Sentencia SOCIAL Nº 1138/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1942/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1138/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1942/19, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 5 de Granada, en fecha 10 de junio de 2019, en Autos núm. 1009/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. María Luisa en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de junio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda promovida por Doña María Luisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que la actora se haya afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de prestaciones con los efectos reglamentarios y las mejoras y revalorizaciones que procedan, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la citada prestación.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: La actora Doña María Luisa , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el dia NUM001 de 1967, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 .

Su profesión habitual es la de auxiliar de ayuda a domicilio.



SEGUNDO: Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral de la actora y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó resolución administrativa el día 21 de septiembre de 2018 y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 19 de septiembre de 2018, visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 12 de septiembre de 2018.



TERCERO: No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 26 de octubre de 2018 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de Incapacidad Permanente Total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por resolución de fecha 12 de noviembre de 2018. Formula demanda con idéntica petición el día 17 de diciembre de 2018.



CUARTO: La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 718,84 euros mensuales.



QUINTO: La actora comporta los siguientes padecimientos: Fascitis plantar bilateral, lumbociatalgia izquierda.

Hernia Discal Cervical C5-C6 y C6-C7. Marcha con cojera, limitación funcional moderada en c. cervical y lumbar sin signos de radiculopatía, dolor a la palpación en ambos talones. BM global 4/5. Dolor en ambos pies, dolor cervical y lumbar crónicos de características mecánicas.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍAGENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando las pretensiones de la actora de litis, le declara afecta de IPT para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio, se alza la Entidad Gestora demandada en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal quinto, a fin de que en el mismo se haga constar, que la cojera que presenta es 'leve'.

Propuesta de revisión/adición fáctica que pese a las objeciones al respecto de la recurrida en su impugnación de tal revisión, ha de ser aceptada, pues efectivamente la consignación de que 'marcha con cojera' comprendería a falta de otra precisión como la ahora interesada, que se pueden entender incluidos todos los grados de la misma incluido el muy grave, siendo así que del IMS elaborado tras la exploración de la recurrente y a la vista de la documental médica obrante en el expediente, se concluye que es 'leve', por lo que como se dijo e incluso con independencia de su trascendencia a los efectos debatidos, en este caso debe ser estimada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 193 y 194 y DT 26ª LGSS que estima cometidas por parte de la sentencia de instancia por cuanto en definitiva considera, que poniendo en relación el cuadro de dolencias que aquejan a la actora de litis con los requerimientos propios de su profesión habitual de cuidador no profesional, habida cuenta que las exigencias físicas que la misma requiere y detalla la Guía de V.P del INSS, que le reconocen una carga biomecánica a todos los niveles de columna grado 2, la misma no resulta en consecuencia tributaria de la IPT que le reconoce la sentencia de instancia.

Pues bien, como señala esta Sala con reiteración, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Sentado lo anterior, siendo la profesión habitual de la actora como se reconoce en el hecho primero del relato de probados de la sentencia de instancia no combatido en tal extremo, la de auxiliar de ayuda a domicilio conforme por otro lado como resalta al respecto la recurrida en su impugnación, con la consignada en el IMS y no por tanto como ahora se aduce, la de 'cuidador no profesional' Código CNO-11:5891 que además como también resalta la impugnante, excluye expresamente la suya de Trabajadores de los cuidados personales a domicilio' C.5710. A ésta, según la propia Guía de Valoración del INSS, le son reconocidos una Carga biomecánica tanto de columna cervical como dorsal Grado 3 así como una bipedestación dinámica también grado 3, aumentándose incluso el manejo de cargas un grado, en aquellas ocupaciones que requieran manejo manual (levantar girar) a los pacientes, tanto la carga física como la biomecánica de columna.

Por lo que siendo el cuadro de dolencias que presenta, según hecho probado quinto de la sentencia combatida, el de 'Fascitis plantar bilateral, lumbociatalgia izquierda, hernia discal cervical C5.C6 y C6.C7, marcha con cojera leve y la limitación funcional, de moderada en c. cervical y lumbar sin signos de radiculopatía, dolor a la palpación en ambos talones BM global 4/5, dolor en ambos pies, dolor cervical y lumbarcrónicos de características mecánicas, es por lo que las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, con la consiguiente desestimación del motivo y con ello del recurso y paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.

5 de Granada, en fecha 10 de junio de 2019, en Autos núm. 1009/18, seguidos a instancia de Dª María Luisa , en reclamación de incapacidad permanente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1942/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1942/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.