Sentencia Social Nº 1138/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 148/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000148/2015

NIG: 3501644420130005069

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 001138/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000509/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Estela JOAQUIN SAGASETA DE ILURDOZ PARADAS

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estela , representada por el Letrado D. Joaquín Sagaseta de Ilurdoz Paradas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 31/07/14 dictada en Autos nº 509/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por Dª Estela contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Doña Estela , nació el día NUM000 /1957 y se encuentra afiliado en el Régimen de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 de profesión conductor-repartidor de productos de papelería.

Segundo.- Por Resolución de fecha 19/4/2013 se deniega la incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación administrativa previa el día 21/5/2013.

Tercero.- Por Sentencia de 8/4/2010 se restauró a la actora en la baja médica por IT iniciada el día 14/10/2008 por falta de curación.

El día 3/2/2011 se interpuso por Doña Estela reclamación administrativa previa para que le fuese reconocida la incapacidad permanente en grado de total. LA Entidad Gestora resuelve desestimarla por resolución con fecha 18/2/2011 que resuelve desestimar la misma ratificando la resolución al considerar que la misma no modifica los motivos legales en que se basó aquella.

Por Sentencia de 13/2/2013 se declaró indebida el alta emitida el día 2/8/2012 por el INSS por falta de curación.

Cuarto.- Dispone el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, como cuadro clínico residual, cervico-dorso-lumbalgia crónica:

Polialgias referidas en grandes articulaciones,

En cuanto a las limitaciones orgánicas, grado 1-2 cervical Grado 0-1 lumbal. Grado 0-1 lumbal'

Analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la no calificación del trabajador referido por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Quinto.- El día 21/11/2013 se emite informe por el Doctor Alejo del Centro de Salud de Guanarteme, médico de atención primaria, que considera que la paciente desde la fecha (septiembre de 2012) ha recibido tratamiento rehabilitador al menos en dos ocasiones no consiguiéndose la mejoría esperada. En la actualidad se encuentra en espera de una nueva valoración por neurocirugía.

La sintomatología dolorosa referida en el informe adjunto continúa en el día de hoy así como el resto de diagnósticos y la necesidad de tratamiento farmacológico.

Con respecto a la patología oral y alérgica descrita en el informe anterior, la paciente requiere de tratamiento antihistamínico y/o broncodilatador en los episodios alérgicos y tratamiento local para la sintomatología oral habiéndose descartado proceso autoinmune o linfoproliferativo.

Igualmente, Don Alejo , médico de atención primaria dispone en informe de septiembre de 2012:

'. lo que realmente predomina en esta paciente es un cuadro de dolor cervicobranquial irradiado a ambos miembros superiores desde el año 2005, por lo que se realiza RMN con el diagnóstico de discopatía degenerativa desde C3 hasta C7 con protusión de los discos intervertebrales que comprimen la médula.

En julio de 2007 es valorada por el servicio de neurocirugía del Hospital Dr. Negrín confirmando este diagnóstico y desaconsejando la cirugía por el alto riesgo que conlleva esta paciente, recomendando ejercicios de rehabilitación y tratamiento médico. En septiembre del 2009 emiten nuevo informe ratificando lo anterior. Como es lógico la paciente durante todo este tiempo ha presentado numeroso episodios de dolor y cuadros vertiginosos. El tratamiento rehabilitador realizado proporcionó escasa mejoría.

Ante el agravamiento de los síntomas, la aparición del dolor lumbar y las largas listas de espera para unidad de raquis y/o neurocirugía, la pacient se realiza en abril de 2012 nueva exploración a través de un seguro que tiene contratado siendo el resultado: Protusión difusa del disco intervertebral C3-C4 que produce estenosis del canal radicualr izdo. Hernia discal dura a nivel C4-C5 que condiciona estenosis radicular bilateral. Hernia discal dura nivel C5-C6 que también condición estenosis radicular. Protusión difusa sin compromiso radicular.

A nivel lumbar mínima protusión difusa a nivel L5-S1 hernia discal formainal a nivel L4-L5. Hernia discal lumbar a nivel L3-L4. Prolapso parasagital izdo del disco L2.L3 en relación con una hernia discal. Prolapso y extrusión del núcleo pulposo a nivel L1-L2 sin compromiso radicular.

.La cronicidad de este proceso y la falta de respuesta ha abocado en un trastorno del estado de ánimo presentando la paciente un cuadro ansioso/depresivo. la necesidad a lo largo del tiempo de recibir tratamiento analgésico antiinflamatorio y relajante muscular ha provocado un cuadro dispéptico.ha desarrollado en los últimos meses patología oral dolorosa a nivel de lengua y mucosa, siendo atendida por digestivo alergólogo y dermatólogo sin diagnóstico concreto. Asimismo se ha apreciado la existencia de lesión pseudonodular en lóbulo tiroideo derecho'.

Sexto.- Doña Estela sufre en la actualidad el siguiente cuadro diagnóstico y limitaciones orgánicas y/o funcionales:

Patología degenerativa vertebral asociada a múltiples protrusiones y hernias discales que afectan a las columnas cervical y lumbar, lo que produce un cuadro clínico de dolor cervical irradiado a extremidades superiores y dolor lumbar de varios años de evolución lo que le produce, a nivel de columna cervical una limitación leve de movilidad en todos los arcos de movimiento (con dolor incrementado en los últimos grados) y a nivel de columna lumbar una limitación de la movilidad en los últimos grados de flexión.

Séptimo.- Doña Estela no tiene informe alguno sobre sus algias articulares. Refiere dolor en ambos hombros, codos (más en el derecho) y rodillas (más en la derecha) sin objetivarse limitación de la movilidad. Refiere que tampoco se le ha realizado EMG alguna.

Octavo.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 863,79 euros mensuales y la fecha de efectos es de 11/4/2013. (no controvertido).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por Doña Estela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en la misma.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la entidad gestora.

CUARTO.- El 10/02/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 9 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Estela impugnó judicialmente la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente interesando que se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de conductora repartidora por cuenta propia derivada de la contingencia de enfermedad común, viendo desestimada su pretensión mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas.

En desacuerdo, la beneficiaria recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de completar el histórico con un nuevo ordinal, y, otro de censura jurídica, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción por inaplicación del Art. 137 apartados 5 y subsidiariamente 4 LGSS , en relación con la Disposición Transitoria Bis L 24/97.

La entidad gestora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El hecho probado adicional con que se quiere enriquecer el relato judicial, dice así:

'La actora presenta un cuadro de dolor cervicobraquial irradiado a ambos miembros superiores desde el año 2005 con diagnóstico de discopatía degenerativa desde C3 a C7'

Vamos a rechazar la ampliación fáctica propuesta, por cuanto, los datos que se expresan, ya se reflejan en los ordinales quinto y sexto de la sentencia de instancia, lo que hace innecesaria, por supérflua, su reiteración.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha denegado el reconocimiento de cualquier grado invalidante entendiendo que la patología osteoarticular que la demandante aqueja únicamente origina una limitación de movilidad de entidad leve en los segmentos cervical y lumbar del raquis que no resulta incompatible con la ejecución de las labores propias de su oficio, respecto a las que nada se menciona en la demanda, sin que tampoco se haya articulado prueba alguna sobre su contenido funcional.

La recurrente combate la valoración de la incidencia del menoscabo funcional asociado a su cuadro residual en su aptitud laboral argumentando, por un lado, que no se ha tenido en cuenta que ha permanecido un prolongadísimo periodo de tiempo en situación de incapacidad temporal por dichas afecciones cuya sintomatología no ha variado desde que fuera dada de alta médica por el INSS, en decisión declarada no ajustada a derecho por sentencia judicial firme, y, por otro, lo ilógico que resulta afirmar que existe una clínica de cervicobraquialgia y lumbalgia crónicas incapacitante para la realización de actividades de esfuerzo, requirentes de cargas de pesos, y mantenimiento de posiciones mantenidas estáticas de columna vertebral, y denegar el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, cuando tales requerimientos físicos son inherentes a su trabajo habitual de conductora repartidora.

A) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 )

B) El Art. 137.4 LGSS define a la incapacidad permanente total, como la situación que inhabilita al trabajador para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Por su parte el Art. 137.2 establece que 'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Y el Art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

2.- Jurisprudencialmente el TS ha sentado los siguientes criterios en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 )

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec. 1.048/10 )

C) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia dejan constancia de los siguientes datos de interés para la resolución del motivo:

- Dª Estela estuvo en situación de incapacidad temporal por problemas cervicales del 14/10/08 al 26/10/09 en que fue dada de alta por agotamiento del plazo máximo de duración, habiéndose declarado la nulidad de dicha alta médica mediante sentencia de 8/04/10 , y, tras la sustanciación de actuaciones administrativas en materia de incapacidad permanente, se le denegó el reconocimiento de cualquier grado invalidante por resolución de 3/02/11.

- Causada nueva baja médica por idéntica patología el 26/07/11, la demandante volvió a ser dada de alta por el INSS el 2/08/12, dictándose nuevamente sentencia judicial el 13/02/13 anulando dicha alta y declarando el derecho de la trabajadora a continuar en situación de incapacidad temporal, habiéndose tramitado el expediente administrativo de incapacidad permanente que culminó con la resolución impugnada en el actual proceso luego de dictarse dicha resolución judicial.

- La Sra Estela padece un proceso degenerativo que afecta a columna cervical con protusiones discales en los espacios C3- C4 y C6-C7 y herniaciones a nivel C4-C5 y C5 -C6 con estenosis del canal radicular izquierdo leve en el primer nivel mencionado y bilateral en los dos siguientes, y a columna lumbar con protusiones a nivel L1-L2 y L5 S1 y hernias discales L2-L3, L3-L4 y L4-L5 con estenosis de canal izquierdo.

- Los anteriores hallazgos, que se han beneficiado de tratamiento farmacológico y rehabilitador sin conseguir alivio sintomático, habiéndose descartado la intervención quirúrgica en columna cervical, originan un leve déficit de movilidad en columna cervical y lumbar con un cuadro de cervicobraquialgia y lumbalgia crónicos asociado, que condicionan limitaciones para la realización de actividades de corte físico exigente, requirentes de carga de pesos, bipedestación o sedestación prolongadas, realización de movimientos bruscos de columna cervical y lumbar o mantenimiento de dichas zonas corporales en posición fija de manera prolongada.

Es verdad que, como se afirma en el penúltimo párrafo del tercer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, en la demanda rectora del proceso no se contiene una descripción de las funciones del trabajo de la demandante, ni se articuló prueba al respecto, sin embargo, una vez que se declara probado que su profesión habitual es la de conductora repartidora de productos de papelería por cuenta propia, corresponde al juez de instancia fijar cual es su contenido funcional, bien recurriendo a cualquiera de las fuentes de información laboral relativas a las competencias y tareas de las profesiones más frecuentes en el mercado laboral (convenios colectivos, normas de desarrollo del catálogo nacional de cualificaciones profesionales, clasificación internacional uniforme de ocupaciones de la OIT), o, en caso de tratarse de actividades ordinarias y habituales, al contenido funcional que de forma pública y notoria las caracteriza.

Los cometidos propios de la profesión de conductor repartidor es de general conocimiento que consisten en la conducción de vehículos y el reparto de artículos y productos a los clientes; así se establece en la CIUO que al definir la ocupación de conductor de automóviles y camionetas (8322) menciona las tareas de accionar y conducir esa clase de vehiculos para la distribución de mercancías.

Poniendo en relación el cuadro lesional que la demandante padece con las labores propias de su trabajo habitual, debemos discrepar de la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia, pues no obstante conservar la trabajadora una adecuada aptitud psicofísica para el desempeño de actividades de tipo sedentario que permitan mantener la higiene postural y adoptar posiciones ergonómicas, el severo proceso artrósico en columna cervical y lumbar con varias herniaciones que estrechan el canal de salida de las raíces nerviosas a múltiples niveles de que está afecta, aunque el déficit de movilidad en dichos segmentos del raquis que origina es leve, esa estenosis espinal es la base orgánica que justifica el cuadro de dolor cervical irradiado a miembros superiores y de la lumbalgia, no ocasionales o episódicas, sino crónicas y permanentes, incapacitantes para la manipulación y acarreo de pesos y el mantenimiento continuado de posiciones estáticas de cuello y tronco, requerimientos físicos que son inherentes a la conducción y a la carga y descarga de mercancías para su reparto.

La entidad invalidante de dicha situación clínica resulta corroborada a la vista de que la misma ha dado lugar a la permanencia en incapacidad temporal por esa misma sintomatología sin solución de continuidad desde octubre de 2008 hasta que se le denegó la incapacidad permanente en abril de 2013, fecha en la que, lejos de haber mejorado o desaparecido, persistía con idéntica intensidad.

El discurso impugnatorio de la recurrente no persigue, como se afirma en el escrito de impugnación, establecer ninguna comparación de situaciones clínicas impropia de una calificación inicial como si estuviéramos ante una revisión de grado, sino que acertadamente llama la atención sobre lo contradictorio que resulta que a una problemática osteoarticular que durante más de cuatro años ha tenido entidad invalidante y ha justificado la permanencia en situación de incapacidad temporal se la califique como no incapacitante a pesar de no haber experimentado mejoría alguna.

Así pues, siendo subsumible el estado de Dª Estela en el supuesto de hecho que describe el Art. 137.4 LGSS , y no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del motivo, y la revocación de dicha resolución.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estela , representada por el Letrado D. Joaquín Sagaseta de Ilurdoz Paradas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de fecha 31/07/14 dictada en Autos nº 509/13, revocando la misma, y, estimando la demanda origen del procedimiento, en cuanto a la pretensión articulada de manera subsidiaria, declaramos que la actora se halla afecta de una incapacidad permanente total para su trabajo habitual de conductora repartidora por cuenta propia derivada de la contingencia de enfermedad común, y, en consecuencia, es beneficiaria de una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora mensual del 55% de su base reguladora mensual de 863'79 €, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras, con efectos económicos desde el 11/04/13, siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debemos condenar y condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0148/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.