Sentencia SOCIAL Nº 114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3242/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0000438
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003242 /2018 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000146 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Sacramento
ABOGADO/A: TERESA BURGO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003242/2018, formalizado por CONSELLERIA DE ECONOMIA
E FACENDA, contra la sentencia número 171/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el
procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000146/2018, seguidos a instancia de Sacramento frente
a CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA
Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sacramento presentó demanda contra CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 171/2018, de fecha treinta de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- Dª. Sacramento , mayor de edad, con DNI NUM000 prestó servicios por cuenta y dependencia de la Consellería de Política social de la Xunta de Galicia en virtud de contrato de duración determinada como interino en plaza vacante con antigüedad desde el día 7.5.1997, con la categoría de subalterno categoría 3, en la residencia de Maiores de Burela, jornada a tiempo completo y salario de 1.800,96 euros al mes incluída prorrata de pagas extras. El objeto del inicial contrato era cubrir la vacante NUM001 hasta que se cubra por el procedimiento legalmente establecido o se amortice. 3

SEGUNDO.- Por acuerdo de fecha 29 de octubre de 2004 se comunicó a la actora que su puesto de ordenanza pasaba a depender de la CONSELLERÍA DE FAMILIA, XUVENTUDE, DEPORTE E VOLUNTARIADO con efectos administrativos del día 24 de septiembre y económicos del 1 de noviembre de 2004. Por resolución de modificación de la RPT de fecha 11/1/2007 se readscribe el puesto de la actora que pasa a denominarse NUM002 manteniendo el resto de condiciones. Nuevamente la modificación de la RPT por resolución de fecha 25.2.2011 la readscribe al puesto NUM002 .

TERCERO.- La actora presentó reclamación previa para reconocimiento de su carácter indefinido, con fecha de entrada 20.2.2018. Se dictó resolución de fecha 5 de marzo de 2018 desestimando la reclamación previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

ESTIMAR la demanda presentada por Dª. Sacramento y declarar a la actora personal laboral indefinida con antigüedad del 7.5.1997.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4-10-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11-1-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinida con una antigüedad de 7-5-1997 , y declara aplicable a la actora la DT 10ª apartados 1, 2 y 3 del V convenio colectivo para el personal de la Xunta de Galicia que comporta el derecho a participar en el concurso selectivo que convoque en cumplimiento de tal disposición.

Frente a ella la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción, Infracción del art. 70.1 de la Ley 7/2007por la que se aprueba el Estatuto básico del empleado público en relación con el art. 4.2.b) del RD 2720/98 y todos ellos en relación con los arts 3 del Real decreto ley 20/11 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección de déficit público ( en cuanto a la prohibición de incorporar a personal convocando nuevos procedimientos selectivos) , art 23 de la Ley 2/12 de presupuestos generales del Estado para el año 2012; art. 23 de la ley 17/12 de presupuestos del Estado para el año 2013 ; art. 21 de la Ley 22/13 de presupuestos generales del Estado para el año 2014; art. 21 de la Ley 36/14 de presupuestos generales del Estado para el año 2015; Artículo 19 Oferta dp Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal de la ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia que, y argumentando, que, aun reconociendo que la trabajadora demandante lleva desde el 7-5-1997 contratada temporalmente como interinas por vacante sin solución de continuidad, no se la puede convertir en trabajadora indefinida no fija por el simple transcurso de más de tres años sin cobertura de la plaza desde que quedó desierta según se establece en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, en primer lugar, porque esa norma no permite concluir que por el mero transcurso del plazo se pueda convertir en indefinida no fija una relación temporal regular, sino que sería necesario que esta fuera calificada de fraudulenta; y porque el Real Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, y las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2012, 2013, 2014 y 2015, han contemplado una tasa cero de reposición de efectivos para el Sector Público, con lo cual el puesto de trabajo de la demandante no podían ser incluido en las Ofertas Públicas de Empleo, citando la Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Recurso 401/2015, de la Sala Contencioso administrativo del Tribunal Supremo. Legislación citadaET art. 15 Los motivos de recurso no prosperan. Y así hemos de tener en consideración que esta Sala, como señala el Juez a quo, ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que de nuevo se nos plantea, entre otras en sentencias del en sentencia del TSJ de Galicia 17 de octubre de 2017, rsu 2202/2017 , 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017 , 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 , 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017 , 18 de julio de 2017 rsu 836/2017 o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016 , o la mas reciente de 6-9- 2018 R: 1649-2018 en las que señalamos (en concreto en esta última citada) que 'para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET así como el art.

4.1 del RD 2720/1998 .

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996 , 23 de marzo de 1999 , 11 de diciembre de 2002 , 11 de abril de 2006 , 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007 , ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia, entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 ( rec. 4510/2008 ) o la del 22 de junio de 2012 ( rec. 427/2009 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 22-06-2012 (rec. 427/2009 ) ) Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial ( entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-07-2014 (rec. 1847/2013 ) -; 15/07/14 -rcud 1833/13 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-07-2014 (rec. 1833/2013 ) -; y 14/10/14 -rcud 711/13 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 14-10-2014 (rec. 711/2013 ) -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP Legislación citadaEBEP art. 70.1 y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda , seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

La solución - dada la similitud de las fechas de contratación interina en uno y otro caso- es completamente trasladable al caso de autos, por lo que se cumple - circunstancia que expresamente no es discutida por la recurrente- el plazo legal de tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias; pero aun cuando no hubiera transcurrido dicho plazo legal, ello tampoco sería óbice para estimar que la pretensión de la demandada porque como ya hemos señalado, en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 rsu 2202/2017 ) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso- administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es de agosto de 2017), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al caso de la litis, la demandante estaba vinculada con la demandada con un contrato de interinidad por vacante, desde el 7-5-1997, es decir, que había durado más de tres años, siendo claro, como señala el juez a quo, que debía reconocérsele la condición de trabajadora indefinida.

No obsta a esta conclusión el hecho de que el artículo 3 del Real Decreto Ley 20/2011 haya establecido, en su apartado Uno, que a lo largo de 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal, con las excepciones que menciona, pues la actora llevaba prestando servicios desde 7-5-1997 y el artículo 70 de la Ley 7/2007 (que entró en vigor el 13 de mayo de 2007, a tenor de lo dispuesto en su Disposición Final Cuarta.1, al haber sido publicada en el BOE de 13 de abril de 2007) establece que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos y que la oferta de empleo público o instrumento similar, se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, por lo que no existía obstáculo presupuestario alguno, ni impedimento legal para que la plaza que ocupaba la actora, mediante contrato de interinidad por vacante, fuera debidamente convocada en el año 2010 o 2011, y, al haberse superado con creces el plazo legal de tres años, sin cobertura de la plaza, la actora, como antes se ha señalado, debe adquirir la condición de indefinida no fija, procediendo desestimar el recurso.



SEGUNDO- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de loas artículos 17 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 denunciando la falta de acción de la actora, porque se considera que, como todavía no se ha convocado concurso alguno que afecte a la plaza que ocupa, no puede pretender -en su postura- una declaración en este sentido, al tratarse de una cuestión preventiva.

Como ya hemos resuelta en la sentencia reciente de 30-4-2018 o de 06/03/15 R. 923/13 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 06-03-2015 (rec. 923/2013 ) sí concurre acción, habida cuenta que en ese asunto lo reconocíamos bajo los mismos parámetros, 'pues el artículo 17.1 LJS concede legitimación al titular de un derecho o interés legítimo; interés que se identifica con la ventaja o utilidad jurídica que se obtendría en caso de prosperar la pretensión ejercitada, tal y como señala la STC 220/2001, de 31/ Octubre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 31-10-2001 ( STC 220/2001 ) . Y en el caso de litis, el interés de la parte actora es claramente personal y presupone una utilidad, pues pretende, en base a determinada normativa, que no se incluya en el proceso selectivo la plaza que ocupa interinamente, en tanto su cobertura daría lugar a la extinción de su contrato ( STSJG 03/02/15 R. 787/13 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 03-02-2015 (rec. 787/2013 )) y, además, cercenaría su derecho a que esa plaza (que ocupa interinamente) no sea ofertada en ningún proceso de provisión de puestos de trabajo, mientras no se resuelva el proceso selectivo extraordinario de consolidación; derecho que le reconoce el artículo 7 de la Ley 1/2012, de 29/Febrero, de Medidas Temporales , en determinadas Materias de Empleo Público de la Comunidad Autónoma de Galicia antes citado'.

Sobre el particular, podríamos recordar que la admisión de las acciones declarativas ( SSTSJ Galicia 05/05/17 R. 4709/16 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 05-05-2017 (rec.

4709/2016 ), 31/01/17 Asunto 39/16 Jurisprudencia citadas TSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 31-01-2017 (rec. 39/2016 ), 15/02/16 R. 4610/15 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 15-02-2016 (rec. 4610/2015 ), 28/04/15 R. 260/15 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 28-04-2015 (rec. 260/2015 ), 23/09/14 R. 6193/12 , 26/09/12 R. 2201/12 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 26-09-2012 (rec. 2201/2012 ), 16/07/12 R. 1774/12 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Galicia, Sección 1ª, 16-07-2012 (rec. 1774/2012 ) , etc.) está condicionada a la existencia de un interés real, actual y concreto en que los órganos judiciales pongan fin a la falta de certidumbre en torno a una concreta relación jurídica ( SSTC 39/1984, de 20/MarzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 20-03-1984 ( STC 39/1984 ); 71/1991, de 8/Abril Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 08-04-1991 ( STC 71/1991 ); 210/1992, de 30/Noviembre Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 30-11-1992 ( STC 210/1992 ); 20/1993, de 18/Enero Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 18-01-1993 ( STC 20/1993 ); y 65/1995, de 8/Mayo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 08-05-1995 ( STC 65/1995 )). Cuestión en la que ha insistido la doctrina unificada al afirmar que es lícita cuando poseen contenido propio y no un mero interés preventivo o cautelar, como la consulta o declaración con carácter general sobre la validez de cuotas a la Seguridad Social efectuadas fuera de plazo, sino que responden a un interés real y actual del actor ( SSTS 25/09/01 Ar. 2002317 ; 05/10/01 Ar. 20023072 ; 30/09/03 Ar. 7450 ; 30/01/06 -rec. 183/05 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 30-01-2006 (rec. 183/2005 ) -; y 16/09/09 -rcud 2570/08 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 16-09-2009 (rec. 2570/2008 ) -). Es más, como expresa la jurisprudencia, la denominada ' falta de acción' tiene un significado plural, ya que, a partir de la STS 18/07/02 -rco 1289/01 Jurisprudencia citada TS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 18-07-2002 (rec. 1289/2001 ) -, viene manteniendo que tal expresión no tiene un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia, lo que 'ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada' ( SSTS 05/02/14 -rco 111/12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 05-02-2014 (rec. 111/2012 ) -; 08/05/15 -rco 56/14 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-05-2015 (rec. 56/2014 ) -; 15/09/15 -rco 252/14 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 15-09-2015 (rec. 252/2014 ) -; y 08/03/16 -rco 82/15 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 08-03-2016 (rec. 82/2015 ) -). Por su parte, la jurisprudencia constitucional ( STC 65/1995, de 08/Mayo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 08-05-1995 ( STC 65/1995 )) resalta la tercera acepción, de la que ahora se trata, cuando afirma que para que exista acción en favor de quien formula una demanda 'es necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden plantearse al Juez por ello cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo'.

En el presente caso -lo hemos indicado-, sí concurre un interés presente, actual y real.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por CONSELLERIA DE ECONOMIA E FACENDA contra la sentencia de fecha 30-5-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en el Procedimiento nº 146-2018 sobre reconocimiento de derecho, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.