Sentencia Social Nº 1139/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2011 de 12 de Abril de 201

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 482/11

Recurso contra Sentencia núm. 482 de 2.011

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a doce de abril de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.139 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 482/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia , en los autos núm. 1595/09, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. José , representado por el letrado D. Andrés Roselló, contra CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA "LA CAIXA", representado por el letrado D. Salvador Vivas, y en los que es recurrente el demandante y demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de noviembre de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el día 6 de octubre de 2.009 D. José por parte de la empresa CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA " LA CAIXA" a la que condeno a que , a su opción que habrá de manifestar en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación, readmita al actor con las mismas condiciones laborales o le indemnice en la cantidad de 95.753,03 ?, por el despido, debiéndole abonar en uno y otro caso los salarios devengados desde que el despido se produjo, 6 de octubre de 2.009, hasta la notificación de la presente resolución a razón de 185 ,03 euros día".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. José viene prestando su servicios para la empresa CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA " LA CAIXA" con antigüedad de fecha 24 de abril de 1.998, categoría profesional de Grupo I, Nivel IV, realizando funciones de director de oficina, en el centro de trabajo de Valencia , oficina de la Avda de Burjasot- Reus-Valencia, ( 5085), con salario diario de 185,03 ?, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias , siéndole de aplicación el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros. SEGUNDO.- La entidad demandada procedió a Auditar la oficina de la Avda Burjasot, emitiéndose informe el 7 de agosto de 2.009 (documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada) y en relación principalmente a la actuación del hoy demandante, D. José y Dª María Rosario, en aquel entonces, director y subdirectora de la Oficina Avda Burjasot- Reus- Valencia (5085) y en la que en síntesis se reseñaba: "Informe ejecutivo:Antecedentes:El 27/o5/09, la Delegación General de Valencia y Castellón (9248) informo a Auditoria que, al confeccionar el expediente de morosidad del préstamo hipotecario 9620.307960525-98 a nombre de Vileia Urbana S.L, se había constatado que la finca gravada (registral NUM000 de Xativa) figuraba a nombre del Sr. José , Director de la oficina gestora de la operación- préstamo dividido del préstamo hipotecario a promotor NUM001 y de su esposa, Sra., Brigida . Asimismo, se comunicaba la existencia de otra operación , aprobada con la garantía de una vivienda perteneciente a los hijos del director financiero de la sociedad y cuyo titular era una tercera persona. Esta operación se habría domiciliado en el momento del tramite del SIA en la oficina de Gandia (2197.) Objetivos, alcance y limitaciones: Determinar la relación del Sr. José con la sociedad promotora Vileia Urbana S.L. son sus comPonentes y colaboradores y revisión de los riesgos concedidos.El 10 de julio de 2.009 se mantuvieron entrevistas con el Sr. José, en presencia de la DAN, Sra., Francisca y posteriormente con la Sra. María Rosario .Se ha recabado conformidad de saldos y movimientos de los Sres., Lucía, Norberto, Rafael , Ruperto y Remedios, personas del entorno familiar del Director.Se han realizado comprobaciones registrales de una muestra de fincas correspondientes a las promociones de los hermanos Segismundo y Vicente . Simultáneamente al presente informe se emite el de referencia SH2095085, resultante de la auditoria de la Oficina.El análisis se ha realizado de acuerdo con las pautas y procedimientos de Auditoria. La opinión se fundamenta, únicamente, en los aspectos revisados y a partir de los datos facilitados por los sistemas de información. Conclusiones: .- Don. José , Director de la Oficina Avda Burjasot- Reus-Valencia (5085) , ha dado trato de favor al Grupo Vileia y no ha informado a " la Caixa" de su relación con este grupo y de la situación financiera del mismo. Es responsable de: Haber aprobado 2 operaciones de activo con garantía hipotecaria por 54.950 ? y otra con garantía personal de 12.000 ?, destinadas a la financiación de una operación inmobiliaria en la que el mismo participaba con una aportación demostrada de 30.000 ?. No haber informado a "la Caixa" de las compras de viviendas efectuadas por el a Vileia Urbana S.L a pesar de la situación de morosidad de las operaciones que gravaban las fincas adquiridas y en general, la totalidad de operaciones de Vileia Urbana S.L. Haber realizado 4 aportaciones a la sociedad Vileia Urbana S.L con 51.000 ? de su propio peculio y haber facilitado que personas de su entorno familiar realizaran asimismo otras 5 aportaciones por 164.500 ?. Haberse extralimitado en la aprobación de 4 operaciones de activo con garantía personal por 91.000 ? ya canceladas y 1 operación hipotecaria de 138.000 ? a personas relacionadas con Vileia Urbana S.L para proporcionar liquidez a la sociedad. No haber comunicado a " la Caixa" la delicada situación de liquidez que atravesaba la sociedad Vileia Urbana S.L. No existe evidencia de que el Sr. José sea participe de la mencionada sociedad.La Sra. María Rosario, es responsable de haberse extralimitado en la aprobación de 4 operaciones de activo con garantía personal, por 91.000 ? ya canceladas y 1 operación hipotecaria de 138.000 ? a personas relacionadas con Vileia Urbana S.L para promocionar liquidez a la sociedad."En el informe de la Auditoria , consta además de la descripción de los hechos, los puntos que se relacionan: 1.- Antecedentes; 2.- Operaciones de activo aprobadas al Sr. , Juan Manuel para financiar la compra de dos locales en Valencia, adecuación a vivienda y su posterior reventa, inversión en la que el Sr. José ha reconocido participar; 3.- Adquisición de la finca registral NUM000 de Xativa, en C/ DIRECCION000 , NUM002, planta NUM003, puerta NUM004 ; NUM005 .- Operaciones que han aportado liquidez a Vileia Urbana S.L provenientes del Sr. José y de su entorno familiar; 5.- Operaciones aprobadas a personas vinculadas a la sociedad para proporcionar liquidez a la misma; 7.- Situación de los riesgos concedidos al grupo de riesgo " ampliado" Vileia. Y como anexos se incorporan: 1.- Correo electrónico del Sr. José de 15/07/2099, en contestación a información solicitada sobre diversos extremos en la entrevista del 10 de julio de 2.007; 2.- Conclusiones de la entrevista mantenida el 10/07/2009 con el Sr. José ; 3.- Magnitudes económico-financieras mas relevantes de Vileia Urbana S.L; 4.- Resumen de la entrevista con Doña. María Rosario de 10/07/2009. TERCERO.- Mediante comunicación escrita de fecha 30 de septiembre de 2.009, y notificada el 1 de octubre,( documento nº 10 del ramo de prueba de la actora, la demandada notifico pliego de cargos , consecuencia de la auditoria de fecha 7 de agosto de 2.009 en cumplimiento de lo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación, en el articulo 82.2 del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros, hechos y documentos que por economía procesal damos por reproducido , pero que en síntesis se referían a: Haber aprobado dos operaciones de activo con garantía hipotecaria por 54.950 euros y otra con garantía personal de 12.000 destinadas a la financiación de una operación inmobiliaria habiendo participado con una aportación de 30.000 ?. No haber informado a la empresa de las compras de viviendas a Vileia Urbana S.L a pesar de la situación de morosidad de las operaciones que gravaban las fincas adquiridas y en general la totalidad de operaciones de Vileia Urban S.L para con la propia empresa. Haber realizado cuatro aportaciones a la sociedad Vileia Urbana S.L, con 51.000 euros de su propio peculio y haber facilitado que personas de su entorno familiar realizaran, así mismo, otras cinco aportaciones por valor de 164.500 así como otras cinco aportaciones su entorno familiar.( 21 de junio de 2.005, 20 de octubre de 2005, 2 de octubre de 2.006 , 19 de enero de 2.007 , y 3 de marzo de 2.008). Haberse extralimitado en la aprobación de cuatro operaciones de activo a personas relacionadas con Vileia Urbana S.L para proporcionarles liquidez. ( 2 de febrero de 2.006, 7 de junio de 2.006, 2 de octubre de 2.006, 26 de octubre de 2.006 y 23 de n noviembre de 2.007). No haber comunicado a la Caixa la delicada situación de liquidez en la que se encontraba Vileia Urbana S.L. Con plazo de 3 días, para que presentara , el hoy demandante, pliego de descargos , presentándose este con fecha 5 de octubre de 2.009, ( documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora). Así mismo, el pliego de cargos fue notificado a la sección Sindical CCOO, con plazo, igualmente, de tres días para alegaciones que fueron presentadas el 5 de octubre de 2.009, ( documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora). TERCERO.- En fecha 6 de octubre de 2.009, la demandada notifico al actor el despido, mediante carta notificación , con fecha de efectos de este mismo día, 6 de octubre de 2.009 ( documento nº 13 del ramo de prueba de la parte actora), en base a los mismos hechos que quedaron fijados en el pliego de cargos que le fue notificado el 1 de octubre de 2.009, carta de despido que por economía procesal y dada su extensión se da por reproducida, entendiendo la demandada, que los hechos fijados, en síntesis, eran constitutivos de una falta muy grave por la transgresión de la buena fe contractual , abuso de confianza respecto de la entidad, obtención de ventajas por parte de clientes de la entidad con ocasión del desempeño de las funciones, todo ello de conformidad a lo establecido en el articulo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y el articulo 78, apartados 4.4, 4.9 y 4.11 del vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro.CUARTO .- Consta así mismo, informe de auditoria del 7 de enero de 2004 de la oficina Avda Burjasot-Reus-Valencia, (5085) revisión especifica de riesgos significativos, ( documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada) , en donde se reseña " Auditoria de la Oficina según planificación anual. Se ha realizado una revisión parcial de la operativa del centro limitada a arqueo, cuentas transitorias, alertas, principales indicadores y una muestra de 3 operaciones en activo por 271.000?. El análisis se ha realizado de acuerdo con las pautas y procedimientos propios de la Auditoria. Por tanto, la opinión que se expone se basa únicamente en la muestra y aspectos revisados.Conclusiones: En general se considera correcto el tratamiento dado a las diferentes áreas revisadas y no se ha detectado incidencias significativas".QUINTO.- El actor no ha ostentado cargo alguno electivo de representación sindical. SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN AVENENCIA".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnados de contrario. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. B LPL solicita la representación letrada de la entidad Caixa d'Estalvis i pensions de Barcelona, La Caixa , actuando como uno de los dos recurrentes en el presente procedimiento, la revisión del fundamento jurídico quinto a fin de que incorpore una serie de cambios. Debe señalarse que el procedimiento de alteración del relato de hechos probados contemplado en el art. 191. B LPL solo está previsto para la revisión de hechos, y no propiamente de fundamentos jurídicos (para lo que procedería la aplicación del motivo de suplicación previsto en el art. 191. C LPL ). Sin embargo, como quiera que la fundamentación jurídica de la Sentencia puede también contener dichos hechos se procede seguidamente al análisis del motivo, debiendo señalarse asimismo que todos aquellos aspectos de la revisión solicitada que no constituyen propiamente hechos sino razonamientos o fundamentaciones jurídicas no pueden prosperar a tenor del apartado b del art. 191. B LPL. A efectos de justificar las modificaciones solicitadas en la fundamentación jurídica quinta la parte recurrente La Caixa menciona el escrito de descargos del actor (folio 112), un correo electrónico enviado por el trabajador al auditor el 17/07/2009 (folio 142); anexo 2 del informe de auditoría que recoge el resumen de la entrevista mantenida por el trabajador con los auditores (folios 143 a 145); informe de auditoría de 07/08/2009 (folios 130 a 147); y sendos certificados sobre los movimientos informáticos efectuados por el actor en relación con ciertos reintegros e ingresos. Las modificaciones solicitadas por la parte recurrente La Caixa son las siguientes: 1) solicita se incorpore la siguiente referencia: "En la entrevista con los auditores que el actor tuvo en fecha 10/07/09 manifestó que dichos 30.000 euros los entregó al Sr Juan Manuel como inversión en la compra de los locales financiados; igualmente , en correo electrónico de 15/7/2009 el actor manifiesta al auditor que el Sr. Juan Manuel le pidió la aportación de un dinero para una inversión de reforma de unos bajos y finalmente en el escrito de descargos del expediente contradictorio, el actor manifestó que dichos 30.000 euros estaban destinados a pagar el primer plazo de la compra de una segunda residencia". Pero el motivo no puede prosperar porque la finalidad atribuida a la aportación de 30.000 euros por parte del trabajador no ha resultado probada en el sentido que la parte recurrente La Caixa pretende. 2) solicita se incorpore una referencia expresa con relación a la hipoteca solicitada por el trabajador a fin de que refleje lo siguiente: "en cuya propuesta el actor no informó de la relación que tenía con el Sr. Juan Manuel y de que la había entregado 30.000 euros". Tampoco esta alteración puede prosperar porque en el presente caso el eventual conflicto de intereses que la empresa atribuye al trabajador lo es por su posible relación con la empresa Vileia, y no propiamente con el Sr. Juan Manuel . Sobre aquella es sobre la que se sustenta la infracción atribuida al trabajador motivadora del despido. 3) Solicita también que se incorpore la siguiente referencia "El actor canceló la hipoteca de la Caixa ascendente a 98.560 euros con posterioridad a la compraventa , concretamente el 29/05/2009 previo haber solicitado un préstamo de 86.000 a Caixa de Catalunya". Pero tampoco este motivo merece prosperar porque no se advierte la trascendencia que puede tener esta alteración para alterar el sentido del fallo; 4) Solicita también que se considere probado que tan solo parte de los reintegros no fueron destinados a cubrir descubiertos de Vileia, lo que tampoco puede hacer que prospere el recurso por no evidenciar error alguno de la Juzgadora de instancia; 5) Propone suprimir la frase "... sin contraprestación alguna por parte del Sr. Juan Manuel ", lo que tampoco puede prosperar por no deducirse de la documental que refiere; 6) Finalmente solicita que se incorpore al fundamento jurídico quinto la siguiente redacción: "A pesar de la manifestación del Sr. Juan Manuel en juicio, el actor reintegró 2000 euros de su cuenta corriente el 20/10/06, 22000 euros de la cuenta de la Sra. Remedios (madre del actor) en fecha 2/10/06, 13000 euros de la cuenta corriente del actor en la misma fecha , 42000 euros de la cuenta corriente de la hermana del actor en la misma fecha, 44000 euros de la cuenta de la madre del actor en 19/01/2007, 26500 euros de la cuenta de la madre del actor el 3/3/08 y 6000 euros de la cuenta del actor en la misma fecha, dinero que fue destinado a abonar un pagaré de 7000 euros a cargo de Vileia Urbana SL, a abonar un cheque de 153840 euros a cargo de Vicente,a adeudar un pagaré de 362793 ,40 euros a cargo de Vicente y adeudar dos cheques de 26500 euros y 6000 euros a cargo de Vileia Urbana SL respecto a estos reintegros, el actor manifestó en la entrevista de fecha 10/07/09 que había aportado fondos propios y de su entorno familiar para evitar devoluciones de Vileia Urbana SL, y en el escrito de descargos del expediente contradictorio manifestó que eran pagos a cuenta d ela vivienda a adquirir". Tampoco esta modificación puede prosperar porque no se deduce irrefutablemente, como la parte recurrente pretende, de la prueba documental que alega. En definitiva, ninguna de las modificaciones pretendidas puede prosperar porque no se cumplen los requisitos establecidos para ello en el art. 191. B LPL . Al respecto, fundamentalmente, la prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente , claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es , por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación , una prueba alcance mayor valor que otra ( esta Sala, SS 27-02-91, 14-06-94 , 11-07-95, 20-01-98, etc), ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c LPL la parte recurrente La Caixa alega infracción por inaplicación de la "prueba de presunciones judiciales en el momento de sentar los hechos probados" (sic), sin indicar precepto alguno supuestamente infringido. El motivo no puede prosperar porque no hace referencia a ningún error en la aplicación del Derecho por parte de la Juzgadora de instancia. Se limita a insistir en el mismo objetivo pretendido en los motivos anteriores de su recurso, pretendiendo que predomine su propia interpretación de los hechos frente a los considerados como probados por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. C LPL alega la parte recurrente infracción del art. 326.1 en relación con los art. 319 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "al no haber valorado correctamente los documentos privados aportados por el propio actor al acto del juicio (correo electrónico de 15/7/09 y escrito de descargos)" (sic). En la propia formulación literal de este motivo del recurso se advierte inmediatamente que lo pretendido por la parte ahora recurrente no es propiamente denunciar una incorrecta aplicación del Derecho sino nuevamente intentar que prevalezca su propia valoración de los hechos que deben considerarse probados, argumentando al respecto que la jueza debía haber otorgado un valor prevalente a la prueba que beneficia la postura de la recurrente , obviando la existencia de pruebas en sentido contrario que han sido adecuadamente valoradas en instancia. Así pues, la finalidad que la parte recurrente atribuye a la entrega de 30000 euros por parte del trabajador no ha sido probada en el sentido que la parte recurrente La Caixa pretende, tal y como más arriba se ha expuesto. Tampoco puede hacer que prospere su recurso la referencia al art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se apoya el recurso de La Caixa alegando que de la documentación se infiere "en cierta forma, una confesión y reconocimiento de los hechos" (sic), cuando lo cierto es que, de otro material probatorio aportado en juicio y adecuadamente valorado por la Juzgadora de instancia se infieren otras consecuencias.

CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c LPL alega la parte recurrente La Caixa infracción del art. 4.4, 4.9 y 4.11, así como del art. 78 del vigente convenio colectivo de las Cajas de Ahorro. También considera infringido el art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores . Argumenta al respecto que , en contra de lo interpretado por la Juzgadora de instancia, sí han quedado probados los hechos imputados al trabajador, de los que, a su juicio , debiera llegarse a la conclusión de la declaración de procedencia del despido. Hace referencia, en concreto, a tres hechos, de los cuales derivaría, a su juicio , dicha calificación. "i) La entrega de 30000 euros por parte del actor al cliente Sr. Juan Manuel, a quien estaba financiando su actividad inmobiliaria; ii) La aceptación, por parte del actor , de que la devolución de dichos 30000 euros fuesen con la cesión de la compra de una vivienda en la playa de Oliva; y iii) Comprar, finalmente, otra vivienda al Sr. Juan Manuel (Vileia Urbana, SL) situada en Xativa, compraventa ésta que el demandante no comunicó a la demandada" (sic). Realiza el ahora recurrente, por medio de esta síntesis de los hechos probados , cierta reinterpretación de los mismos, que debe ser clarificada en el siguiente sentido: i) En el tercero de los hechos probados de la Sentencia de instancia consta que, como resultado de una auditoría, el banco atribuyó una participación del trabajador con 30000 euros en una operación inmobiliaria para la cual había aprobado asimismo dos operaciones de activo con garantía hipotecaria. Pero en el fundamento de Derecho quinto consta que dicha aportación personal, entre el trabajador y el Sr. Juan Manuel, se realizó sin contraprestación alguna. También consta que los préstamos concedidos al Sr. Juan Manuel fueron puntualmente liquidados. Éstos son los hechos que deben ser analizados. Esta conducta en sí misma no merece una valoración negativa , a menos que así resultara del resto de hechos probados, de los que pudiera deducirse el trato de favor atribuido a dicha empresa y/o la obtención de ventajas por parte de la misma. No ha resultado probado que la concesión de préstamos a la entidad inmobiliaria por parte de la entidad bancaria se hubieran producido como consecuencia de la implicación del trabajador en la misma, ni que el trabajador hubiera obtenido, o podido obtener, ninguna ventaja. De hecho, como la jueza de instancia refiere en su Sentencia con relación al procedimiento de concesión de préstamos, el director de la sucursal emite simplemente informe propuesta que se eleva a la Dirección Territorial para su aprobación. En definitiva , la recurrente menciona sospechas a partir de datos no concluyentes o no lo suficientemente relevantes para adquirir el rango de hechos probados; ii) Con relación al inmueble sito en Oliva consta en el fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia lo siguiente: "Para la devolución del importe anteriormente citado de 30000 euros entregado por el actor, sin contraprestación alguna por parte del Sr. Juan Manuel, éste le ofreció la compra de una vivienda en Oliva, sita en ..., cuyo promotor era la mercantil Vileia Urbana SL y para cuya adquisición el actor solicitó un préstamo como empleado de La Caixa..." (sic). Resalta en esta formulación de la Sentencia que la relación entre la devolución de lo prestado y la compra de una vivienda se desarrolla en un campo estrictamente personal, del que no cabe deducir irrefutablemente participación del trabajador en el negocio inmobiliario, al menos más allá de las meras sospechas de la entidad bancaria , lo que no puede ser suficiente para justificar el despido disciplinario. Destaca también que, en previsión de dicha adquisición, el trabajador solicitó un préstamo a la entidad bancaria, para lo cual facilitó toda la información establecida con relación a la naturaleza de la entidad vendedora ( Vicente ); iii) Con relación a la compra del inmueble sito en Xativa debe destacarse que no es el segundo que el trabajador compró de Vileia, sino el único, puesto que la compra del anterior (sito en Oliva) no prosperó (fundamento de Derecho quinto de la Sentencia de instancia). La compra, por tanto, se sigue moviendo en un espacio estrictamente personal. Ciertamente el trabajador no informó de esta compraventa , pero la misma no añadía ningún elemento nuevo que sirviera para probar su vinculación con Vileia puesto que simplemente se produjo el cambio de inmueble comprado. Tampoco se ha probado que, con la compra del inmueble de Xativa, en lugar del de Oliva, se hubiera producido un perjuicio al banco, o que este cambio de inmueble sirviera para ocultar una eventual relación con Vileia, puesto que el banco tenía noticia , por la información sobre el préstamo anterior, sobre quien era la entidad vendedora. En definitiva, pues, no concurren más allá de meras sospechas por parte de la empresa acerca de que se hubiera producido una participación del trabajador en el negocio inmobiliario de una empresa cliente del banco y, por lo demás, tampoco se ha probado que se le hubiera dado un trato de favor a ésta por parte del trabajador o de que éste hubiera obtenido algún beneficio. El recurso de La Caixa, pues, debe ser desestimado.

QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. B LPL solicita la representación letrada del recurrente José revisión del hecho probado primero a fin de que se sustituya la retribución anual que ha sido reconocida por la Juzgadora de instancia, por la siguiente: "con una retribución anual , incluida la prorrata de pagas extras de 70.751,6 euros o 193,84 euros/dia". La nueva cuantía propuesta por el trabajador actuando ahora como recurrente se fundamenta en dos conceptos de vencimiento superior al mes, contenidos en las nóminas de Enero y Febrero de 2009: un bonus de 2500 euros (nómina de Febrero de 2009) y un plus anual de actividad en cuantía de 716 ,15 euros (nómina de Enero de 2009). Ninguno de los dos fueron tenidos en cuenta porque las únicas nóminas que se consideraron fueron las inmediatamente anteriores al despido. Debe tenerse en cuenta , al respecto , que aunque la indemnización debe calcularse conforme a la cuantía del salario efectivamente percibido en la fecha del despido (por todas, ST.S. de 25 de Febrero de 1993 ) también tienen que añadirse al módulo del salario diario los conceptos variables o de devengo irregular, así como las cuantías de devengo Superior al mes (al respecto, por todas, S.S.T.S. de 27 de Marzo de 1991 o de 26 de Diciembre de 1985 ). En el presente supuesto debe añadirse a este módulo diario en cuantía proporcional la cuantía percibida en concepto de plus de convenio (716,15 euros) porque dicho plus es un derecho reconocido en el convenio colectivo aplicable. No existen dudas acerca de que la cuantía percibida en la nómina de Enero de 2009 se corresponde a dicho concepto, y de que conforme a lo establecido en el convenio colectivo tiene naturaleza anual. Procede, por ello , añadir la parte proporcional diaria de esta cuantía anual a la cuantía reconocida como salario diario en el hecho probado primero de la Sentencia de instancia. Sin embargo, la consideración del bonus de 2500 euros no resulta tan indudable como la parte recurrente pretende, puesto que su referencia en el convenio colectivo se hace depender de circunstancias adicionales referidas a la situación y resultados de la empresa que no se han probado por la parte ahora recurrente. De este modo se ha interpretado por algunos TTSSJ, como por ejemplo , en la ST.S.J. de Canarias, Las Palmas, de 18 de Julio de 2003 . Así pues, el hecho de que se hubiera percibido dicho bonus en Febrero de 2009 solo evidencia que el Derecho al mismo se generó en atención a la situación y resultados de la empresa durante el año anterior, sin que dicha presunción pueda extenderse al momento en que se produjo el despido. Dado que la redacción propuesta como alternativa para el hecho probado primero por el trabajador recurrente no desglosa entre ambos conceptos, y solo uno puede tenerse en cuenta, no puede aceptarse la revisión de hechos probados tal y como se formula, sin perjuicio de que se admita parcialmente el motivo de fondo que se presenta a continuación , tan solo para añadir la cuantía diaria proporcional correspondiente al plus anual de convenio.

SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. C LPL alega el trabajador recurrente infracción por incorrecta aplicación de los art. 26 y 56 del estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 110-1 de la LPL . Argumenta que el salario diario relevante a efectos del cálculo de la indemnización debía haber tomado en consideración las dos cuantías de devengo anual consistentes en el plus de convenio y el bonus. Acerca de la relevancia del primero y de la irrelevancia del segundo a tales efectos ya se expuso lo oportuno en la respuesta al anterior motivo de suplicación presentado por el trabajador recurrente. Así pues, puesto que resulta claro que en el presente caso el salario diario tenido en cuenta no incluyó el plus de convenio en cuantía proporcional diaria y puesto que tanto la Sentencia como ambas partes (en el recurso y en el escrito de impugnación) reconocen que la cuantía establecida en la Sentencia tiene en cuenta tan solo las cuantías fijas correspondientes a los meses anteriores al despido, sin que ninguna de las partes alegue errores en su cálculo, más allá del que denuncia el trabajador , debe corregirse la cuantía del salario diario relevante a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Si el salario diario reconocido en la sentencia y no discutido por la empresa es de 185,03 euros, a él habrá que añadir la cuantía proporcional diaria del plus de convenio de devengo anual consistente en 716,15 euros, conforme a lo reclamado por el trabajador, lo que implica que el salario diario relevante debe ser de 186,99 euros. Exclusivamente en este sentido se admite el recurso planteado por el trabajador recurrente.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2.d. de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al trabajador al gozar éste del beneficio de justicia gratuita. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en el mismo precepto, procede la imposición de costas a La Caixa, como parte vencida en el recurso que plantea. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 202 LPL se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por La Caixa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 7 de los de Valencia y su provincia de fecha 12 de Noviembre de 2010 y estimamos parcialmente el recurso planteado por Don José contra dicha Sentencia en lo que guarda relación con la cuantía de la indemnización en el caso de que ésta fuera la opción ejercitada que debe ser de 96.767,33 euros. Asimismo , los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia deben ser de 186,99 euros diarios. Se confirma la Sentencia de instancia en todos sus otros extremos.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente

Se condena a La Caixa a que abone al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario , doy fe.