Sentencia SOCIAL Nº 1139/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2020 de 07 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01139/2020

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2019 0000632

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000483 /2020

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 159/2019

RECURRENTE/S D/ña Bárbara

ABOGADO/A:ARTURO ORDOÑEZ DOMINGUEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL , HIJOS DE LUIS RODRIGUEZ, S.A. , MUTUA FREMAP

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , FERNANDO GIL MADRERA

Sentencia núm. 1139/2020

En OVIEDO, a siete de julio de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 483/2020, formalizado por el Letrado D. Arturo Ordoñez Domínguez, en nombre y representación de Dª Bárbara, contra la sentencia número 459/2019 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 159/2019, seguido a instancia de la citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, así como la empresa HIJOS DE LUÍS RODRÍGUEZ, S.A. y FREMAP, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 61, representada por el Letrado D. Fernando Gil madrera, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Bárbara presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa HIJOS DE LUÍS RODRÍGUEZ, S.A. y la Mutua FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 459/2019, de fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora, nacida el NUM000 de 1963, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de Dependienta en la empresa HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ S.A. quien tiene concertadas las contingencias con la mutua FREMAP.

2º.-Se inició expediente para el reconocimiento de Incapacidad Permanente y tras ser evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó resolución el INSS en fecha 3 de diciembre, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 28 de noviembre informe e médico de síntesis de 23 de noviembre, no considerándola afectada de incapacidad alguna. Presentada la pertinente reclamación, ésta fue desestimada el 11 de febrero del año en curso.

3º.-El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: 'Tendinopatía de hombro derecho. Gonalgia derecha por condropatía rotuliana III IV y degeneración meniscal interna'.

4º.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente parcial asciende a 858,60 euros y para la total a 696,01 euros y efectos el 28 de noviembre de 2018.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Bárbara frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Mutua FREMAP y frente a HIJOS DE LUIS RODRÍGUEZ S.A. debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Bárbara formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de febrero de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora recurre la sentencia que desestima la demanda y no le reconoce ninguno de los grados de incapacidad permanente solicitados. Utiliza los cauces de las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y solicita sentencia que decrete la revisión de hechos declarados probados, en concreto la redacción del hecho probado tercero, y modifique el fallo en el sentido de entender que la trabajadora está afecta de incapacidad permanente absoluta, total o subsidiariamente parcial para el trabajo derivada de contingencias profesionales.

Al amparo del artículo 193 b) interesa la revisión del hecho probado tercero para añadir al texto de la sentencia la frase '... que ha derivado de un proceso ansioso depresivo'. Argumenta que solicita en ese sentido porque la sentencia vulnera el artículo 97.2 LRJS. Sobre la pertinencia del motivo explica que la sentencia valora la prueba de manera incorrecta, pues no aprecia, valora o razona sobre la prueba documental aportada por esa parte, que hace los folios 98 a 117, que separa en dos bloques, uno del 103 al 117, otro del 98 al 102, y ello pese a que la prueba tiene relación directa con el proceso, pues determinaría la existencia de un proceso de depresión, y en este punto se refiere a los documentos de los folios 108 y 117, que es la consecuencia de las patologías físicas reconocidas como hecho probado, que inhabilita para el trabajo.

En la impugnación del motivo la Mutua Fremap opone a este primer motivo de recurso que el recurrente pretende del Tribunal una nueva valoración de la prueba, que la propuesta está incorrectamente planteada, pues ni siquiera identifica dónde consta exactamente el error que atribuye a la sentencia.

La denuncia que hace el recurrente de la infracción del artículo 97.2 LRJS es incorrecta dentro del motivo de recurso que elige, esto es, la revisión de hechos probados. Una infracción de aquella naturaleza tiene que ver con las normas reguladoras de la sentencia y su tratamiento se reserva para el motivo de recurso previsto en la letra a) de ese precepto, siempre supeditado a que la parte alegue, además, indefensión.

El hecho probado tercero de la sentencia es la continuación separada del texto del ordinal segundo. La sentencia identifica las actuaciones del expediente administrativo que concluyó en denegación por parte de la entidad gestora de la solicitud de incapacidad permanente, esto es, informe médico de síntesis, dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades y resolución del INSS que declara que no encuentra a la trabajadora afectada de incapacidad alguna. A renglón seguido da cuenta de cuál fue el cuadro clínico que determinó tal declaración y dice 'Tendinopatía del hombro derecho, gonalgia derecha por condropatía rotuliana III IV y degeneración meniscal interna'.Si acudimos al informe médico de síntesis (folio 226) encontramos en el apartado diagnóstico ' Tendinopatía de hombro derecho. Gonalgia derecha por condropatía rotuliana III-IV y degeneración meniscal interna'.Este texto se repite de manera literal en el apartado que el dictamen propuesta del EVI destina a determinar el cuadro clínico residual (folio 225).

Es una obviedad que la sentencia no incurre en error al describir el cuadro clínico que la entidad gestora tuvo en cuenta para resolver el expediente administrativo. No figurando en aquellos antecedentes inmediatos (informe médico de síntesis y dictamen propuesta del EVI) un proceso ansioso depresivo, en modo alguno cabe añadir ese texto al cuadro clínico del expediente administrativo.

En la parte de su estructura reservada al relato de hechos probados la sentencia de instancia no indica qué cuadro clínico considera acreditado en el caso de la demandante, sobre el que construir la respuesta en derecho sobre la triple pretensión de la demanda. Deja ese cometido para la redacción de los fundamentos de derecho y es en el fundamento de derecho 2º donde identifica qué cuadro contempla para desestimar la demanda.

Ante esa particular forma de exponer los hechos relevantes para decidir sobre la demanda y la oposición de las demandadas, la parte actora parece pretender que se incorpore al acerbo de hechos probados que la trabajadora padece, además de aquello considerado en sentencia, un trastorno ansioso depresivo, y pudiendo solicitar un nuevo hecho probado para incorporar ese dato elige una revisión tan inadecuada como se acaba de explicar.

Con todo, aún si estimáramos admisible ese modo de plantear la revisión el motivo de recurso en modo alguno podría prosperar. En ese caso tomaríamos como soporte probatorio para la revisión los folios 108 y 117, que son los que la parte identifica con el proceso depresivo.

El folio 108 es copia de un informe de salud emitido en centro de atención primaria del SESPA el 8/1/2019. El informe contiene una relación de antecedentes personales de la demandante, un apartado de problemas de salud actuales con fecha estimada de inicio, otro que destina a los tratamientos farmacológicos y un apartado final de observaciones. Entre los antecedentes figura ' depresión: 8/1/2019',entre los problemas actuales de salud con fecha de inicio ' 8/2010 depresión',en el apartado tratamientos medicación actual ' Lexatín 1.5 mg',en el apartado correspondiente no encontramos ni una sola observación sobre el alegado proceso ansioso depresivo. El folio 117 es hoja de tratamiento-receta electrónica del mes de mayo de 2018 para la demandante como paciente y por todo tratamiento figura ' Lexatín 1.5 mg, cantidad 1, duración del tratamiento 242 días y revisión 4/1'.

Los documentos apuntados ni siquiera tienen valor de documentos a efectos de revisión. A ello añadimos que los datos que recogen son insuficientes para poder declarar probado en un proceso de incapacidad permanente que la trabajadora cuenta con una patología permanente con determinado alcance, se abre el interrogante sobre si la trabajadora tiene diagnosticada la enfermedad por un servicio médico especializado, si sigue tratamiento en el mismo, de ser así desde cuándo, que síntomas o manifestaciones clínicas soporta, etc. De igual modo resulta insuficiente para encuadrar la patología mental aludida entre las contingencias profesionales, que es la única contingencia que la parte recurrente trae a la petición final del recurso, una patología, además, imprecisa por indeterminada en este caso.

Se desestima este motivo de recurso.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso basado en censura jurídica la recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 193 y 194 1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, y del artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Para fundamentar el recurso se refiere al concepto de incapacidad permanente, al contenido funcional de la profesión de dependienta de panadería, que pone en relación con requerimientos de bipedestación, posturas forzadas de columna, exigencia de concentración para realizar tareas de preparación de alimentos, tratamientos posteriores, que no puede realizar como consecuencia del efecto de la medicación pautada por depresión. En conjunto se refiere a la merma de las condiciones psicofísicas que impiden el desarrollo de la profesión habitual, que cuando menos disminuyen significativamente la capacidad laboral.

En la impugnación del recurso la Mutua demandada opone a este motivo de recurso la buena funcionalidad de la que da cuenta el informe médico de síntesis que toma la sentencia de instancia para decidir en materia de capacidad laboral de la demandante y subraya que la recurrente pretende tan solo por contingencias profesionales sin datos de hecho que las sustenten.

En este caso la contingencia se erige en un obstáculo de primer orden para poder estimar el recurso. Ya adelantamos que la parte recurrente ni siquiera identifica a qué contingencia se refiere cuando pretende todos y cada uno de los grados de incapacidad permanente, en una relación subsidiaria que va de más a menos. En el recurso pretende por 'contingencias profesionales', concepto que comprende el accidente de trabajo y la enfermedad profesional de los artículos 156 y 157 LGSS.

En el antecedente de hecho primero de la sentencia de instancia se identifica la pretensión de la parte actora y sobre contingencia señala 'contingencias profesionales'. Ningún hecho ni argumento de esa resolución nos permite considerar acontecimiento o dato alguno susceptible de considerar como accidente de trabajo o como enfermedad profesional.

Si acudimos a la demanda encontramos un suplico sobre reconocimiento de incapacidad permanente por accidente de trabajo, subsidiariamente por enfermedad común. Por todo, en el relato de hechos de la demanda la actora relata (hecho 3º) que ' en el mes de julio de 2017 comienza a notar que durante el desarrollo de la jornada laboral sufre molestias en su hombro derecho, que le ocasionan dolores y pérdida de movilidad en el brazo derecho'.

En el dictamen propuesta y el informe médico de síntesis citados en la sentencia recurrida figura la enfermedad común como contingencia. La sentencia nos aboca a la enfermedad común cuando en el hecho probado cuarto fija el importe de la base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente total en un importe determinado que coincide con el que indica el INSS en la respuesta desestimatoria a la reclamación previa de la trabajadora (donde ni siquiera especificaba la contingencia por la que pretendía de esa entidad gestora el reconocimiento de incapacidad permanente), dado que al señalar a cuánto ascendería la base reguladora de la incapacidad permanente total el INSS especifica que se abonaría en catorce pagas, un número de mensualidades que el artículo 46.1 LGSS reserva para las pensiones contributivas derivadas de contingencias comunes.

La falta de hechos sobre los que poder construir una contingencia profesional y las ya apuntadas anomalías del recurso no permiten estimar la petición del recurrente, al margen de cuál pueda ser la repercusión funcional que soporte la demandante a la vista de la realidad fáctica que nos ofrece la sentencia de instancia. La determinación de la contingencia es una cuestión jurídica, que solo se puede efectuar sobre los datos de hecho que ha de proporcionar la sentencia de instancia.

TERCERO.-Aunque el recurso está abocado a la desestimación, para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas procedemos a examinar el derecho aplicado en la sentencia de instancia desde la denuncia de la infracción de normas sustantivas de la LGSS (artículos 193 y 194.1.b)) y de la Orden de 15/4/1969.

Esa última norma sobre prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social tiene un contenido que está profundamente afectado por el texto de LGSS.

El artículo 193 LGSS se refiere al concepto de incapacidad permanente. El artículo 194 a los grados de incapacidad permanente y en concreto la letra b) del apartado 1 a la incapacidad permanente total. La cita del artículo 194.1.b) en la censura jurídica del recurso no está en sintonía con la pretensión principal del recurrente, que solicita en primer lugar el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, pero sí lo está con la argumentación de la parte en el recurso, que discurre en términos de limitación funcional de la trabajadora para el desempeño del trabajo de dependienta de panadería (la sentencia de instancia se refiere tan solo a la profesión de dependienta, sin matices). En consecuencia, el examen del derecho aplicado nunca podría terminar en estimación del recurso para reconocer la incapacidad permanente absoluta, grado de incapacidad permanente al que se refiere el artículo 194.1 c); como tampoco, podría terminar en estimación del recurso para reconocer la incapacidad permanente parcial, un grado de incapacidad al que se refiere el artículo 194.1.a) LGSS.

El artículo 194 LGSS, con el contenido de que le dota la DT 26ª, puesto en relación con el 193, define la incapacidad permanente como la situación de la trabajadora que después de haber estado sometida al tratamiento medico presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. Se califica en grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo, teniendo en cuenta la incidencia de esa reducción en el desarrollo de la profesión que ejercía la interesada antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente. Se tiene por absoluta si deja a la trabajadora sin aptitud para cualquier clase de trabajo y de total si la priva de la capacidad necesaria para la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se calificará de parcial cuando en esas condiciones, aun conservando capacidad para trabajar, la trabajadora ve reducido el rendimiento en más del 33 por 100.

En el análisis judicial de la incapacidad permanente total se comprueba si la trabajadora muestra de manera objetiva limitaciones orgánicas o funcionales por razón de lesión o enfermedad incurable o no reductible, se valoran las condiciones propias del trabajo habitual (en este caso la profesión de dependienta en supermercado) y las circunstancias mínimas que presiden el desarrollo de cualquier tipo de trabajo, teniendo en cuenta que para toda profesión es necesario -entre otras condiciones-, reunir las condiciones para iniciar y consumar las tareas a un ritmo aceptable y con un esfuerzo normal para obtener un rendimiento razonable, con diligencia, profesionalidad, con posibilidad real de adaptarse a la organización y al medio laboral, sin riesgos para la trabajadora ni para terceros y de manera que sea compatible con su salud, para evitar que el trabajo pueda ser la causa de agravamiento de una salud de alguna manera ya mermada o comprometida.

En la incapacidad permanente absoluta se valoran los mismos elementos, llevados al trabajo en general, al margen de una profesión concreta.

En la incapacidad permanente parcial se valora la disminución del rendimiento y la minoración en la capacidad de trabajo producida como consecuencia de menoscabos permanentes. A través de esa combinación se llega a reconocer ese grado de incapacidad no solo cuando la trabajadora registra merma en el rendimiento en el porcentaje legalmente exigido, también cuando no la registra a costa de emplear un mayor esfuerzo para mantener el rendimiento o venciendo la limitación funcional que soporta, de modo que el trabajo resulta más penoso o pone en peligro su salud en más de lo debido para condiciones funcionales dentro de la normalidad.

La sentencia de instancia atiende a la realidad de una trabajadora que tiene alterados hombro y rodilla derechas, por tendinopatía y condropatía respectivamente; que el balance articular del hombro da en movimientos de abducción y de antepulsión a 120 grados y contacta mano con glúteo derecho; que camina sin claudicación y tiene dificultad para llegar a los últimos grados de flexión de la rodilla en posición de cuclillas.

La tesis desestimatoria de la sentencia recurrida se resume en que la trabajadora no resulta acreedora de grado de incapacidad porque la limitación funcional que presenta en las articulaciones afectadas es tan escasa que ni siquiera alcanza a ser tenida como parcialmente incapacitante para sus labores habituales.

Llevando la definición legal de incapacidad permanente al menoscabo descrito en la sentencia recurrida, no se aprecia en la misma interpretación ni aplicación errónea de las normas que la parte actora tiene por infringidas, en concreto las que definen la incapacidad permanente total, tal y como está planteado el recurso. La trabajadora no experimenta repercusión funcional que impida ni siquiera la realización de las principales funciones de una dependienta en supermercado, ni la movilidad del hombro derecho ni la de la rodilla del mismo lado están mermadas de manera significativa, con menos para atender los requerimientos de movilidad y posturales presentes en la jornada laboral de dependienta.

VISTOlo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante frente a la sentencia dictada en el procedimiento 159/2019 del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que se confirma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.