Sentencia SOCIAL Nº 114/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3918/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003060
EBO
Recurso de Suplicación: 3918/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 13 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 114/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Adelaida frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de
fecha 5 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 885/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª.

Adelaida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), confirmando las resoluciones administrativas combatidas en su integridad, absolviendo a la Entidad Gestora de los pedimentos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Dª. Adelaida , nacida el NUM000 .1972, con profesión habitual de monitora de comedor, solicitó prestación de IP el 31.7.2018, que le fue denegada por resolución del INSS de 1.10.2018, con base en diagnóstico de ICAM de fecha 17.9.2018 (diagnóstico, fibromialgia, trastorno adaptativo secundario, radiculopatía L5 derecha moderada), confirmado por la CEI el 27.9.2018. Interpuesta reclamación previa el 18.10.2018, la misma fue desestimada por silencio negativo (folios nº 5 a 39).

2º.- La Base Reguladora de la prestación asciende a 205,35 euros y fecha de efectos jurídicos de 17.9.2018 y económicos desde el cese de actividad (no controvertido).

3º.- La actora presenta el siguiente diagnóstico médico: fibromialgia 18/18 puntos; trastorno mixto depresivo- ansioso en contexto de enfermedad y problemática socio-económica, en tratamiento; hernia discal L4-L5, radiculopatía L5 derecha moderada (sin evidencia de compresión ni afectación a raíces), en tratamiento en la clínica del dolor CST, con infiltraciones epidurales locales (folios nº 36 a 57).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como único motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartados c) o b), de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, por entender que el estado de salud de la actora resulta tributario del reconocimiento del grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, de la incapacidad permanente.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el precepto invocado, artículo 194, apartado 5, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso), la incapacidad permanente absoluta como aquélla que ' inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', en tanto el artículo 193 del mismo cuerpo legal define, con carácter general, la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979, 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009, y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal-).

Por lo que respecta al grado postulado con carácter subsidiario, de total para su profesión habitual, es descrito legalmente, en el artículo 194, apartado 4, del texto legal citado, como el que ' inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para la resolución del objeto del recurso hemos de partir del pacífico relato fáctico de la sentencia recurrida, del que se desprende que la actora, de profesión monitor de comedor, presenta: fibromialgia 18/18 puntos ; trastorno mixto depresivo-ansioso en contexto de enfermedad y problemática socioeconómica, en tratamiento, hernia discal L4-L5, radiculopatía L5 derecha moderada (sin evidencia de compresión ni afectación a raíces), en tratamiento en la clínica del dolor CST, con infiltraciones epidurales locales.

Alega la parte actora recurrente la virtualidad de tales patologías para ser considerada en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual. Ahora bien, del examen de aquéllas, valoradas globalmente (en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.994, 27 de julio de 1.996, 25 de enero de 2.000, 23 de noviembre de 2.000, y 18 de febrero de 2.002), no se desprende que su estado de salud resulte incompatible con cualquier actividad laboral, tal como a continuación se expondrá.

Así, comenzando por la fibromialgia, si bien resulta diagnosticada, añadiendo que cursa con dieciocho puntos gatillo, la sentencia de instancia no constata la limitación del funcionalismo, lo que impide reconocerle virtualidad a los efectos pretendidos. Al respecto, la doctrina de esta Sala ha concluido que ' la existencia de una fibromialgia diagnosticada no comporta, por sí misma, el reconocimiento de una incapacidad permanente, dado que si bien es cierto que hasta hace unos años, desde el punto de vista judicial, ésta era una enfermedad prácticamente ignorada, en la actualidad son numerosísimos los pronunciamientos judiciales sobre la misma, y sobre las condiciones necesarias para reconocerle carácter incapacitante, condiciones éstas que pasan por atender de forma especial, pero no única, al número de puntos-gatillo positivos de los 18 posibles, dado que es un criterio cuando menos indicativo de la presencia de la enfermedad; ahora bien, no basta con acreditar un número de puntos-gatillo superior a 11, conforme a los criterios diagnósticos establecidos por el American Collage of Rheumatology en 1990, dado que además de la existencia de una palpación dolorosa, que no simplemente sensible, en los citados puntos, es necesario valorar cuál es la repercusión real en la capacidad de trabajo, puesto que la fibromialgia es de evolución oscilante y sus síntomas pueden cambiar día a día, así como variar su intensidad, en función de las horas del día, por lo que resulta esencial la acreditación de la repercusión funcional en cada caso concreto, que puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto de escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, al ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2.004). En aplicación de esta doctrina, no puede inferirse del relato fáctico la limitación funcional causada por la fibromialgia, al no presentar signos objetivos de afectación funcional valorables, más allá de la afectación radicular, discreta y moderada, sin evidencia de compresión. Si bien la parte actora alega que la propia sentencia de instancia constata el tratamiento en clínica del dolor, no habiendo sido acreditada la repercusión funcional en grado tributario del reconocimiento postulado, el referido dato no conduce a divergente conclusión jurídica, en ausencia de otros adicionales.

A ello ha de añadirse que tampoco consta la repercusión funcional del resto de patologías, por cuanto, no obstante aludirse a depresión en el escrito del recurso, no habiendo sido instada la revisión del relato fáctico, al mismo procede estar en relación a la patología psíquica, descrita como trastorno depresivo ansioso, que no ha requerido ingresos hospitalarios, ni se gradúa como grave, recibiéndose tratamiento psicológico y farmacológico, y sin constatación de limitación funcional.

En suma, no estimamos que la resolución de instancia haya incurrido en infracción alguna al no considerar que la trabajadora se encuentre en situación de incapacidad permanente; sin perjuicio de lo que proceda acordar si las referidas patologías se viesen agravadas. Por todo ello, no procede acoger la censura jurídica invocada, debiendo desestimarse el recurso, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Adelaida contra la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Terrassa, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 885/2018, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.