Sentencia Social Nº 1138/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2184/2013 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2010 0000857 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002184 /2013-MJC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 378/2010 JDO. SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Jose Ángel

Abogado/a:FRANCISCO ANTONIO IGLESIAS GANDARELA

Procurador/a:DOMINGO RODRIGUEZ SIABA

Recurridos:INSTITUTO SOCIAL MARINA-TGSS, COFRADIA DE PESCADORES SAN BARTOLOME DE NOIA, MUTUAL MIDAT CYCLOPS

Abogado: LTDO.SS/ NOIA (COFRADIA)/LUIS MANUEL RODERO DIAZ-FAX.MUTUA: 981/277.425

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

RICARDO P. RON LATAS

En A CORUÑA, a veintisiete de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2184/2013, formalizado por el LETRADO D. FRANCISCO A. IGLESIAS GANDARELA, en nombre y representación de Jose Ángel , contra la sentencia número 70/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 378/2010, seguidos a instancia de Jose Ángel frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COFRADIA DE PESCADORES SAN BARTOLOME DE NOIA, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Jose Ángel presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COFRADIA DE PESCADORES SAN BARTOLOME DE NOIA, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 70/2013, de fecha treinta y uno de Enero de dos mil trece.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.- D. Jose Ángel , nacida el NUM000 de 1959, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial del Mar con n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de mariscador, actividad que realizaba por cuenta propia y como medio fundamental de vida, y por otro lado como empleado por cuenta ajena trabajando como subalterno para la Cofradía de Pescadores de Noia con contrato de trabajo a tiempo parcial, actividad por la Cofradía cotizaba igualmente el Régimen Especial de Mar como empleador a tiempo parcial. 2.- El 4 de septiembre de 2008 el actor sufrió un accidente laboral mientras realizaba las tareas propias de mantenimiento de lonja para la Cofradía demandada, causando baja médica por contingencia profesional corriendo las prestaciones de IT a cargo de la mutua codemandada y el 1 de septiembre de 2009 se declara al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual en base al dictamen propuesta de 24 de julio de 2009 que recoge que del informe médico de síntesis de 17 de julio de 2009 que el trabajador padece por accidente laboral mencionado fractura abierta de calcáreo derecho lila, luxación abierta de chopard, desbridamiento más fijación con AK el 4 de septiembre de 2008 e injertos de piel parcial en 23 de octubre de 2009, señalando que en activo el conjunto de trabajos desarrollado tiene como referencia la profesión de mantenimiento de lonja. 3.- Se agotó la vía administrativa previa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Ángel contra el Instituto Social de la Marina, Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Cofradía de Pescadores de San Bartolomé de Noia, y estimando la falta de legitimación pasiva MC Mutual, debo absolver y absuelvo a las demás entidades de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social Santiago-2 de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30/05/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27/02/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre base reguladora (BR) de la incapacidad permanente total (IPT) del demandante derivada de accidente laboral (AT).

El actor recurre dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita su nulidad y revisar el derecho que aplicó, por entender que vulnera los artículos 110.2 , 138.4 , 161.6 , disposición adicional 38ª de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y el artículo 9.1.4º del Real Decreto 2064/65 de 22-12 (Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social) y 40 del Decreto 2864/74 de 30-8 (Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar -REMAR-), pues su cualidad de pluriempleado determina la adición de las bases de cotización como trabajador por cuenta ajena y como autónomo a efectos de determinar la BR litigiosa.

SEGUNDO.-Con cita del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y las sentencias que cita, fundamenta la pretensión anulatoria en que la sentencia omite referirse a la pretensión subsidiaria de demanda, consistente en el reconocimiento de su derecho a causar dos prestaciones de IPT, una por cada una de las actividades que ejercía simultáneamente, calculando la BR de cada una de acuerdo con las normas reglamentarias.

La alegada incongruencia omisiva de la decisión judicial impugnada no prospera, toda vez que:

1. El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C) incluye el derecho a obtener una fundada en derecho ( TC s. 15-2-90 ).

La exigencia del artículo 359 (hoy, 209.4ª) LEC de que todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la 'causa petendi', de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo; el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el artículo 218 LEC debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial, pronunciamiento último en el proceso que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la resistencia del demandado; por tanto, ha de analizarse si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -'ultra petitum'-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -'extra petitum'-.

En relación a tal deber judicial, el TC (s. 29-6-98 ) declara que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las parte y; el TS (s. 5-6-2000 ) afirma que prohíbe a los jueces y tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser 'extra petitum', invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses.

En todo caso, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no comporta que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido, ni un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi', excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos ( TC ss. 28-9-98 , 27-3-2000 ).

2. En el supuesto enjuiciado, la demanda persigue, como pretensión principal, 'el derecho de la actora al percibo de una incapacidad permanente total, cuya base reguladora se calcule por adición de las correspondientes a ambas actividades', y de forma subsidiaria, 'se reconozca el derecho a lucrar dos pensiones de incapacidad permanente total, cada una de ellas calculada conforme a las normas aplicables para el cálculo de la base reguladora correspondiente en las distintas actividades'.

Esa doble finalidad es tratada, siquiera de forma breve o lacónica, en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida que, tras calificar la situación del demandante como pluriactividad, y no como pluriempleo que sugiere el interesado, le lleva a desestimar, por igual razonamiento, ambas pretensiones, en cuanto afirma que aquélla (la pluriactividad) '......excluye el cómputo superpuesto de las cotizaciones para incrementar la base reguladora......' (primera pretensión) al tiempo que produce '......el devengo de dos pensiones por la misma contingencia, siempre que se produzcan las condiciones que para ello se establezcan...... [se entiende, no acreditadas]' (pretensión secundaria).

3. Además, recordamos que la nulidad actuaciones es un remedio extraordinario y, como tal, sólo debe acordarse cuando se haya producido vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a quien la denuncia; indefensión sólo tutelada constitucionalmente si es cierta, definitiva, imputable al órgano judicial y determinante de un perjuicio -indefensión material- para quien la afirma, de modo que no existe si 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( TC s. 1-10-90 ), que, por lo consignado, ahora no aconteció.

TERCERO.-Los antecedentes de la decisión a adoptar son:

I/ El demandante está afiliado al REMAR: a) como mariscador por cuenta propia, medio fundamental de vida, b) como subalterno para la Cofradía de Pescadores de Noia, mediante contrato a tiempo parcial.

II/ El 4-9-2008 sufrió un AT, cuando realizaba labores de mantenimiento de lonja para la Cofradía, Inició IT a cargo de MC Mutual codemandada. El 1-9-2009 se declaró su IPT para la actividad de mantenimiento de lonja por padecer fractura abierta de calcáneo derecho IIIA, luxación abierta de Chopard, desbridamiento más fijación con AK (septiembre 200alega8), injertos parciales de piel (octubre 2009).

CUARTO.-La pretensión principal de demanda es adicionar las bases de cotización correspondientes a cada una de las actividades desarrolladas con el objeto de calcular la base reguladora de una única prestación de IPT.

Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones:

1ª.- El artículo 9.1.4º RD 2064/65 define el pluriempleo como la situación del trabajador por cuenta ajena que preste sus servicios profesionales a dos o más empresarios distintos y en actividades que den lugar a su alta obligatoria en un mismo Régimen de la Seguridad Social y la pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos del sistema de la Seguridad Social.

La situación del actor no se corresponde literalmente con ninguna de las expuestas: Respecto del pluriempleo, porque también trabajó por cuenta propia. Respecto de la pluriactividad, porque está afiliado al mismo y único Régimen de Seguridad Social a pesar de sus servicios como autónomo y por cuenta ajena.

2ª.- Consecuencia de lo anterior es la aplicabilidad del REMAR que, a los efectos litigiosos, se remite (arts. 1, 2, 28, 29.c, 40.2.b) al Régimen General, en cuyo ámbito y en virtud del principio 'pro beneficiario', resulta aplicable el artículo 120.3, cuyo tercer párrafo dice, tratándose de pluriempleo, que la BR se determina en función de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas sin que pueda rebasar el tope máximo de cotización de los artículos 110 y 120.2 LGSS ,

3º.-En sentido análogo, incluso respecto de la pluriactividad, la DA 38ª LGSS permite, cuando existan cotizaciones en varios Regímenes y no se cause pensión en ninguno, acumular las bases de cotización acreditadas en el último Régimen a las de aquél en que se cause la pensión, a los únicos efectos de determinar la BR, también con el límite máximo de cotización vigente.

4ª.- Entendemos que ratifica el criterio adoptado, el artículo 32 REMAR al indicar que 'las pensiones que concede este régimen especial a sus beneficiarios serán incompatibles entre sí, a no ser que expresamente se disponga lo contrario legal o reglamentariamente'; norma que impediría el reconocimiento de la pretensión subsidiaria de demanda.

5ª.- En definitiva, con arreglo a lo solicitado en demanda y en este trámite, procede declarar el derecho del actor-recurrente a calcular la BR de la pensión de IPT derivada de AT de la que es titular con las bases de cotización por sus actividades, autónoma y por cuenta ajena, con el límite fijado en la consideración 2ª del fundamento jurídico actual, condenando a los codemandados al pago respectivo y en el ámbito de sus responsabilidades.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Ángel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de 31 de enero de 2013 en autos nº 378/2010, que revocamos, y estimamos su demanda sobre el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo de la que es titular, en los términos señalados en la consideración quinta del fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.