Sentencia SOCIAL Nº 1139/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6909/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0002213
RM
Recurso de Suplicación: 6909/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 5 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1139/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Alexis frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres
de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 77/2018 y siendo recurrida
Transports Francesc Pau Pont, S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, debo condenar y condeno a la empresa TRANSPORTS FRANCESC PAU PONT S.L a abonar a Alexis la suma total de NOVECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (949,56 EUR) en concepto de plus nocturnidad, cantidad que se incrementará con el interés moratorio del 10% anual, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Alexis , provisto de DNI nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Transports Francesc Pau Pont S.L, en virtud de contratación indefinida a tiempo completo, con antigüedad de 29-6-2009, teniendo reconocida la categoría profesional de conductor de camión y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.395,91 eur, con inclusión de prorrata de pagas extras, en jornada de 40 h semanales distribuidas de lunes a viernes. (contrato de trabajo de los folios 1082 y 1083 y nóminas de los folios 1101 a 1119)

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el Convenio colectivo de transportes de mercancías y logística de la provincia de Girona para los años 2010-2011, cuyo artículo 31 remite como derecho supletorio, para todo lo que no esté previsto en el mismo, al II Acuerdo General para la empresas de transporte de mercancías por carretera y otras disposiciones legales de carácter general. (incontrovertido)

TERCERO.- El actor causó baja médica el 30-6-2016, iniciando en dicha fecha proceso de IT derivada de enfermedad común, situación en la que permaneció hasta que obtuvo el alta médica el día 5-8-2016.

Causó baja médica por recaída del 22-9-2016 al 6-12-2016, y nueva recaída desde el 13-12-2016 hasta el 24-3-2017 en que le fue librado comunicado de alta médica por mejoría que permite el trabajo habitual.

(folios 1123 a 1125)

CUARTO.- En fecha 26-7-2017 la empresa entregó al actor carta notificándole la imposición de sanción de 1 mes de suspensión de empleo y sueldo, a cumplir desde el 26 de julio de 2017 al 24 de agosto de 2017, ambos inclusive, por falta muy grave. La sanción, que ha sido cumplida, no es firme al encontrarse impugnada judicialmente por el trabajador, dando lugar a la incoación de los autos de sanción nº 716/2017 que se siguen ante el Juzgado de lo social nº3 de Girona, actualmente pendientes de celebración de juicio ( folios 1163 a 1175).



QUINTO.- Electroauto Girona SL efectuó en fecha 20-4-2017 la revisión periódica y posterior precinto del tacógrafo instalado en el vehículo Renault, modelo 320 DCI, matrícula .... TQZ , propiedad de Transports Francesc Pau Pont SL ( folios 1269 y 1270). En fecha 9-8-2017 el mismo vehículo entró en las instalaciones de Electroauto Girona SL para revisión del tacógrafo analógico, por registro incorrecto de las actividades en el disco diagrama. La causa de la avería era que el mecanismo del reloj del tacógrafo quedaba bloqueado, imposibilitando el giro normal del disco diagrama. El resto de funciones del tacógrafo, entre ellas, la introducción de datos de actividades (conducción, descanso, disponibilidad y otros trabajos) funcionaban correctamente. El bloqueo provocaba un desfase horario entre la hora de la pantalla del tacógrafo (hora real) y la hora indicada en el registro del disco diagrama. Se procedió a sustituir el tacógrafo analógico por otro de idénticas características. ( folios 1264 a 1268, 1271 y testifical de Demetrio )

SEXTO.- La demandada Transports Francesc Pau Pont SL es cliente desde agosto de 2014 de la empresa Servicios Globales de Telecom 2000 SL y usuaria del sistema que permite localizar un vehículo en tiempo real, hacer seguimiento de la ruta realizada con las paradas, desde un momento determinado mediante informes de seguimiento, que reflejan el itinerario, velocidad, horas y duración de las paradas. ( folio 1254) SÉPTIMO.- El actor, que habitualmente conduce el camión marca Renault, modelo 320 DCI, matrícula .... TQZ , prestó servicios los siguientes días del año 2017: 21/4, 11/5, 26/5, 29/5, 7/6, 9/6, 14/6, 21/6, 14/7 ( admitido por la empresa en contestación).

El día 2-6-2017 el actor condujo la furgoneta con matrícula .... XLM , vehículo excluido del ámbito de aplicación del Reglamento CE 561/2006, exento de tacógrafo, prestando trabajo efectivo durante 10 h. ( folio 1278, informe de geolocalización de los folios 1279 a 1287 y folio 1301).

OCTAVO.- Felix es el Administrador único de la mercantil Recaders de Girona i Provincia SL, con domicilio social en la ciudad de Girona, C/ Alacant 43-45. ( folios 1043 a 1046). En ocasiones, el actor iniciaba/terminaba la actividad con el camión propiedad Transports Francesc Pau Pont S.L en Girona, en las instalaciones de la empresa Recaders, o en Cornella de Terri. (discos diagramas) NOVENO.- En el período de 27-3-2017 a 31-1-2018 el tacógrafo analógico instalado en el camión Renault, matrícula .... TQZ , ha registrado automáticamente los tiempos de conducción, así como las restantes actividades según la selección efectuada por el conductor, por los tiempos totales que seguidamente se indican: (discos de los folios 858 a 933, y dictamen pericial de la Sra. Inés - folios 1392 a 1.433 -) Conducción 821 h y 55 min Otros Trabajos 15 h y 11 min Disponibilidad 71 h y 36 min Pausas 817 h y 21 min En el período de 27-3-2017 a 31-1-2018 el actor ha invertido 65 h y 15 minutos en los viajes de ida y/o vuelta con furgoneta, a razón de 45 minutos por viaje, cuando la actividad con el camión finalizaba o empezaba fuera de la localidad de Sant Feliu de Pallerols donde está situada la base operativa de la empresa: del 27/3/2017 a 31/1/ 2018, excepto julio 2017 49 h y 30 min julio 2017 (21 viajes) 15 h y 45 min Total 65 h y 15 min DÉCIMO.- En el período de 1-2-2018 a 31-5-2018 el tacógrafo analógico instalado en el camión Renault, matrícula .... TQZ , ha registrado automáticamente los tiempos de conducción, así como las restantes actividades según la selección efectuada por el conductor, por los tiempos totales que seguidamente se indican: (discos de los folios 935 a 944, 946 a 956, 958 a 968 y 971 a 981) y dictamen pericial de la Sra.

Inés folios 1361 a 1381) Conducción 461 h y 8 min Otros Trabajos 211 h y 12 min Disponibilidad 8 h y 53 min Pausas 223 h y 21 min En el período 1-2-2018 a 31-5-2018 el actor ha invertido 15 h en los viajes de ida y/o vuelta con furgoneta, a razón de 45 minutos por viaje, cuando la actividad con el camión finalizaba o empezaba fuera de la localidad de Sant Feliu de Pallerols donde está situada la base operativa de la empresa: del 1/2/2018 al 30/4/2018) 8 h y 15 min del 1/5/2018 al 31/5/2018 (9 viajes) 6 h y 45 min Total 15 h UNDÉCIMO.- A partir del 26-3-2018 el actor aumenta de forma muy considerable la selección de la actividad 'otros trabajos', reduciendo de manera muy significativa la selección de la posición 'pausa'.

En los días 27/3, 26/4, 27/4, 14/5, 21/5 y 27/5 no hay selección de ningún tiempo para pausa/interrupción.

En otros ochos días se selecciona descanso por un tiempo inferior al mínimo obligatorio.

Los días 6/4, 8/5, 14/5, 15/5, 16/5 18/5, 21/5 el actor accionó el conmutador para registra la actividad 'otros trabajos' durante todo el tiempo que el camión se encontraba en el taller mecánico para la reparación de diferentes fallos o averías. (dictamen pericial de los folios 1361 a 1366 y folios 1.382 a 1391) DUODÉCIMO.- El día 18-7-2018 la empresa comunicó al trabajador la iniciación de expediente disciplinario previo, por la posible comisión de faltas laborales muy graves, atribuyéndole: retener en su poder durante un largo período de tiempo los discos tacógrafos propiedad de la empresa correspondientes al período 8/8/2016 a 12/1/2018; manipular de forma torticera un disco tacógrafo para reclamar una jornada que realmente nunca había trabajado; haber procedido a partir del 26-3-2018 a imputar de forma intencionadamente maliciosa datos incorrectos en los discos tacógrafos, no respetando los períodos de pausa diarios (a los efectos que la empresa sea sancionada por la Administración). Se le otorga el plazo de tres días para formular las alegaciones que estime oportunas en su descargo. ( folios 1334 a 1341) DECIMO

TERCERO.- En fecha 18-7-2018 la empresa interpuso ante el Juzgado de Instrucción de Olot querella por presunto delito de estafa procesal o, subsidiariamente, de falsedad documental, por la manipulación del disco de tacógrafo del día 12-7-2017 consistente en alterar la fecha sobreescribiendo de puño y letra otra, sustituyendo el 7 por un 11, para intentar posteriormente reclamar como trabajado el 12-11-2017, que corresponde a un domingo. ( folios 1288 a 1291) DECIMO

CUARTO.- En el período de 27-3-2017 a 31-5-2018, en un total de 123 días el actor prestó parte de sus servicios en horario comprendido entre las 22:00 h y las 6:00 h. (folios 1376 a 1379 y 1424 a 1427) DECIMO

QUINTO.- El 8 de febrero de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el CMAC en reclamación de cantidad, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 26-2-2018. (folio 49 vlto).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda y declaró el derecho del actor a percibir una determinada cantidad dineraria, pero desestimó el grueso de su pretensión relativa a la realización de horas extras, se alza el trabajador formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se examinarán, no sin antes resolver la petición contenida en la impugnación del recurso y relativa a la inadmisión del mismo.

Que entrando a conocer de la argumentación que se sustenta por el impugnante, debemos señalar que no puede ser sustentada por la Sala, ya que aparte de la conformidad con las citas que se realizan respecto de la naturaleza de esta especial vía de recurso y a sus exigencias, lo cierto es que las críticas a la reforma fáctica que se interesa en el recurso son propias del motivo que autoriza su formulación y la censura jurídica es igualmente de necesario conocimiento al examinar el motivo, pero ninguna de las alegaciones que se formulan por la empresa implica la necesaria inadmisión del mismo sino que, como se ha dicho, entran dentro del conocimiento de los motivos que se formulan.

Que una vez señalado lo antecedente, la Sala no puede por menos que referirse a una serie de fotocopias que la parte recurrente adjunta a su recurso sin que siquiera se refiera a ellos en el escrito y sin que por otra parte reúnan ninguno de los requisitos a los que se refiere el art. 233 de la LRJS y 270 de la LEC , lo que implica que no podrán ser tomados en consideración.



SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se interesa la revisión del relato de hechos probados.

Que con carácter previo al examen de los varios apartados de dicha revisión convienen realizar una serie de consideraciones que habrán de tener notoria importancia cuando se examinen cada uno de ellos, así hemos de señalar que, es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorado en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en el juicio oral, conforme a las amplias facultades que a tal fin otorga el art. 97.2 de la LRJS , de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter de extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera pueda hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, el error del juzgador, cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Que es doctrina general que para que pueda tener éxito cualquier revisión fáctica han de concurrir los siguientes requisitos: .- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no haya sido incorporado al relato histórico.

.- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, ya completándolos.

.- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprenda la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

.- que esos documentos o pericial pongan de manifiesto el error de forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

.- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Así ha venido señalándolo la Sala en sus sentencias resolutorias de los recursos 890/00 , 8923/01 , 7345/02 , 8506/06 y 7781/07 entre otras.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones se ha de examinar la revisión probatoria interesada.

Así, en primer lugar se interesa la modificación del ordinal primero de los declarados probados, para que se diga que la jornada contenida en el contrato de trabajo era de 40 horas de lunes a viernes, hemos de señalar que ya consta en el ordinal que se combate, sin que se pueda derivar de los documentos que cita, la existencia de error alguno en la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia lo mismo que la referencia al salario que coincide en su cuantía con el que se objetiva en la sentencia pretendiendo que se adjetive como el que consta en las nóminas.

Que si lo que se pretende introducir es que el salario de la parte actora es superior al recogido en la sentencia, debería haberlo hecho de forma directa, sin que por otra parte se aporte documento distinto de los ya examinados por la actora y valorados para desestimar tal pretensión, y sabido es que tal como señala la sentencia del TSJ de Castilla León de 22-1-2009, 'Tal motivo de revisión también debe de ser desestimado pues del mismo como tantas veces hemos repetido y, teniendo particularmente en cuenta que el mismo documento en base al cual pretende la parte recurrente la revisión solicita ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y no es aceptable destruir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio subjetivo y personal de parte interesada. Pero es que además el soporte documental que sirve de base al motivo de revisión pretendido, debe de contener, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjetural, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 )' En el mismo sentido, sentencia de esta Sala de 1-10-08 según la cual 'nunca puede combatirse hechos si estos han sido obtenidos por el Juez sobre el mismo documento en que la parte pretende fundamentar su recurso.', o las de Andalucía de 25-6-08 y Asturias de 4-5-07 según las cuales '...el mismo documento en base al cual pretende la parte recurrente la revisión solicitada ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y no es aceptable destruir la percepción que de ellos hizo el juzgador, por un juicio subjetivo y personal de la parte interesada'. Pero es más, en el presente supuesto ni siquiera la parte recurrente intenta introducir en el hecho que pretende modificar, la cuantía del salario que según ella percibía en negro o al margen del nominal.

Que en cuanto a la introducción de la jornada variable, tampoco puede estimarse ya que de los documentos que se citan, no puede evidenciarse de forma clara y directa lo que se pretende introducir, debiendo señalarse que es el fundamento de derecho sexto el que examina la cuestión y que lleva insita la cuestión de la regularidad o no de la jornada. Que por otra parte la recurrente debe citar no sólo el documento sino el folio que contiene la base de su pretensión modificativa.

Tampoco puede desconocerse que la referencia a las órdenes de trabajo, no implican per se la realización de comidas fuera de su domicilio, y que no se precisaría especificar el kilometraje y tiempo de realización, pues no todo viaje fuera del domicilio del actor o del centro de trabajo debe comportar naturalmente la imposibilidad de realizar la comida o cena fuera; por último señalar a la recurrente, que tal como se ha señalado al inicio del examen de este motivo, no estamos ante un recurso de apelación sino especial de suplicación en el que las valoraciones y disconformidades con la valoración probatoria deben desarrollarse en los estrictos términos señalados.

En cuanto a la modificación del hecho probado cuarto, para que se introduzca el objeto de la sanción, señalar que es totalmente intranscendente a los efectos resolutivos del recurso, pues ninguna influencia puede tener en la reclamación de cantidad formulada, por lo que no procede su estimación, en todo caso la parte hubiera podido solicitar su exclusión del histórico precisamente por su intranscendencia.

Tampoco la modificación del ordinal quinto de los declarados probados podrá estimarse y ello por la argumentación sentada antecedentemente y relativa a la valoración de los mismos documentos en los que se basó la juzgadora para objetivar el hecho y además en la prueba testifical que consta como elemento en la conformación del convencimiento del juzgador, prueba que no puede ser invalidada por la parte.

Respecto a la modificación de los ordinales noveno y décimo, señalar que se basa en los discos tacógrafos que la parte aportó en su ramo de prueba interpretados por la pericial de ambas partes, y que la juzgadora ha valorado en el fundamento de derecho quinto párrafo octavo y dado más verosimilitud al de la empresa frente al del trabajador, argumentos que se dan por reproducidos , lo que implica la aplicación de la doctrina constante de la Sala sobre la virtualidad probatoria de dichos discos tacógrafos para la acreditación de las horas extras, ad exemplum las sentencias de 30-9-05 , 26-5-06 , 18-12-09 , 17-11-10 , 17-3-11 , 22-4-13 y 22-11-18 entre otras, según la cuales '...los discos de tacógrafo, por sí solos , no acreditan cuál haya sido la jornada efectiva de trabajo del conductor, a los efectos del RD 1561/1995, sino exclusivamente los períodos de circulación del vehículo, velocidad, paradas realizadas, etc..., de ahí que debiera el trabajador acreditar, fuera del tiempo de conducción, cuál era el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción, puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, , lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman.' Por lo que respecta al hecho undécimo, se solicita su eliminación o subsidiariamente la revisión del mismo por entender en primer lugar que en la sentencia se dan como verdaderos unos datos que han servido para incoar un expediente contradictorio que culminó con su despido y en segundo lugar por ser dichos datos obtenidos del peritaje de la parte adversa. Pues bien, ni la circunstancia de que dichos datos existieran en un expediente disciplinario implican que no sea posible su examen, ni tampoco la circunstancia de que la convicción de la juzgadora se obtuviera de la prueba pericial de la empresa, invalida aquella convicción.

Pero es más, en el caso de autos, si se acude al citado facto, se evidencia que la convicción de la juzgadora se ha obtenido de los documentos obrantes a folios 1361 a 1366 y 1382 a 1391 que ciertamente corresponde a parte de la prueba pericial aportada por la empresa, por lo que procede aplicar la doctrina que sobre la valoración de la prueba se ha recogido al inicio del examen del presente motivo, sin que la referencia a la prueba pericial de la parte actora obrante a folios que cita 439 a 472 pueda dársele mayor valora que a la convicción obtenida por la Magistrado de instancia. Tampoco de los documentos a los que se refiere 797, 801 etc tampoco demuestran sin necesidad de hipótesis, conjeturas y suposiciones lo que se pretende introducir.

Es por ello que no procede ni la supresión ni la modificación del facto.

Sigue la recurrente interesando la revisión del ordinal decimotercero, basándose para ello en una serie de conjeturas y suposiciones que tampoco pueden servir de base a la modificación que interesa, debiendo señalarse que de la lectura de la sentencia no se evidencia que dicho facto haya tenido repercusión alguna en el resultado del proceso.

Que por último, el recurrente pretende la adición de dos nuevos hechos probados, el decimoquinto para que se diga que en el período que va del 27-3-17 al 31-5-18 el recurrente ha prestado servicios fuera del lugar de su residencia habitual, con inicio antes de las 12 y finalizando después de las 14 y el decimosexto para que se diga que además de realizar las funciones de conductor, también realizaba funciones de carga y descarga.

Pues bien, respecto de la primera de las inclusiones solicitadas debemos señalar que ningún documento se cita como base de dicha adición.

En cuanto a la cuestión relativa al nuevo hecho decimosexto, que se diga que el actor realizaba funciones de carga y descarga además de la conducción, señalar, que la parte impugnante del recurso opone la existencia de una res nova. Y ello porque la cuestión de si el trabajadora además de la función de conducción debía igualmente proceder a la carga y descarga de la mercancía no se mencionó en la demanda ni tampoco en las sucesivas modificaciones que presentó el trabajadora antes de la celebración del juicio oral, ni tampoco se introdujo en la fase de afirmación y ratificación de la demanda. Ello es de notoria importancia, ya que la formulación del recurso se realiza sobre hechos y circunstancias que no fueron alegada en la instancia y por lo tanto no debatidas en el acto de juicio oral, ni consecuentemente fueron examinadas por el Juzgador en la sentencia que hoy se recurre y por ello deviene una res nova, y sabido es que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación, y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, tal como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-01 en referencia a la constante y reiterada doctrina jurisprudencial en el mismo sentido. Ahora bien, no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de 'cuestión nueva' de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba la antigua sentencia del TS de 17-12-91 de 17 Dic. 1991, en definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia. Sólo aquellas otras cuestiones que por afectar al orden público procesal y quedar extramuros del poder de disposición de las partes y están siempre presentes de manera latente a lo largo de todo el proceso pueden y deben ser examinadas en cualquier momento por el órgano judicial. Éstas no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una 'mutatio libelli' o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar --con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso-- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias de 24 Ene. 1994 (Rec. 44/1992 ), 27 May.

1996 (Rec. 3892/1995 ), 20 Nov. 1996 (Rec. 912/1996 ) y 15 Ene. 1997 (Rec. 265/1996 ). Que evidentemente dichas excepciones no pueden ser predicadas en el caso presente.

Por ello no puede introducirse el nuevo hecho decimosexto.

Que tampoco si se examinan los documentos a los que se refiere el recurrente a folios 685 a 813 correspondientes a los diferentes meses que van de enero a mayo de 2018 puede estimarse como base de lo que se pretende introducir, pues se refieren al genérico descargar palets de cárnicas, pizzas etc, no a que sea el actor quien deba descargarlas, son hojas de trabajo de los sitios a los que debe ir y lo que debe descargarse en cada uno de ellos. Ciertamente existe a folio 808 una orden de trabajo que señala 'A las 8 aquí Can Pau ajudaràs amb en Alexis a carregar el camió', lo que sólo evidencia lo que dice, que en ese momento y lugar ayudará a otra persona a realizar la carga del camión, lo que sería por otra parte innecesario si de forma ordinaria el actor fuera el encargado de realizar la carga y descarga, así pues el resultado de examinar dicho documento e interpretarlo no sería favorable a las pretensiones revisorias examinadas.

Tampoco el documento obrante a folios 1025 a 1032 relativo a la asistencia médica por la mutua ASEPEYO de fecha 4-6-18 puede servir de base, ya que se basa en las manifestaciones del propio actor y hoy recurrente.

El manual de conducta no puede servir de base a la introducción solicitada ya que es de tipo genérico y no acredita el trabajo que realmente realizaba el actor, no siendo documento sino mera documentación de la normativa empresarial, como tampoco lo es la fotografía obrante a folios 1020 a 1024 puesto que conforme señala nuestra sentencia de 14-9-12 '(...) las fotografías no son medio idóneo para revisar hechos probados en suplicación, pues como señala la STS de 16 de junio de 2011 (RCUD 3983/2010 ), los medios de reproducción de imagen y sonido no constituyen medio idóneo para revisar los hechos probados en un recurso de suplicación al amparo del art. 191.b) LPL , al no ser prueba documental, dada su configuración en la LEC como un medio de prueba diferente a la prueba documental, de aplicación en el proceso laboral, ante la falta de regulación diferenciada en la LPL, reforzada por la falta de modificación de ésta, en este aspecto, con ocasión de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre', doctrina ratificada por la posterior de 22-4-13 que se decía 'En primer lugar, hay que empezar por constatar que los 'documentos' que cita la recurrente son fotografías que, desde la óptica procesal, no son documentos en el sentido previsto por el art.193b ) y 94 LRJS , en relación con los arts. 319 , 324 LEC o 1225 y 1227 - 1230 CC , sino medios de reproducción de la imagen, que constituye un medio probatorio autónomo y distinto del documento, con diversas reglas de valoración de la prueba (vid.

arts.319 , 326 LEC y art.382.3 LEC ), por lo que dichas razones han abonado la inadmisibilidad de los mismos como documentos a los efectos de revisión suplicacional del relato fáctico, así, la STS de 16 junio 2011 RJ 20117266 resuelve esta cuestión, antes polémica, estimando que la grabación de audio y vídeo (reproducción dinámica de la imagen) no tiene naturaleza de prueba documental, a efectos de fundar una revisión de hechos probados; como tampoco la tienen las fotografías, que son un medio de reproducción de imágenes estáticas, conforme a tenido ocasión de aseverar esta Sala, entre otras en STSJ Catalunya núm. 3853/2012 de 18 mayo AS 20122673. Por tanto, este motivo ha de ser desestimado.' Tampoco los documentos obrantes a folios 1034 a 1040 son hábiles, pues se refieren a una carta de sanción pendiente de resolución judicial ya examinada en antecedente revisión fáctica y por lo tanto no sólo ajena al presente procedimiento sino sometida al conocimiento y valoración de otro órgano judicial en otro procedimiento. Que el resto de citas documentales tampoco pueden ser valoradas como acreditativas del supuesto error del juzgador.



TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , que se articula en varios apartados.

En el primero de ellos se denuncia la supuesta infracción del art. 26.1 del ET que considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que fuere la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como trabajo.

Ahora bien, tal denuncia se basa en la pretensión de la actora de percibir un abono dinerario mensual al margen del contenido en la nómina y que de forma oculta se daba al trabajador, dinero opaco, pretensión que no fue estimada en la sentencia de instancia y que tampoco ha conseguido introducir en esta vía de recurso, en la cual ni siquiera se pretendía hacer constar la cuantía de dicho dinero supuestamente entregado en mano y metálico al margen del recogido en las nóminas, por lo que carente de base fáctica la denunciada infracción no puede prosperar.

En segundo lugar se denuncia la supuesta infracción del art. 25 del convenio colectivo de trabajo del sector de transporte de mercancía y logística de la provincia de Gerona.

El citado precepto establece que la cuantía de las dietas a que tiene derecho el personal que sale de su residencia por causa del trabajo o servicio es igual para todas las categorías profesionales de las cantidades siguientes: dietas nacionales, almuerzo 5,41 euros, comida 10,78 euros, cena 10,78 euros y dormir 10,79 euros.

Comida plaza, las comidas que por necesidades del servicio, a petición de la empresa, deba realizar el personal del plaza, tendrán la consideración de dietas y se abonarán a razón de 9 euros diarios.

Da derecho a la percepción de la dieta completa la realización de un servicio que obligue al conductor a comer, cenar y dormir fuera de su residencia habitual.

Se percibirá la dieta correspondiente a la comida cuando el servicio realizado obligue al conductor a estar fuera del lugar de su residencia habitual, y en todo caso cuando el conductor salga antes de las doce y vuelva después de las 14 horas.

Que tal denuncia deriva igualmente de la pretensión revisoria que no ha sido tampoco estimada, por lo que no constando en la realización de la actividad del actor ningún elemento fáctico que permita entender que ha realizado alguna comida fuera de su domicilio o que iniciara su jornada antes de las doce y volviera a partir de las dos de la tarde, no puede tampoco estimarse.

Respecto de la infracción del art. 13 del convenio colectivo y relativo a que la jornada laboral anual era la de 1776 horas, todas ellas con una proyección de 40 horas efectivas de trabajo, señalar que la Sala inmodificado el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia y en especial en los noveno y décimo no puede sino avalar la hermenéutica que se contiene en la resolución de instancia en el concreto fundamento de derecho quinto que se basa en el informe pericial de la parte demandada, así por el período de 27-3-17 a 31-1-18 ( 281 días) se da por probado que el trabajador realizó un total de 912,21 horas, no superándose las 1.359 horas de jornada máxima proporcional con exclusión de los 30 días de suspensión de empleo y sueldo; así pues en ese período no existe infracción de la jornada máximo de trabajo convencionalmente pactada.

Que igualmente, por el período de 1-2-18 a 31-5-18 tampoco da por excedida la máxima de horas trabajadas al descontar de las derivadas de los tacógrafos el aumento injustificado de la actividad 'otros trabajos' y disminución igualmente injustificados de las pausas.

Siendo ello así y no habiendo prosperado ninguna de las modificaciones fácticas interesadas en el recurso no puede sustentarse la existencia de hora extra alguna.

Seguidamente se denuncia la supuesta infracción del art. 10 del RD 902/07 en su apartado 3, 4 y 5.

Que en primer lugar ser refiere el recurrente al punto tercero del art. 10 que señala que sin perjuicio de lo establecido en el art. 8.1 se entienden comprendidos dentro de tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando tareas relacionadas con su servicio, incluido en particular los periodos de espera y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible, ahora bien, siendo ello cierto en cuanto que lo dice el precepto al que se refiere la censura, no lo es menos que el recurrente no especifica el tiempo en que supuestamente se da esa circunstancia y que debería ser considerado como de trabajo efectivo, por lo que ninguna suma podría realizarse sobre las cantidades objetivadas por el juzgador de instancia. Tampoco puede desconocerse que el recurrente se refiere a circunstancias fácticas que no constan en la sentencia y que tampoco ha interesado su inclusión, como son que los diferentes talleres se encuentras en poblaciones distintas a la sede de la empleadora.

Otro tanto acontece con la denunciada infracción del apartado cuarto, relativo al tiempo de disponibilidad, y quinto en cuanto al cómputo de los periodos de presencia a computar para determinar el límite de horas extraordinarias, no conociendo su cómputo y realizando una serie de consideraciones al margen de los hechos contenidos en la sentencia, realizando la recurrente toda una serie de manifestaciones tendentes a desvirtuar la actividad valorativa de la prueba llevada a cabo por la Magistrado de instancia, ajena al desarrollo del motivo de censura jurídica.

Por último y respecto de la denuncia de infracción del art. 35.5 del ET y art.10.5 del RD 902/2007 Que en cuanto al primero de dichos preceptos, la obligación recogida en el art. 35.5 del ET , la Sala ha venido señalando, así en nuestra sentencia de 13-7-18 que: 'La sentencia recurrida desestima la pretensión actora en lo relativo a las horas extraordinarias por entender que no se acredita, el exceso de tiempo de trabajo. Sostiene la parte recurrente que debe tenerse por cierta la jornada alegada por la parte actora a la vista de la falta de aportación por la empresa del registro horario de la jornada, sin embargo, la jurisprudencia actual no sustenta dicha tesis, por el contrario, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-12-2017, Rco. 206/16 recopila la jurisprudencia recaída sobre la materia en los siguientes términos: 'Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2017, casación 81/2016 , adoptada en Pleno, seguida, entre otras, de la sentencia de 20 de abril de 2017, casación 116/2016 y otras. En las citadas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: '

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada, conviene en primer lugar recordar e interpretar la norma en la que se funda la obligación impuesta a la recurrente por la sentencia impugnada, esto es el artículo 35 del ET que, bajo la rúbrica de horas extraordinarias, regula que se consideran horas extraordinarias, su retribución, número máximo que se pueden realizar, forma de computar su realización, descanso compensatorio, su realización voluntaria y excepciones a esa regla acaba disponiendo en su número 5: 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.'. Su interpretación con arreglo a diferentes normas de hermeneútica nos muestra: Del tenor literal de esta disposición se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias' objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará'. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.

Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.

Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria (...)'.

Concluye en el FD 5º, tras repasar la jurisprudencia y la normativa de la Unión Europea, lo siguiente: 'De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida.

Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, (...)' Igual doctrina se contiene en la sentencia de esta Sala de fecha 6-7-18 .

Proyectando la jurisprudencia precedente al supuesto de autos, debe colegirse que la Magistrado 'a quo' no ha infringido las reglas sobre carga probatoria, sino que conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha exigido a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, pues no constando la realización de horas extraordinarias el empresario no tenía obligación de llevar ningún registro y no habiendo levantado la parte actora dicha carga probatoria, debe pechar con los efectos negativos de la falta de prueba viendo desestimada su pretensión, máxime cuando en el caso de autos y conforme lo recogido en los hechos noveno y décimo, no se ha extralimitado el cómputo anual de la jornada máxima recogida en el convenio colectivo, que acreditado por la empresa mediante la correspondiente prueba pericial a la que la juzgadora de instancia ha dado plena credibilidad, frente a la pericial propuesta por la actora, ninguna influencia puede tener el apartado 5 del art. 10 del RD 902/07 que señala la obligación de empresario de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará al menos tres años después de que finalice el período considerado, estando obligado a entregar copia del registro de las horas trabajadas cuando lo pida el trabajador.

Que debe señalarse que en ninguno de los apartados de la declaración de hechos probados se recoge que el empresario no llevara un registro de jornada firmada por los trabajadores, entre ellos el actor, ni tampoco la parte recurrente que alega la infracción que se examina lo ha interesado introducir, por lo que carece de sustrato fáctico para sustentar la denunciada infracción, infracción que hipotéticamente de ser cierta, no produciría sino la obligación del empresario de acreditar que el trabajador no realizó las horas extraordinarias que reclama, lo que en el caso de autos ha sido plenamente cumplimentado con la prueba pericial.

Todo ello comporta la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexis contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social de Figueres , dimanante de autos 77/2018 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa TRANSPORTS FRANCESC PAU PONT S.L. y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.