Sentencia Social Nº 114/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5289/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005289/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00114/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 5289/11

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1083/10

RECURRENTE/S: Miriam

RECURRIDO/S: Blas

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid a veinte de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres.DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 114

En el recurso de suplicación nº5289/11interpuesto por el Letrado Mª EUGENIA BLANCO RODRIGUEZ en nombre y representación deMiriam, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de MADRID, de fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 , ha sido Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº1083/10del Juzgado de lo Social nº21de los de Madrid, se presentó demanda por Miriam contra, Blas en reclamación deDESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 5 DE NOVIEMBRE DE 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debería desestimar la demanda interpuesta por Dª Miriam en concepto de despido contra D. Blas al no haberse acreditado la forma en que se produjo y su existencia, absolviendo al demandado.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La hoy actora y demandante Dª Miriam que se encontraba en situación de desempleo comenzó a prestar servicios en fecha no probada, con horario tampoco concretado en el escrito inicial de demanda y subsanado en el acto del juicio oral, en trámite de ratificación, manifestando la defensa de la actora que era de 8 a 15 horas de lunes a viernes como empleada de hogar del matrimonio formado por el demandado D. Blas y su esposa Dª Crescencia , no codemandada en este procedimiento de despido, para el cuidado de un hijo menor, a quien llevaba a la guardería, no hay tampoco constancia cierta de que fuese ella quien lo recogía a las 15 H, tampoco se acreditó de forma alguna el importe del salario mensual que percibía por sus servicios.

SEGUNDO.- Formuló la actora el 28.07.10 papeleta de conciliación ante el SMAC en concepto de despido únicamente contra D. Blas , que se celebró el 17.08.10 sin efecto, ya que no compareció el demandado.

TERCERO. Interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, el Secretario General de la CGT-Corredor del Henares- Guadalajara, en representación de la actora como afiliada a dicho sindicato, que fue contestada por el funcionario actuante Subinspector de Empleo y Seguridad Social en escrito s/f -folio 50 por reproducido- en el que se le decía que se había intentado en dos ocasiones los días 19 y 24.08.09 visitar el chalet domicilio del empleador, sin resultado alguno, sugiriendo que la denunciante formulase ante la Jurisdicción de lo Social el reconocimiento de prestación de servicios.

CUARTO.- No se acreditó en el acto del juicio oral que hubiese una comunicación de despido verbal.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. María Eugenia interpuso demanda por despido, que se ha desestimado en la instancia, pronunciamiento que recurre en suplicación, exponiendo tres motivos destinados a revisiones fácticas- art. 191, b) de la LPL -y uno para invocar infracciones jurídicas ( art. 191, c) de esta misma Ley ). En primer término, insta la revisión del ordinal primero para el que se propone texto alternativo, incurriéndose en manifiestos y relevantes vicios procesales que obligan a desestimar ad liminem el motivo.

Conviene recordar la doctrina, por lo demás constante, invariable y reiteradísima, sobre la forma en que cualquier revisión fáctica debe quedar expuesta. Al respecto tiene declarado la jurisprudencia que únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran circunstancias tales como: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1993 [RJ 19932228]). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, ya que: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1990 [RJ 1990119]), presupuestos que no se dan en este caso, por lo que el motivo ha de decaer.

A su vez, la STS de 25-1-2005 /rec. 24/2003 ) recuerda que:

'...conforme constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas,STS 4 de febrero de 1998 [RJ 19981442]y 17 de septiembre de 2004[RJ 20046319]):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación'.

Ninguna de las indicadas condiciones cumple el actor al eludir la citar de documento o documentos en que pudiera fundarse la revisión fáctica que interesa, limitándose a formular alegaciones carentes de cualquier respaldo probatorio, invocando inoportunamente normas jurídicas que en ningún caso pueden tener acomodo en los motivos amparados en la letra b) del art. 191 de la LPL y mezclando cuestiones de orden procesal que deberían de ser articuladas mediante la formulación de motivo acogido a la letra a) de este último precepto.

Además alude a prueba testifical que en este recurso extraordinario nunca es idónea para sustentar los motivos destinados a modificaciones fácticas. De otro lado y de forma asistemática, manifiesta la demandante que la nulidad de la sentencia es medida excepcional y por medio delmotivo se puede lograr el éxito de la revisión solicitada-abocada aquí al fracaso según lo expuesto-pese a lo cual solicita de forma subsidiaria dicha nulidad al amparo del art. 191, a) de la LPL .

En el recurso de suplicación, los motivos han de ser estructurados separadamente y de manera ordenada. Si la actora considera que la sentencia ha vulnerado el art. 24 de la CE y normas procesales que le han causado indefensión, está obligada a exponer el consiguiente motivo con sustantividad y de forma independiente de los basados en revisiones fácticas, dando razón argumentada de semejante resultado contrario al derecho a la tutela judicial efectiva, que desde luego la sentencia de instancia ha respetado, pues no hay indicio alguno en las actuaciones, ni directo ni remoto, de una infracción de tal índole.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo interesa la actora revisión del ordinal cuarto con solicitud de que su contenido sea sustituido por diferente texto, siendo aquí reiterables en su integridad las consideraciones expuestas en el apartado anterior, a lo que procede añadir que la prueba documental a la que se alude, sin citarla en todo caso con la precisión debida, ha sido debida y oportunamente valorada por el Magistrado de instancia, de forma imparcial y objetiva y sobre la que no ha de prevalecer la interesada y subjetiva, y por ende parcial, de la parte litigante. Esta función valorativa es de exclusiva incumbencia del Juzgador y solo cuando en tal labor incide en error claro, indudable, patente y manifiesto, ha lugar a las modificaciones del factum. De nuevo se pide con carácter subsidiario la nulidad de la resolución recurrida, remitiéndonos en este punto a lo expuesto en el precedente apartado.

El Magistrado de instancia no ha vulnerado norma procesal alguna causando indefensión a la actora y la valoración efectuada de la prueba practicada está realizada con sujeción al art. 97.2 de la LPL , con objetividad, imparcialidad y argumentando su pronunciamiento a tenor de la convicción deducida del examen del acervo probatorio.

TERCERO.- Se invoca como infringido en el motivo siguiente, amparado en el art. 191, c) de la LPL , el R.D. 1424/1985, de 1 de agosto. Sostiene la recurrente que a la vista de las particulares circunstancias sobre la actuación seguida por el empleador demandado, que no ha definido con claridad el sentido de su decisión extintiva, se ha de entender que al no acreditarse el desistimiento que en dicha norma reglamentaria se regula, ha existido despido improcedente. La denuncia normativa es infundada porque está sin probar, y así se declara en la sentencia como deducción conclusiva a la que no hay causa para desautorizarla, según se dijo antes, que la actora fuera despedida de forma verbal, siendo criterio de la jurisprudencia de notoria reiteración, que el trabajador que acciona por despido, debe acreditar, como hecho constitutivo de su pretensión, el propio hecho del despido, y ello, sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido. Así le viene impuesto por el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone al actor la carga de probar los hechos en que se apoya la pretensión contenida en su demanda, y del mismo modo que es al empresario a quien se le obliga, ex art. 105.1 de la LPL , a demostrar la veracidad de los hechos que aduce como causa del despido, cuando la acción se funda en despido verbal, es quien lo alega al que le viene atribuido el deber procesal de acreditar la decisión extintiva que impugna.

En relación con el despido verbal esta Sala y Sección ha venido declarando-sentencia, entre otras, de 11-7-2011 (rec. 955/2011 )- que:

(...) la carga de la prueba (de dicho despido) así como la de la fecha en que ha tenido lugar, recae sobre el trabajador demandante, en numerosas sentencias cuyas argumentaciones pueden recapitularse de la siguiente forma.

Es frecuente que se alegue indefensión cuando la empresa no comparece a juicio, pero no se comparte la apreciación de que en el caso del despido verbal el trabajador solamente pueda contar con la prueba del interrogatorio de la empresa demandada, pues el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral o ha llegado a un acuerdo extintivo intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, especialmente si la empresa ha desaparecido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90,25.2.89,26.7.88,30.5.88,13.4.87y15.1.87). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS elart. 1214 del Código Civil, hoy derogado y sustituido por elart. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor delart. 217.2 LEC, porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo alart. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión (sentencias del Tribunal Supremo de 27-3-83,07-10-86,05-06-89,20-10-91,29-3-01y3-7-01), ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma.

Para lasentencia del TS de 10-10-06, si el demandante prueba la existencia de la relación laboral y la fecha del último día de prestación de servicios, entonces correspondería a la empresa probar que el trabajador cesó por distinta causa que el despido verbal (como p.ej. por dimisión o abandono), pero en el presente supuesto no se ha acreditado la fecha final de la prestación de servicios.

No cabe aducir que en el caso del despido verbal hay que flexibilizar la prueba, pues esta proposición da por supuesto que ha habido un despido verbal, cuando justamente esa alegación es la que hay que probar. Tampoco convence el argumento según el cual el dato de que la empresa esté cerrada debe interpretarse como prueba del despido, pues la notificación infructuosa en el proceso es siempre posterior a la fecha en que se alega haber tenido lugar el despido. Las dificultades de citación por cierre son posteriores al alegado despido, pues se producen una vez ya iniciado el proceso, y por tanto no acreditan el hecho del cierre en el día que se alega como de despido, ni la permanencia del trabajador hasta esa fecha, datos de hecho cuya prueba incumbe a la parte actora, por ser constitutivos de su pretensión.

La incomparecencia de la demandada no exonera a la demandante de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión, como demuestra elart. 91.2 LPLal establecer como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, la posibilidad de tener por confeso al demandado que no comparece. De otro lado, elart. 87.1 LPLse refiere a la conformidad en los hechos, lo que significa aceptación expresa como requisito indispensable para que no sea exigible la prueba de aquéllos; la incomparecencia no equivale a conformidad ni obliga a dictar sentencia acorde con la demanda. La ausencia del demandado no debe considerarse como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que laley disponga expresamente locontrario, según principio establecido en elart. 496 LECaplicable también en el proceso laboral.

Como principio general la facultad de tener por confesa a la parte demandada que no ha comparecido debidamente citada y advertida de tal posible consecuencia, es facultad que corresponde al órgano judicial y no es un deber ni cabe pedir su aplicación automática. Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina de suplicación (por todas,STS 27-4-04). Esta regla general solamente debe excepcionarse en casos límite en los que realmente se acredite que la prueba de interrogatorio de la parte demandada sea el único medio de prueba posible respecto de los hechos que fundamentan la pretensión.

También se ha declarado, respecto a la posibilidad de apreciar el despido verbal por la prueba de presunciones, que una presunción judicial puede ser atacada en el recurso de suplicación de dos maneras (STS 22-7-91,27-11-86): mediante la impugnación de los hechos base o bien mediante la alegación de infracción de los preceptos reguladores de las presunciones judiciales, por falta de enlace lógico según las reglas del criterio humano entre el hecho base y el que se ha deducido de él. La presunción puede ser revocada cuando se declare que se ha fundado en un razonamiento absurdo, ilógico o inverosímil (sentencias del TS de 13-3-58,1-2-61,3-10-79,24-5-80,23-2-87). Pero lo que no es posible es alegar la infracción de losarts. 385 y 386 de la LECporque el juzgador de instancia no haya hecho uso del método de las presunciones judiciales, pues esos preceptos reservan al juzgador su utilización, sin que puedan considerarse infringidos cuando aquel no ha hecho uso de ellos. En todo caso no existe un enlace preciso y lógico entre la ocultación de la relación laboral y el hecho del despido verbal, pues también en una relación laboral oculta puede ser el trabajador quien dé por finalizada dicha relación sin haber sido despedido.

El juez de instancia es quien tiene la potestad jurisdiccional en el proceso laboral para efectuar la valoración de la prueba, y en este caso ha estimado y razonado que la prueba practicada no es suficiente para acreditar el hecho del despido; y como ha reiterado jurisprudencia y doctrina, la valoración de la prueba es misión atribuida al órgano judicial de instancia en el proceso laboral, que no puede ser corregida por el tribunal ad quem en el recurso de suplicación sino a través del estricto cauce delart. 191.b) LPL, poniendo de manifiesto un error evidente a partir de la prueba documental o pericial, pero nunca mediante la pretensión de rectificar la apreciación del juez de instancia sobre la fuerza de convicción o su ausencia, respecto de los medios de prueba practicados, proceder éste impropio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia'.

Por lo expuesto, no se estima el recurso, debiéndose de confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Miriam contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, de 5-11-2010 en autos 1083/2010 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra Blas , y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 005289/11que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.