Sentencia SOCIAL Nº 1139/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 781/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 781/2022

NIG PV 48.04.4-20/010316

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0010316

SENTENCIA N.º: 1139/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 31 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por TROQUELES Y DERIVADOS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Bilbao de fecha 21 de diciembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Urbano frente a TROQUELES Y DERIVADOS S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El demandante D. Urbano suscribió en fecha 1 de Septiembre de 2010 un contrato de trabajo indefinido con TROQUELES Y DERIVADOS SA para prestar servicios como gerente ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora), percibiendo un salario bruto anual de 80.231,62 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Obran adjuntadas nóminas del actor de Enero de 2016 a Julio de 2017 a los Folios 331 a 341 de los autos.

Segundo.- En virtud de escritura pública de fecha 08/03/1997 D. Urbano y D. Jose Ángel adquirieron de 'LARRATXU SA', cada uno de ellos, 26.667 acciones, de la sociedad ' Troqueles y Derivados SA' ( Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa).

En virtud de escritura pública de fecha 22/05/1997, D. Luis Francisco, de una parte, y D. Urbano y D. Jose Ángel , de otra parte, otorgaron compraventa de acciones de la sociedad anónima Troqueles y Derivados SA, en virtud del cual Urbano y Jose Ángel adquirieron de Luis Francisco 9.333 y 17.333 acciones de la citada SA ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa).

Tercero.- En virtud de escritura pública de fecha 11/07/2017 D. Urbano y D. Jose Ángel vendieron a D. Amador, D. Ángel y D. Aquilino el 60 % de las 80.000 acciones que componen el capital social, reservándose la titularidad del 20 % restante ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

Cuarto.- En virtud de escritura pública de fecha 3 de Junio de 1993 D. Urbano, en representación de ' Troqueles y Derivados SA' y en calidad de administrador solidario de esta última, confiere poder a favor de D. Braulio y D. Urbano, todos los poderes que ostenta el administración social, excepto los indelegables ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).

Quinto.- En virtud de escritura pública de fecha 29/04/2013 D. Cipriano, en representación de 'Troqueles y Derivados SA', revocó los poderes conferidos a D. Braulio y a D. Urbano en virtud de escritura pública de fecha 3 de Junio de 1993, concediendo amplios poderes a D. Urbano, en representación de la sociedad ( Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa).

Sexto. -En fecha 11 de Julio de 2017 el demandante D. Urbano celebró con 'Troqueles y Derivados SA' un contrato para prestar servicios como director general, configurándose como relación laboral especial de alta dirección, señalándose en la estipulación cuarta:

'CUARTA.- FECHA DE INICIO DE LA PRESTACIÓN LABORAL

La fecha de inicio de la prestación laboral bajo el presente contrato de Alto Directivo es el 11 de julio de 2017. El Alto Directivo deberá haber sido previamente registrado a efectos de Seguridad Social, de conformidad con la Ley aplicable.

No obstante lo indicado en el precedente, ambos firmantes reconocen que la fecha a los efectos de antigüedad del Alto Directivo, es el 1 de Septiembre de 2010.'

Se adjunta el contrato como Doc. nº 7 del ramo de prueba de la empresa y se da por reproducido.

La retribución bruta anual del actor derivada de dicha relación laboral ha ascendido a 98.922 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Séptimo.- En escritura pública de fecha 11 de Julio de 2017 la mercantil Troqueles y Derivados SA revoca y deja sin efectos en su totalidad el apoderamiento y facultades conferidas a favor de D. Urbano, mediante escritura autorizada el día 29/04/2013, confiriendo poderes generales a favor del actor y de D. Eladio ( Doc. nº 8 del ramo de la prueba de la empresa).

Octavo.- Desde Julio de 2017 a Septiembre de 2020 el demandante ha estado realizando transferencias por cuenta de Pagadigorria SL en favor de Troqueles y Derivados SA ( Doc. nº 9 y 10 del ramo de prueba de la empresa).

Noveno.- En fecha 1 de Enero de 2017 Pagadigorria SL celebró con Troqueles y Derivados SA un contrato de arrendamiento en virtud del cual la primera cede en arrendamiento a la segunda un conjunto de naves industriales colindantes y unidas entre sí, sitas en el Barrio Bengoetxe de Galdakao ( Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa).

Décimo.- En fecha 8 de Julio de 2020 D. Eladio celebró un contrato de trabajo indefinido con Troqueles y Derivados SA para prestar servicios como gerente ( Doc. nº 13 del ramo de prueba de la empresa).

Undécimo.- En fecha 3 de Junio de 2020 D. Eladio, en representación de Troqueles y Derivados SA, otorga escritura pública de revocación y modificación de poderes, en virtud de la cual, revoca el poder conferido a favor de D. Urbano mediante escritura de fecha 11 de Julio de 2017, y se eliminan las limitaciones cuantitativas y de mancomunidad que en la misma se confirieron al Sr. Eladio, pudiendo ser ejercitadas las facultades por el mismo con carácter solidario, con su sola firma e intervención ( Doc. nº 14 del ramo de prueba de la empresa).

Duodécimo.- En fecha 1 de Noviembre de 2020 Troqueles y Derivados SA celebró un contrato de trabajo con Dña. Delfina para prestar servicios como oficial administrativa ( Doc. nº 15 del ramo de prueba de la empresa), habiendo Troqueles y Derivados SA formalizado en fecha 5 de Mayo de 2021 una escritura de apoderamiento a favor de la misma ( Doc. nº 16 del ramo de prueba de la empresa).

Decimotercero.- Desde Noviembre de 2020 a Noviembre de 2021 constan correos electrónicos de la gerencia a la propiedad de Troqueles y Derivados SA informando de la marcha dela empresa y de los correspondientes movimientos bancarios ( Doc. nº 18 del ramo de prueba de la empresa).

Decimocuarto.- En fecha 03/07/2020 el demandante recibe comunicación de extinción de su relación laboral con efectos al 02/10/2020, del siguiente tenor literal ( Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora):

' En Galdakao, a 3 de julio de 2020.

Muy Sr. Mío,

Por la presente, la dirección de la empresa le comunica, que a partir del día 2 de octubre de 2020 ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que a la misma se le reconocen en artículo 1.4 de la cláusula decima del contrato de alta dirección suscrito con UD. el día 11 de julio de 2017.

'Clausula DECIMA.- EXTINCION DEL CONTRATO.

El presente contrato de Alta Dirección finalizará en los supuestos que a continuación se citan, con las consecuencias que también se señalan.

1.4 Por desistimiento empresarial. En caso de desistimiento empresarial, la Empresa extinguirá la relación laboral con el abono de una indemnizaicón de 7 días de salario por año de prestación de servicios como Alto Directivo con un máximo de 6 mensualidades. Tal desistimiento deberá ser preavisado con una antelación mínima de 3 meses. No obstante, la Compañía podrá sustituir, total o partialmente, este preaviso por una cuantía equivalente al anono de la remuneración bruta correspondiente al Alto Directivo por el periodo no preavisado.'

En consecuencia, y al amparo de lo establecido en la citada cláusula, se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por desistimiento empresarial y con fecha de efectos del día 2 de octubre de 2020.'

Decimoquinto.- En fecha 28/10/2020 el demandante remitió un burofax a la empresa demandada, recibido en fecha 29/10/2020, interesando al amparo del artículo 9 del RD 1382/1985, de 1 de Agosto, la reincorporación al puesto que desempeñaba con anterioridad al contrato de alta dirección de fecha 11 de Julio de 2017 ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimosexto.- Se ha intentado conciliación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por D. Urbano frente a TROQUELES Y DERIVADOS SA, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión tácita de extinción de la relación laboral ordinaria habida entre las partes del 01/09/2010 al 10/07/2017, con efectos al 2 de Octubre de 2020, y, en su consecuencia debo condenar y condeno a TROQUELES Y DERIVADOS SA a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión del trabajador, o el abono al mismo de una indemnización de 54.128,87 euros, y, en caso optar por la readmisión, deberá abonar al trabajador a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 02/10/2020, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 219,81 euros/ día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento.

Por último, procede absolver al FGS sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso la mercantil demandada, TROQUELES Y DERIVADOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 21 de diciembre de 2.021, que estima la petición subsidiaria de la demanda y declara la improcedencia de la decisión tácita de extinción de la relación laboral ordinaria habida entre las partes del uno de septiembre de 2010 al 10 de julio de 2017, con efectos al dos de octubre de 2020, y condena a la empres a que opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización de 54.128'87 euros.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y dos motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se desestime íntegramente la demanda.

La parte actora ha impugnado el recurso de suplicación vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso de la condenada, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la mercantil recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se pretende por la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado décimo séptimo, para hacer constar que no existió promoción a funciones de alta dirección, sino que las funciones han continuado siendo las mismas en todo momento; el importe de las retribuciones percibidas en los meses de noviembre, de 2016, diciembre de 2016 y enero de 2017, así como el contenido del correo electrónico remitido por el actor en fecha 9 de julio de 2020.

Debemos admitir en parte esta revisión fáctica. En el hecho primero de la demanda, párrafo tercero, se afirma por el propio actor que no existió promoción a funciones de alta dirección, sino que las funciones han continuado siendo las mismas en todo momento.Siendo así, debemos aceptar este dato como incontrovertido, a partir del propio relato fáctico que contiene el escrito de demanda.

Por el contrario. el resto de la revisión fáctica debe ser rechazada. Los datos relativos a la retribución del trabajador ya están incorporados al hecho probado primero de la sentencia. Se trata de datos que asume la sentencia y que esta Sala puede manejar a la hora de resolver el recurso.

Rechazamos también la inclusión en el relato fáctico del contenido del correo electrónico invocado por la empresa recurrente. La redacción que plantea la empresa evidencia un mera disconformidad del trabajador con su cese, sin que aporte nada útil para la pretendida revocación del fallo.

Recordemos que es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS en las sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empleadora recurrente, la infracción de los artículo 49 d) y 56 del ET, y 9.3 del RD 1382/85; alegando que el actor carece de acción para demandar por despido; que nada impidió al actor haber tratado de incorporarse el día 3 de octubre de 2020 a su puesto de trabajo y reanudar la relación jurídica preexistente; que puesto que no lo hizo se produjo un desistimiento tácito, en el hipotético supuesto de admitirse la existencia de una relación laboral común previa; que el retraso de 26 días en pedir su incorporación como trabajador ordinario no puede sino considerarse un despido tácito.

En el tercer motivo del recurso y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empleadora recurrente, la infracción de los artículos 1.1, 2.1 a) y 56 ET, y del artículo 1.2 del del RD 1382/1985, alegando que el actor disponía de amplios poderes en la empresa desde 1993; que desde el año 1997 el actor poseía el 45% de las acciones de la sociedad; que desde el año 2010 hasta el año 2017 no existió relación laboral de ningún tipo, puesto que el actor era titular del 45% de las acciones y su hermano del otro 55%, - artículo 305 TRLGSS-; que la relación que el actor mantuvo con la empresa desde julio de 2017 es la de alto cargo, y como él mismo manifestó en su demanda, sus funciones en la empresa han sido siempre los mismos desde el año 2010, por lo que su relación laboral nunca ha sido de carácter común; que la presunción es la inexistencia de relación laboral, -artículo 305 TRLGSS-; y que el actor acepta, al no recurrir, que su relación con la empresa desde julio de 2017 era de alta dirección, más cabe entenderlo en la relación previa a esa fecha, en la que contaba con más amplios poderes.

La parte actora impugnante defiende los argumentos de la sentencia, insistiendo en que la relación laboral común quedó en suspenso a partir del 11 de julio de 2017, fecha en que las partes firmaron un contrato de alta dirección que no ha sido impugnado de contrario.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso de la demandada debe ser estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Datos fundamentales y decisión de la sentencia recurrida.

El demandante D. Urbano suscribió en fecha 1 de Septiembre de 2010 un contrato de trabajo indefinido con TROQUELES Y DERIVADOS SA para prestar servicios como gerente ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora), percibiendo un salario bruto anual de 80.231,62 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

Obran adjuntadas nóminas del actor de Enero de 2016 a Julio de 2017 a los Folios 331 a 341 de los autos.

En virtud de escritura pública de fecha 08/03/1997 D. Urbano y D. Jose Ángel adquirieron de 'LARRATXU SA', cada uno de ellos, 26.667 acciones, de la sociedad ' Troqueles y Derivados SA' ( Doc. nº 2 del ramo de prueba de la empresa).

En virtud de escritura pública de fecha 22/05/1997, D. Luis Francisco, de una parte, y D. Urbano y D. Jose Ángel , de otra parte, otorgaron compraventa de acciones de la sociedad anónima Troqueles y Derivados SA, en virtud del cual Urbano y Jose Ángel adquirieron de Luis Francisco 9.333 y 17.333 acciones de la citada SA ( Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa).

En virtud de escritura pública de fecha 11/07/2017 D. Urbano y D. Jose Ángel vendieron a D. Amador, D. Ángel y D. Aquilino el 60 % de las 80.000 acciones que componen el capital social, reservándose la titularidad del 20 % restante ( Doc. nº 3 del ramo de prueba de la empresa).

En virtud de escritura pública de fecha 3 de Junio de 1993 D. Cipriano, en representación de ' Troqueles y Derivados SA' y en calidad de administrador solidario de esta última, confiere poder a favor de D. Braulio y D. Urbano, todos los poderes que ostenta el administración social, excepto los indelegables ( Doc. nº 4 del ramo de prueba de la empresa).

En virtud de escritura pública de fecha 29/04/2013 D. Cipriano, en representación de 'Troqueles y Derivados SA', revocó los poderes conferidos a D. Braulio y a D. Urbano en virtud de escritura pública de fecha 3 de Junio de 1993, concediendo amplios poderes a D. Urbano, en representación de la sociedad ( Doc. nº 5 del ramo de prueba de la empresa).

En fecha 11 de Julio de 2017 el demandante D. Urbano celebró con 'Troqueles y Derivados SA' un contrato para prestar servicios como director general, configurándose como relación laboral especial de alta dirección, señalándose en la estipulación cuarta:

'CUARTA.- FECHA DE INICIO DE LA PRESTACIÓN LABORAL

La fecha de inicio de la prestación laboral bajo el presente contrato de Alto Directivo es el 11 de julio de 2017. El Alto Directivo deberá haber sido previamente registrado a efectos de Seguridad Social, de conformidad con la Ley aplicable.

No obstante lo indicado en el precedente, ambos firmantes reconocen que la fecha a los efectos de antigüedad del Alto Directivo, es el 1 de Septiembre de 2010.'

Se adjunta el contrato como Doc. nº 7 del ramo de prueba de la empresa y se da por reproducido.

La retribución bruta anual del actor derivada de dicha relación laboral ha ascendido a 98.922 euros, incluida la prorrata de pagas extra.

En escritura pública de fecha 11 de Julio de 2017 la mercantil Troqueles y Derivados SA revoca y deja sin efectos en su totalidad el apoderamiento y facultades conferidas a favor de D. Urbano, mediante escritura autorizada el día 29/04/2013, confiriendo poderes generales a favor del actor y de D. Eladio ( Doc. nº 8 del ramo de la prueba de la empresa).

En fecha 03/07/2020 el demandante recibe comunicación de extinción de su relación laboral con efectos al 02/10/2020, del siguiente tenor literal ( Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte actora):

' En Galdakao, a 3 de julio de 2020.

Muy Sr. Mío,

Por la presente, la dirección de la empresa le comunica, que a partir del día 2 de octubre de 2020 ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que a la misma se le reconocen en artículo 1.4 de la cláusula decima del contrato de alta dirección suscrito con UD. el día 11 de julio de 2017.

'Clausula DECIMA.- EXTINCION DEL CONTRATO.

El presente contrato de Alta Dirección finalizará en los supuestos que a continuación se citan, con las consecuencias que también se señalan.

1.4 Por desistimiento empresarial. En caso de desistimiento empresarial, la Empresa extinguirá la relación laboral con el abono de una indemnizaicón de 7 días de salario por año de prestación de servicios como Alto Directivo con un máximo de 6 mensualidades. Tal desistimiento deberá ser preavisado con una antelación mínima de 3 meses. No obstante, la Compañía podrá sustituir, total o partialmente, este preaviso por una cuantía equivalente al anono de la remuneración bruta correspondiente al Alto Directivo por el periodo no preavisado.'

En consecuencia, y al amparo de lo establecido en la citada cláusula, se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por desistimiento empresarial y con fecha de efectos del día 2 de octubre de 2020.'

En fecha 28/10/2020 el demandante remitió un burofax a la empresa demandada, recibido en fecha 29/10/2020, interesando al amparo del artículo 9 del RD 1382/1985, de 1 de Agosto, la reincorporación al puesto que desempeñaba con anterioridad al contrato de alta dirección de fecha 11 de Julio de 2017 ( Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora).

La sentencia recurrida considera que desde el uno de septiembre del año 2010 hasta el 10 de julio de 2017 existió entre el actor y la demandada una relación laboral común, para prestar servicios como gerente; que el 11 de julio de 2017 se concertó entre las partes un contrato especial de alta dirección, al amparo del RD 1382/1985, quedando la relación laboral común en suspenso, (artículo 9.2 del citado RD); que la empresa ha desistido válidamente del contrato de alta dirección, observando el plazo legal previsto; y que la relación laboral común se ha extinguido por la empresa sin causa, al no permitir al actor reanudar su relación laboral ordinaria tras la extinción de la relación laboral especial; por lo que declara la improcedencia de la tácita extinción de la relación laboral ordinaria.

B.- Alta dirección. Jurisprudencia

Como resume la STS de 16 de marzo de 2015, recurso 919/2014:

Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección , la que ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa < < implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros > > , así como que esos poderes han de afectar a < < los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas > > ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que < < Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ¿nomen¿ sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en ¿proceder al reflotamiento de la sociedad¿... > > , que no obsta a la conclusión expresada < < el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' > > y que < < Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido > > .

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 - administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

C.- Naturaleza de la relación laboral en el caso de autos.

Por motivos de lógica procesal, a la vista de los propios argumentos del recurso, la Sala va a resolver en primer lugar el tercer motivo del recurso.

Tal y como sostiene la parte recurrente, la sentencia ha declarado que a partir del 11 de julio de 2017 la relación habida entre las partes era una relación especial de alta dirección, (frente al carácter común que se postulaba en la demanda). Este aserto jurídico no ha sido discutido por la parte actora, que no ha recurrido la sentencia, y que lo defiende en su escrito de impugnación. Siendo así, el argumento que esgrime la empresa recurrente adquiere plena racionalidad y coherencia. En el escrito de demanda se afirma, (en el hecho primer párrafo tercero), y así se ha incorporado al relato de hechos probados en este recurso, que ' no existió promoción a funciones de alta dirección, sino que las funciones han continuado siendo las mismas en todo momento'.Por consiguiente, los servicios prestados por el actor para la mercantil han sido siempre los mismos, lo que obliga a colegir, como sostiene la empresa, que el trabajador siempre ha sido personal especial de alta dirección. Si a partir de 2017 la conclusión judicial es que nos hallamos ante una relación laboral especial de alta dirección, y lo acreditado es que las funciones del trabajador siempre han sido las mismas, la conclusión es que la relación laboral, más allá del ' nomen iuris',siempre fue una relación laboral especial de alta dirección. La recta razón conduce a esta conclusión ineluctable. Por tanto, validado en la sentencia el desistimiento empresarial del contrato de alta dirección, el trabajador no tiene la opción de reanudar la relación laboral de origen, ex artículo 9.3 del RD 1382/85, puesto que siempre ha sido personal especial de alta dirección. De hecho, la antigüedad que se le reconoció en el contrato de alto directivo fue la de uno de septiembre de 2010, - HP 6º de la sentencia-, lo que concuerda con su condición de alto directivo desde dicha fecha.

Lo expuesto basta para estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

A mayor abundamiento, añadiremos que, como también apunta la parte recurrente, entre los años 2010 y 2017 no existió una auténtica relación laboral entre la empresa y el actor.

Hay que tener presente que el actor era gerente de la sociedad, con amplios poderes en la misma, y con más de una tercera parte del capital social de su propiedad, por lo que se presume que mantenía el control de dicha sociedad, haciendo desaparecer la nota de la ajenidad necesaria para la configuración de una relación laboral, - artículos 1 y 8 ET-.

Como establece el artículo 305 TRLGSS:

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Y como explica la sentencia del TS de 26-12-2007, recurso 1652/2006 , 'la exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil'.

En conclusión, de ninguna manera el trabajador podía continuar en la empresa con una relación laboral ordinaria, por lo que la demanda debió ser desestimada también en su pretensión subsidiaria.

Estimamos el recurso de la demandada, y revocamos la sentencia, desestimando íntegramente la demanda; sin costas, ( artículo 235 LRJS).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de TROQUELES Y DERIVADOS S.A.; revocamos la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos 962/2020, y, desestimando íntegramente la demanda, absolvemos a la empresa demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0781-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0781-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.