantes legales de los trabajadores, D. Claudio (DNI NUM003 ) y D. Ezequiel (DNI NUM004 ) con el ruego de que firme un duplicado de la presente, a los solos efectos de acreditar su notificación y entrega, atentamente le saluda.

Fdo. D. Romualdo

Rpte EMPRESA RECIBI: TRABAJADOR

6º) La empresa abonó 424,88 € al actor, como parte de la indemnización, el 15 de enero de 2014 desde la cuenta en Caja España-Caja Duero nº 2096-0540-55-3098135904.

7º) Los resultados económicos de la empresa fueron los siguientes:

- año 2011 (- 37.982,09 €)

- año 2012 (- 278.532,62 €).

- año 2013 a 30 de junio (- 318.988,96 €) y a 31 de diciembre (- 1.263.049,74 €)

El patrimonio neto de la empresa a 31 de diciembre de 2013 era de (- 787.961,37 €).

8º) En las declaraciones a efectos del IVA figuran los siguientes datos:

año 2012: 1º tri - 756.115,10 €

2º tri - 750.805,09 €

3º tri - 452.999,18 €

año 2013: 1º tri - 149.576,77 €

2º tri - 138.566,50 €

3º tri - 218.034,36 €

9º) El saldo de la cuenta de la que es titular la empresa en Caja España-Caja Duero nº 2096-0540-55-3098135904 tenía un saldo a fecha 17 de julio de 2013 de 0 € y a 18 de diciembre del mismo año de (- 8,99 €).

El saldo de otra cuenta de la que es titular la empresa, en Catalunya Caixa nº ES63-2013-1572-11-0200394725, era de 1.537,48 € a fecha 29 de noviembre de 2013 con varios cargos destinados al Tesoro Público en la misma fecha, por importe de 32.748,26 €.

10º) La empresa notificó el despido por causas objetivas, por medio de una carta con el mismo contenido que la enviada al actor, a otros cuatro trabajadores.

11º) En los concursos de las empresas Coto Minero del Cantábrico y Unión Minera del Norte, tramitados en los Juzgados mercantiles de Madrid números 5 y 11, respectivamente, figura la empresa demandada con créditos subordinados por importe de 444.700,84 € en la primera y 202.869,39 € en la segunda.

12º) El actor presentó la conciliación previa el 21 de agosto de 2013 solicitando la extinción de la relación laboral, que se celebró el 3 de septiembre con el resultado de intentado sin efecto. Interpuso la demanda el 6 del mismo mes. Presentó la conciliación previa impugnando el despido el 17 de diciembre de 2013 que se celebró el 3 de enero de 2014; correspondió al juzgado social nº 1. También presentó conciliación previa reclamando salarios, el 21 de agosto de 2013 que se celebró el 3 de septiembre con el resultado de intentado sin efecto. Fueron acumuladas por Auto de 24 de enero de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Cosme contra CENTURIA SEGURIDAD SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Cosme formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de mayo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de 20 de marzo de dos mil catorce desestimó las demandas acumuladas sobre resolución de contrato y despido, absolviendo a la empresa CENTURIA SEGURIDAD SA de las pretensiones formuladas en su contra y, frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la dirección letrada de la parte actora que articula en dos motivos, al amparo de lo previsto en el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise la aplicación del derecho que estima lo ha sido indebidamente, solicitando que, previa la revocación de la resolución de instancia, se estime la acción de resolución del contrato, declarando extinguida la relación laboral con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-En un primer motivo del recurso denuncia el Letrado recurrente la infracción del Art. 6.4 del Código civil , alegando que el despido del actor fue realizado en fraude de ley, pues no fue sino a raíz del ejercicio por el trabajador de la acción de resolución de contrato por el impago de los salarios y con el único fin de hacer inviable la prosperabilidad de la misma que se adoptó aquella decisión.

El fraude de ley se describe en el Art. 6.4 del Código Civil cuando establece que: 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiga un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

La jurisprudencia ha explicado ( STS-Sala de lo Civil de 8 octubre 2003 ), que el fraude de ley 'supone un acto humano por el que se trata de obtener la tutela de una norma jurídica que está dada para un concreto fin y que el causante del fraude pone en juego los medios suficientes para otra distinta y contrapuesta finalidad, o como recogieron -con evidente maestría- los precedentes de 6 de febrero de 1957 y 1 de abril de 1965, exige una serie de actos que pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético del precepto legal en que se amparan'.

Pese a que la figura del fraude de ley pertenece al patrimonio del derecho privado, no deja de ser acervo común al ordenamiento jurídico en su totalidad. En ese sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en la STC 37/1987 al declarar que 'el fraude de ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el Ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del Ordenamiento jurídico. En rigor ni siquiera podría sostenerse hoy que el artículo 6.4 del Código Civil , que contempla con carácter general el fraude de ley, es una norma exclusiva de la legislación civil. El citado precepto, como la mayor parte de los que integran el Título Preliminar, es aplicable a todo el ordenamiento y sólo por tradición histórica, sin duda respetable, conserva en el Código Civil su encaje normativo', es decir, el Art. 6.4 del CC no es una norma exclusiva de la legislación civil sino que extiende su aplicación al resto del ordenamiento jurídico, lo que significa que ese concepto de fraude de ley es aplicable con todo su contenido al ordenamiento laboral.

Ahora bien, es una principio básico de esta doctrina, sobre la comprobación de conductas fraudulentas, que el fraude de ley no se presume sino que debe acreditarse por el que lo invoca ( SSTS-IV, entre otras muchas, de 14 marzo 2005 , 14 mayo 2008 y 12 mayo 2009 ) 'pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados'.

Sucede en el presente caso, no es solo que la juzgadora de instancia declare ajustada a derecho la conducta de la empresa calificando como procedente el despido acordado por la recurrida, después de haber dejado expuesta en el relato fáctico la grave situación económico-financiera que aquella atravesaba y que se alegaba como causa del mismo, sino que es el propio recurrente quien se aquieta a tales hechos y calificación al no impugnar el pronunciamiento relativo a la acción de despido y, por tanto, la alegación del fraude de ley que ahora realiza no pasa de ser eso, una mera alegación sin sustento fáctico de ningún género y que, por lo mismo, ha de ser rechazada de plano.

TERCERO.-En un segundo motivo, destinado asimismo al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia el Letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de los Arts. 29 y 50.1 b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Alega que, con carácter previo a la comunicación del despido, el trabajador ya había instado la acción de resolución del contrato pues, habiendo formulado la papeleta de conciliación dirigida a la resolución el 21 de agosto de 2013 por el impago de varias mensualidades de su salario, no fue hasta el 29 de noviembre siguiente que se le comunico el despido con efectos desde el 11 de abril de 2013. Por otra parte, se ha de tener presente que los graves incumplimientos salariales denunciados no pueden ser sanados, como se afirma en la resolución impugnada, por el pacto colectivo concertado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el día 12 de diciembre de 2013 para el pago aplazado de las mensualidades de diciembre de 2012, enero de 2013 y pagas extras de marzo, julio y navidad de 2013, pues en tal fecha el actor ni era trabajador de la demandada ni, por ende, tenía representantes legales que pudieran acordar en su nombre tales aplazamientos.

Por su parte, la recurrida insiste en que debiendo concurrir causa grave para que proceda la extinción justificada del contrato, tal situación no puede apreciarse en el supuesto de autos pues la empresa venía adoptando diversas decisiones para atemperar la grave situación económica en la que se venía desenvolviendo debido a los impagos de sus clientes UMINSA y Coto Minero Cantábrico, ambos en situación concursal, acordando con la plantilla ERES suspensivos. Además, sigue diciendo, los impagos acreditados de diciembre de 2012 y enero de 2013 y las pagas extras de marzo y julio, cuando se abonaron las mensualidades posteriores y se acordó con los representantes de los trabajadores la liquidación de aquella deuda a partir de marzo de 2014, no puede configurar el supuesto contemplado en el Art. 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores ; también alega que al momento de la celebración del juicio la relación laboral ya no se encontraba viva, requisito esencial para poder entrar a conocer sobre la existencia o no de causa justa para extinguir la relación laboral el trabajador.

El Art. 32 de la LJS dispone que cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el Art. 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. El citado precepto, continúa: '... cuando en este supuesto, las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

Existía ciertamente una consolidada doctrina del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en las sentencias de de 26 de octubre de 2010 y 11 de julio de 2011 , que exigía para el éxito de la acción basada en el Art. 50 del ET que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta; sin embargo este doctrina que venía sosteniendo el carácter constitutivo de la sentencia ha sido flexibilizada a raíz de la STS 20 de julio de 2012 (Rec. 1.601/2011 ) sobre la base de entender que la acción del Art. 50.1 del ET , en relación con el Art. 49 j) del ET , debe pivotar sobre el Art. 1.124 del CC y la doctrina de la Sala Primera que lo aplica e interpreta, en el sentido de que el trabajador puede, mediando las causas descritas en el Art. 50.1 del ET , poner fin indemnizado al contrato de trabajo por su exclusiva voluntad y sin necesidad de resolución judicial en línea con la antigua STS de 3/06/1988 .

En todo caso y como señala la juzgadora a quo, tanto el Art. 32 de la LRJS como la doctrina de la Sala IV (25 de enero y 10 de julio de 2007, - Rec. 2.851/2005 y Rec. 604/2006) impone el análisis y resolución de las acciones acumuladas; se trata de evitar con ello 'actuaciones torticeras que persigan, a través de ejercer la acción resolutoria, eludir las consecuencias de un despido que se prevé inminente o a buscar la enervación de tal acción resolutoria mediante la imposición del despido' ( STS de 23 de diciembre de 1996, Rec. 2.205/1996 ). Esto es, la existencia de un despido, con la subsiguiente sustanciación del correspondiente proceso de despido, simultáneo o concurrente con un pleito de resolución del contrato de trabajo fundada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , no puede impedir la tramitación de este litigio de resolución de contrato, ni que la sentencia que en él se dicte decida sobre tal resolución de acuerdo con lo que dispone este artículo 50, pues esta regla o conclusión se deduce del artículo 24.1 de la Constitución Española , del artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 32 de la Ley 36/2011 ; ahora bien, la existencia de un despido concurrente puede impedir que el artículo 50 se aplique para resolver la resolución contractual instada en determinados casos, siempre que concurran claras y fundadas razones para ello, principalmente en aquellos supuestos en que el despido produce la consecuencia de la carencia o falta de acción en el proceso sobre extinción del contrato basada en el repetido artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores (STSJ-Castilla y León (Vallad.) de 12 de marzo de 2014, Rec. 125/2014).

CUARTO.-En el supuesto que nos ocupa no cabe duda que ambas acciones se encuentran conectadas entre sí y responden a una misma situación de conflicto que no es otra que las dificultades económico-financieras que venía atravesado la demanda en los términos analizados en la resolución de instancia, si bien es evidente que antes del despido por causas objetivas ya se había hecho cierta y real la causa para extinguir el contrato a instancia del actor, pues en el mes de agosto de 2013 cuando aquella acción se ejercita, la demandada se hallaba incursa en un expediente suspensión temporal de empleo, expediente que concluyo el 13 de noviembre de 2013 y que afectaba a la práctica totalidad de la plantilla, salvo al actor y a otros 6 trabajadores más (ordinal cuarto); por tanto, cabe concluir que no solamente por aplicación del criterio cronológico sustantivo no excluyente, que da prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma ( STS de 25 de enero de 2007 ), sino que atendiendo el denominado cronológico procesal no excluyente, consistente en que se deben analizar ambas acciones, pero dar respuesta a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan ( STS 23 de diciembre de 1996 ), hay que dar prioridad a la acción resolutoria, pues a la sazón la empresa únicamente había acudido a la adopción de medidas de flexibilidad interna cuales fueron el descuelgue salarial y una suspensión colectiva de contratos, y no es hasta cuatro meses después que acude a la decisión de despedir al trabajador; por lo que no se aprecia, de ningún modo, que existan razones que impidan que la resolución contractual de autos pueda ser examinada y decidida a la luz del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores con carácter prioritario.

De no ser así, resultaría que el trabajador demandante, perjudicado por un incumplimiento empresarial grave y prolongado de impago de salarios vería que la compensación económica reglamentaria consistente en una indemnización de 45 días por año de servicio ex artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , se ha traducido en otra inferior de 20 días por año por disponerlo así el artículo 53.1 b) del mismo cuerpo legal , por haber sido despedido con fundamento en unas causas objetivas intrínsecamente conectadas que venía arrastrando desde mucho tiempo atrás.

Como recuerda la STS de 24 de septiembre de 2013 (Rec. 3.850/2011 ): 'esta Sala mantiene desde hace años, concretamente a partir de la STS de 24/3/1992 (RCUD 413/1991 ) en la que, rectificando doctrina anterior, se deja de exigir como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento a que se refiere el artículo 50.1 b) del ET la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante 'la mala situación económica empresarial', pasando a instaurarse, como recuerda la sentencia de contraste, un criterio objetivo en los siguientes términos: 'para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Doctrina que se mantiene en muchas otras sentencias de esta Sala Cuarta 10/6/2009 (RCUD 2461/2008 ), 26/7/2012 (RCUD 4115/2011 ), 3/12/2012 (RCUD 612/2012 ) y 25/2/2013 (RCUD 380/2012 ), entre otras'.

Señala concretamente la STS de 3 de diciembre de 2012 que ' ...la referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1 b) del ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'.

En otro orden de ideas, la cuestión que se plantea en la impugnación del recurso relativa a la determinación de la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', contemplada en el Art. 50.1 b) del ET , ha sido resuelta por la STS de 25 de febrero de 2013 (rcu. 380/2012 ). La sentencia recuerda que la Sala ha venido tomando en cuenta incumplimientos acreditados acaecidos tras la fecha de presentación de la demanda, y que ha mantenido la doctrina objetiva del incumplimiento empresarial -gravedad del incumplimiento, sin necesidad de culpabilidad-, para concluir que la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como, en su caso, de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada.

Advierte la Sala IV que 'esta interpretación es además la más acorde con lo preceptuado ahora en el Art. 26.3 in fine LRJS , en el que se contempla que ... cuando para la acción de extinción del contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularse a la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas ... evitando, con ello, además que posteriores incumplimientos empresariales de la propia obligación de pago puntual del salario acaecidos tras la demanda inicial deban comportar la necesaria presentación de nuevas demandas para evitar que los mismos resulten no valorados a los efectos extintivos'.

http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATL&nref=7cb34a3&producto_inicial=A&anchor=ART.50 http://online.elderecho.com/seleccionProducto.do?claveCatalogo=CATL&nref=7cb34a3&producto_inicial=A&anchor=ART.49

En el presente caso no cabe duda que el deber ha sido incumplido por la recurrida, ya que adeudaba al trabajador dos mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias en el momento en que presentó la papeleta de conciliación previa al ejercicio de la acción extintiva (el 21 de agosto de 2013), y una paga extra más el día en el que se celebró el juicio, el día 13 de marzo de 2014; por lo que la Sala considera que asisten al actor sólidas razones para solicitar y obtener la extinción de su contrato de trabajo, amparados en letra c del Art 50 del ET , al concurrir las notas para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», pues el impago es grave y trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (dos mensualidades de salario y las tres pagas extras del año 2013) y cuantitativo (el montante de lo adeudado, sin computar la liquidación del contrato, excede de los 5.500 euros), lo que autoriza a concluir que nos hallamos ante un comportamiento persistente y culpable.

5,

La juzgadora a quo (con cita de la SSTS-IV de 19 de marzo y 17 de mayo de 2007 , y SSTS-I de 15 de octubre y 20 febrero de 1990 , 21 de septiembre y 16 de julio de 1987 ) considera, que resulta aplicable al caso la doctrina de los propios actos pues siendo cierto que la empresa adeudaba al actor las mensualidades expresadas en la demanda por despido, no así las diferencias del 15% que reclamaba para las mensualidades de febrero a julio de 2013, existía un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores por el que se acordaba aplazar el cobro de la deuda hasta el periodo comprendido entre los meses de marzo a diciembre de 2014.

Ha de traerse entonces a colación aquella doctrina de la Sala IV que advierte que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex artículo 50.1 b) del Estatuto, ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios. Advierte en tal sentido la STS de 3 de diciembre de 2013 (Rec. 141/2013 ) que 'sobre la posible incidencia de la crisis empresarial, la Sala ha entendido que si tal situación económica concurre impidiendo a la empresa con su obligación de pago puntual de salarios, el ET -Arts. 41 , 47 , 51 y 52 - le posibilita acudir a diversos medios correctores [modificación de las condiciones de trabajo; suspensión o extinción contractual], pero no puede aquélla «obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual ex arto 50.1 b) del ET a instancia de los trabajadores afectados. En suma, que una situación económica adversa, ponderable a efectos de posibilitar la modificación, suspensión o extinción de los contratos de trabajo, no es aducible, sin embargo, para excluir la aplicación de la causa resolutoria ex Art. 50.1 b) del ET , ya que dicha situación no afecta al esencial deber de abonar puntualmente los salarios» ( SSTS 25/01/99 -rcud 4.275/97 -; 26/06/08 -rcud 2.196/07 -; y - sentencia precisamente de contraste- 22/12/08 -rcud 294/08 -)'.

En cualquier caso habrá que disentir con la juzgadora a quo cuando saca a escena la doctrina de los actos propios, pues el único acto propio del actor fue el ejercicio de la acción resolutoria siendo así que, sobre los derechos de crédito que se hallan en la base de la acción ejercitada, carecía de cualquier poder disposición el comité de empresa, que no pasaba de ser un tercero ajeno a aquella relación obligacional al no mediar apoderamiento expreso a tal efecto del trabajador afectado por el impago de sus salarios. Los representantes legales de los trabajadores lo son respecto de los intereses colectivos de aquellos y, por tanto, el acuerdo sobre aplazamiento en el pago de uno salarios ya devengados carece de eficacia para enervar la acción aquí ejercitada, máxime en un caso como el actual en que tal acuerdo se alcanzo un mes después de que el empresario hubiera despedido al recurrente, poniendo fin a la relación laboral de forma unilateral, de suerte que, como afirma el recurrente, ninguna representación ni legal ni voluntaria ostentaban respecto del actor aquellos representantes de los trabajadores que prestaron su aquiescencia a que la recurrida liquidara la deuda contraída a partir del mes de marzo del 2014 en diez plazos (ordinal tercero), por lo que la sentencia ha de ser revocada en este concreto extremo en cuanto se aprecia el sistemático incumplimiento de una serie de obligaciones ciertas y determinadas respecto de su contenido y exigibilidad, que la empleadora debía de haber cumplido.

Las consecuencias de lo expresado y resuelto más arriba, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 32.2º de la LRJS , conlleva que la estimación de la acción extintiva ejercitada a instancias del trabajador provoque en este caso excepcional, al estimarse el recurso en esta alzada, que es prioritaria, y mantener su firmeza el pronunciamiento de instancia que desestimo la acumulada acción de despido, por ser procedente aquel, que la extinción del contrato de trabajo con sus efectos indemnizatorios deba referirse al día 29 de noviembre de 2013 y no a la fecha de dictado de esta sentencia revocatoria, pues la indemnización resarce dentro de los límites legalmente tasados el grave incumplimiento empresarial acreditado.

Se condena, por tanto, a la empresa al abono de la indemnización extintiva que se determina en el fallo de la sentencia, fijada de conformidad con el salario y la antigüedad establecidos en el hecho primero de la resolución de instancia y con la aplicación de la disposición Transitoria 5ª apartado segundo del RDL 3/2012 , lo que comporta que en el primer tramo que discurre, desde el inicio de la relación laboral hasta el 11-02-2012, aquella se calcule a razón de 45 días de salario por año de servicio. Mientras que en el segundo tramo, que discurre desde el 12-02-2012 hasta el 29/11/2013, a razón de 33 días por año de servicio.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Cosme contra la sentencia dictada el 20 de marzo de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo , en los autos núm. 897/2013, sobre Despido y Resolución de Contrato, seguidos a su instancia contra la empresa CENTURIA SEGURIDAD SA y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en su consecuencia, revocamos aquella y declaramos la resolución del contrato de trabajo a instancias del trabajador con fecha de efectos 29 de noviembre de 2013 y condenamos a la empresa demandada a abonar al recurrente como consecuencia de dicha extinción una indemnización igual a la del despido improcedente por importe de 8.722,70 euros; manteniendo los demás pronunciamientos del fallo.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.