Sentencia Social Nº 1139/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 484/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000484/2015

NIG: 3501644420130004736

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 001139/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000481/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Damaso JOAQUIN SAGASETA DE ILURDOZ PARADAS

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Damaso , representado por el Letrado D. Joaquín Sagaseta de Ilurdoz Paradas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 30/10/14 dictada en Autos nº 481/13 sobre SEGURIDAD SOCIAL - INCAPACIDAD PERMANENTE promovidos por D. Damaso contra Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- El actor nacido el NUM000 .1959, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número de afiliación NUM002 ha venido trabajando por cuenta ajena, con la categoría profesional de Conductor de Vehículos.

Segundo.- El actor fue declarado afecto a un grado de incapacidad permanente total.

Tercero.- Con fecha 02.01.2013, a instancia de la parte actora el INSS dio inicio al expediente para la revisión del grado de incapacidad que tenía reconocido el actor.

Cuarto.- Con fecha 16.01.2013, se emite el Informe de Valoración Médica, señalándose, el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Lesiones anteriores: Lumbalgia mecánica sin signos clínicos de afectación radicular aguda. Trombofilia en estudio. 'Lesiones actuales: Diagnosticado de ataxia de la marcha de probable origen multifactorial. Cardiopatía hipertensiva en control y tratamiento médico. Diabetes Mellitus sin control glucémico. Trastorno adaptativo con deterioro funcional leve-moderado. Grado I para patología cardiológica. Grado I-II para patología psiquiátrica.'.

Quinto.- Siguiendo la propuesta del EVI, el INSS dictó Resolución en fecha 24.01.2013, manteniendo el grado de incapacidad reconocido, permanente total.

Sexto.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 477,53 €/mes.

Séptimo.- El actor está afecto de:

Diabetes tipo II en tto. farmacológico orla sin nefropatía-retinopatía.

Depresión reactiva en tto. con buena evolución.

Hipertensión esencial benigna.

Cardiopatía hipertensiva hipertrófica-arrítmica cardiaca.

Infarto cerebral isquémico-vertebrobasilar.

Alteromatosis carotidea bilateral.

Marcha atáxica.

Hernia discal cervical y dorsal-protusiones sin mielopatía.

Trastorno adaptativo.

Con las siguientes limitaciones: evitar deambulaciones moderadas-prolongadas, cargas y grandes esfuerzos, agacharse o subir a planos elevados.

Octavo.- La parte actora interpuso reclamación previa el 06.05.2013, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de 16.05.2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Don Damaso , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, debo confirmar y confirmo la resolución del INSS de fecha 24.01.2013; asimismo debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 12/05/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 16 de julio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Damaso , que tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por sentencia de 28 de septiembre de 2011, impugnó judicialmente la resolución administrativa denegatoria del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta por la vía de revisión de grado por agravación, viendo desestimada su reclamación mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas.

Contra la anterior sentencia el beneficiario recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, encauzado a través del apartado b del Art. 193 LRJS, a fin de complementar el ordinal segundo y modificar el séptimo, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción por inaplicación del Art. 137.1.c LGSS en la redacción a la que remite la disposición transitoria quinta del mismo cuerpo normativo.

La entidad gestora no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El párrafo que se quiere incluir en el hecho probado séptimo, en el que se deja constancia de que el demandante tiene reconocida una incapacidad permanente total, es del siguiente tenor:

'La incapacidad permanente le fue reconocida por sentencia firme del TSJ del 28/09/11, con fundamento en las siguientes patologías: cardiopatía hipertensiva y protusión discal L5-S1 con radiculopatía izquierda con limitaciones particulares a las sobrecargas funcionales y tensionales y al esfuerzo físico'

Vamos a admitir la variación fáctica interesada, pero no en los estrictos términos propuestos, pues los datos que se expresan resultan de la documental que se invoca, y, aunque en el relato judicial no se hace la más mínima referencia al cuadro residual determinante de la incapacidad permanente total, del tercer fundamento jurídico se desprende que la juzgadora a quo toma premisa fáctica para llegar a la conclusión jurídica de que las patologías determinantes del reconocimiento de dicho grado invalidante no han experimentado empeoramiento, el informe médico forense que se asume plenamente, documento en el que al describir el cuadro residual que aquejaba el Sr. Damaso en el momento de la calificación inicial se aparta del que declara probado la sentencia reconociendo la incapacidad permanente y del propio informe médico de síntesis emitido en dicho expediente administrativo, lo que revela inequívocamente el error fáctico que se denuncia.

Al texto propuesto por la recurrente debe añadirse que, la sentencia reconociendo la incapacidad permanente, no obstante ser los padecimientos que se citan los valorados como incapacitantes, también declara probado que a los 33 años sufrió una trombosis cerebro vascular residuándole como secuelas una hipoestesia derecha de cara e izquierda del cuerpo, y en abril de 2008 tuvo un cuadro de mareos e inestabilidad en la marcha sin que el TAC mostrase patología (hecho probado séptimo de la sentencia de instancia), y tiene factores de riesgo (fundamento de derecho cuarto de la sentencia de suplicación)

2) Para el hecho probado séptimo, se insta la supresión del último párrafo, en el que, con convicción obtenida del informe médico forense, se expresa que el demandante tiene limitaciones para deambulaciones moderadas prolongadas, cargas y grandes esfuerzos, agacharse o subir planos elevados.

Esta segunda reforma no puede ser aceptada, pues los datos que se quieren eliminar se extraen del informe médico forense, que es el medio de prueba que la parte invoca, desprendiéndose de las alegaciones que se vierten al desarrollar el motivo que más que denunciar un error valorativo, lo que la parte está atacando es la conclusión jurídica predeterminante del fallo que se consigna en el indicado dictamen, asumida judicialmente, de que no han aparecido nuevas patologías ni agravaciones de las mismas susceptibles de considerar trascendencia en su situación funcional, para lo cual no es el cauce empleado el procesalmente idóneo.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha rechazado la solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta basándose en que con el transcurso del tiempo no se ha producido ningún empeoramiento de la situación clínica del demandante que le haga acreedor de un grado invalidante superior al primigeniamente declarado.

La recurrente critica la decisión del Juzgado con el alegato de que, atendiendo a la valoración conjunta de las patologías que aqueja, no le resta capacidad residual real para insertarse en el mercado laboral en condiciones productivas y de rentabilidad, habida cuenta de su alta vulnerabilidad a cualquier tensión o sobrecarga emocional, como consecuencia de sus dolencias psíquicas y cardiovascular.

A) Interpretando el Art. 143.2 LGSS la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencias de 31 octubre 2005 (RJ 10106 ) y en la más reciente de 23/04/09 (RJ 3115) ha señalado que las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.

Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría.

No es jurídicamente admisible la revisión por error de diagnóstico si no existió tal error, sino que simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado.

B) La revisión por agravación del grado de invalidez permanente reconocido, conforme al art. 143,2 de la Ley General de la Seguridad Social , requiere dos elementos A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS 20 de noviembre y 20 de septiembre de 1985 ; 8 de febrero y 15 de diciembre de 1986 ; y 1 de octubre de 1987 )

C) El artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social se mantiene vigente en su redacción inicial, al establecerlo así la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, añadida por el artículo 8.2 de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , que difiere la aplicación de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la nueva redacción introducida por la Ley 24/1997, a la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , lo que de momento no se ha producido, y el mismo, en su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio

Según declara la jurisprudencia para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios:

I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 )

II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 )

D) Los hechos probados de la sentencia de instancia, con las modificaciones que hemos introducido en esta fase procesal, ponen de manifiesto que las lesiones constatadas judicialmente en la sentencia reconociendo al Sr. Damaso una incapacidad permanente total fueron, las secuelas de un ictus antiguo y de un nuevo episodio isquemico sufrido en abril de 2008 del que residuo inestabilidad en a marcha, una protusión discal con radiculopatía izquierda, y una cardiopatía hipertensiva en un paciente con factores de riesgo, concluyendo dicha resolución que estas dos últimas patologías contraindicaban las sobrecargas tensionales o emocionales y los grandes esfuerzos físicos, que eran requerimientos propios de su trabajo habitual de conductor de autotaxi.

En la actualidad, tal y como resulta del hecho probado octavo, persisten los factores de riesgo (diabetes mellitus e hipertensión arterial estando la primera adecuadamente controlada y sin repercusión funcional), los diagnósticos clínicos iniciales (discopatía lumbar y cardiopatía hipertensiva), y la secuela residuada del episodio isquémico del año 2008 (marcha atáxica), sin que se haya producido variación alguna en cuanto a la repercusión funcional de dichas afecciones, a las que se han añadido, una cervicoartrosis con hernia discal, y un trastorno depresivo reactivo a la patología orgánica que cursa de manera favorable con el tratamiento instaurado.

Aunque es cierto que, como se apunta por la recurrente en el motivo revisorio, no es exacto afirmar que no se haya producido un empeoramiento del cuadro clínico que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total, pues ha aparecido una enfermedad psiquiátrica y un problema cervical inexistentes con anterioridad, esa agravación del estado de salud del demandante no tiene entidad suficiente para hacerle tributario del reconocimiento de un grado de incapacidad permanente superior al primigeniamente declarado, ya que, el cuadro depresivo está adecuadamente controlado con el tratamiento pautado y no tiene una sintomatología en el plano afectivo de entidad notable, y las lesiones en columna cervical lo que contraindican es la realización de actividades de corte físico exigente que requieran sobrecarga o adopción de posturas forzadas y extremas de cuello, con lo que, el trabajador sigue conservando una adecuada aptitud y capacidad laboral para el desempeño de actividades que no requieran intensa actividad física ni importantes niveles de fatiga mental, estrés o tensión psíquica.

No se ha producido la infracción jurídica denunciada, por lo que, el motivo, y, por su efecto, el recurso, se desestiman, confirmando la sentencia de instancia.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Damaso , representado por el Letrado D. Joaquín Sagaseta de Ilurdoz Paradas, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 30/10/14 dictada en Autos nº 481/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0484/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.