Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1579/2020
NIG PV 48.04.4-19/008296
NIG CGPJ48020.44.4-2019/0008296
SENTENCIA N.º: 114/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DOÑA Mariola, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 29 de Enero de 2020 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP), y entablado por la - ahora también recurrente-, DOÑA Mariola , frente a la - Empresa- 'SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'La actora DÑA Mariola mayor de edad con DNI Nº NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA con categoría de vigilante de seguridad, antigüedad del 1/7/2009 y salario de 1.566,29 euros mensuales con pp pagas extras. De incluirse los conceptos de Plus de transporte y vestuario, el importe a considerar sería de 1.769,79 euros mensuales. La relación era indefinida a jornada completa.
2º.-)La actora ha prestado servicios adscrita a los servicios de seguridad del centro de trabajo de Vodafone situado en el parque tecnológico de Zamudio Edif 205.
3º.-)Con fecha 16/8/2019 la actora recibe carta de extinción contractual con el siguiente contenido:
Bilbao, 14 de agosto de 2.019
Muy señora nuestra:
Por medio de la presente, y al amparo de lo previsto en el artículo 52 c) en relación con el art. 51, ambos del Real Decreto Legislativo 212015 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto. de los Trabajadores, le comunicamos la decisión adoptada por la Dirección de la Empresa de proceder a extinguir su contrato de trabajo como consecuencia de CAUSAS OBJETIVAS que, de acuerdo con 1a citada normativa, lo permiten, todo ello con fecha de efectos del día 31 de agosto de 2075, con justificación en los hechos y fundamentos que seguidamente pasamos a exponerle.
De forma previa, y a los efectos de que aquí ,conste, presta sus servicios domo Vigilante de Seguridad en las instalaciones de nuestro cliente VODAFOfE, denominadas Vizcaya CDC, sitas en Parqué Técnoló.g.ico Zamudio Edif. 205, Zar> Tu.dio, Vizcaya, - servicio éste al que se encuentra usted adscrito. mediante burofax, nuestra cliente nos ha cómunido que con fecha 31 de agosto de 2019, procederá a cancelar definitivarnents el contrato que soporta el servicios de vigilancia que, hasta la fecha, se viene prestando en las citadas instalaciones, sin que cros suceda empresa de seguridad alguna.
Cuando en nuestro sector se produce la sucesión de contratas de seguridad, las previsiones del artículo 14 y siguientes de nuestro Convenio Colectivo, tienden a asegurar la continuidad del empleó de los trabajadores del sector, siempre que, corno apuntarnos, el servicio prestado continué. Al finalizar éste de forma abselutá, quiebra igualmente la posibilidad de esta Sociedad de proporcionarle ocupación efectiva, dado que su capacidad depende, precisamente, de la existencia de los mencionados contratos (no nos encontramos ante actividades de producción de bienes).
Esta realidad es la causa que Válida (casi diríamos que, desgraciadamente obliga) fa decisión de extinguir su contrato de trabajo que, mediante la presente, fe es ahora corri.unicoda, por cuanto la pérdida del contrato de arrendamiento del servible de seguridad al. que usted está adscrito, exige la correlativa extinción del Mismo número de contratos de trabajo, que estén ligados al número de horas contratadas por el cliente, restablezcan el balance entre' horas .de servidlo a prestar y horas de trabajo ligadas a contratos de trabajo, pues la reducción de unas exige, eh consecuencia, la extinción en el mismo número de las otras.
Con ello no se hace sino adecuar los recursos de personal (en términos de horas de trabajo), a las necesidades reales de la Certrpañía, directamente relacionadas con las horas de servicio contratadas por sus clientes.
De no adoptar la decisión que ahora le participarnos, y dado' que carecemos de la posibilidad de ofrecerle trabajo efectivo, conculcaríamos su derecho/deber a la ocupación efectiva y destruiríamos el equilibrio trabajo/salaàio que es la base de toda relación laboral, afectando dede forma injustificable la capacidad competitiva de esta empresa.
Estamos pues ante causas productivas en origen (por cuanto significa la reducción del volumen de la producción contratada), que devienen en organizativas al generarse dificultades en el reparto del trabajo que impiden el buen funcionamiento de la empresa y afectan a su cornpetitividad.
En consecuencia, hemos de proceder a extinción anticipada de la relación laboral que, hasta este momento, nos une con Ud., ya que concurren las causas previstas en el artículo 52.c) del 'Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 51.1 del mismo texto, decisión que procedemos a comunicarle formalmente Mediante este documento, cbri efectos del mencionado 31 de agosto de 2019.
Así mismo, y en cumplimiento de lo previsto en el .artículo 53.1 b) del Estatuto de lo= Trabajadoras, junto con la presente procedemos a hacerle entrega de justificante de transferencia bancaria efectuada a su favor por importe de DOCE MIL DOSCIENTOS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (12.200,131), cantidad ésta correspondiente ala indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, con el tope de 12 mensualidades.
El presente despido objetivo suirtirá efectos con fecha del próximo día 31 de agosto de 2019.
Sin otro particular, le rogamos fiàrne copia de la presente como acuse de recibo.
Atentamente,'
4º.-)El cliente VODAFONE canceló definitivamente el contrato servicio con SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA , el 31/8/2019, sin que lo haya asumido hasta la fecha ninguna otra empresa de seguridad.
5º.-)La empresa demandada realizó las siguientes contrataciones durante los meses de agosto y septiembre de 2019:
Agosto 19:
-2 contratos temporales por obra o servicio el día 1/8/2019 .
-1 contrato indefinido por conversión de uno temporal de interinidad el 9/8/2019
-1 contrato indefinido el 13/8/2019
-2 contratos temporales de interinidad los días 2 y 18 de agosto de 2019
Septiembre 19:
-2 contratos temporales por obra o servicio los días 5 y 17 de septiembre de 2019.
-2 contratos indefinidos por conversión de temporales (superación + tres años) el 24/9/2019
-7 contratos de interinidad los días 2,3,11,14,16,25, y 28 de septiembre de 2019.
6º.-)La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.
7º.-)Con fecha 4/9/2019 se presentó papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de conciliación sin avenencia el 24/9/2019'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Desestimo la demanda interpuesta por DÑA Mariola contra la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA y FOGASA declarando procedente la extinción contractual por causas objetivas impugnada absolviendo a la empresa empleadora de las pretensiones deducidas en sus contra en el presente procedimiento'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DOÑA Mariola, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.'.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 3 de Diciembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrado-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 4 de Diciembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 19 de Enero de 2021; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por Dña. Mariola frente a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. - en adelante, SECURITAS - y el FOGASA, y ha declarado procedente la extinción contractual por causas objetivas impugnada, absolviendo a la empresa empleadora de las pretensiones deducidas en su contra.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación Dña. Mariola.
Antes de entrar a analizar su recurso, debemos pronunciarnos sobre el documento que aporta en esta fase de suplicación - Informe de la Inspectora de Trabajo de 26 de febrero de 2020 -, documento que, dado que es posterior a la Sentencia, que se dictó el 29 de enero de 2020, y que tiene relevancia para la resolución del recurso, hemos de estimar siguiendo las previsiones del art. 233.1 LRJS.
La demandante recurre la Sentencia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 -Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado quinto, referido a las contrataciones en la demandada durante los meses de agosto y septiembre de 2019, a fin de que se le de nueva redacción en la que se reseñaría cada uno de estos contratos y su concreto objeto. Pretensión que se desestima, dado que la instancia ya parte de la existencia de tales contratos temporales - la mayoría para obra o servicio determinado e interinidad, tal como explica en la fundamentación jurídica -, sin que las modificaciones que a este respecto plantea la demandante aporten nada relevante para la resolución del recurso.
b)la adición de un nuevo hecho probado, para el que propone el siguiente tenor: ' La empresa tiene un alto número de horas extra habituales que cubren sus trabajadores superándose así habitualmente la horquilla de 176 horas mensuales previstas convencionalmente para cada trabajador'. Pretensión que basa en los documentos que invoca - documentos n.º 4 y 9 de su ramo de prueba, debiendo la Sala también entender que se apoya en el documento que ha aportado en esta fase de recurso y que más arriba hemos admitido - Informe de la Inspectora de Trabajo de 26 de febrero de 2020 en el que se da por constatado que en varios servicios de seguridad que realiza la demandada, en el año 2019, no se ha respetado, con carácter general, la horquilla convencionalmente prevista para la distribución mensual de la jornada de trabajo en el cuadrante anual, así como que en dicho año se ha superado el límite anual máximo en materia de horas extraordinarias previsto en el art. 35.2 ET. Pretensión que se estima, dado que ello ha quedado debidamente acreditado de la documental aportada.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los arts. 51.1 y 52.c) ET y la interpretación jurisprudencial que invoca, así como el art. 15.1.a) ET y jurisprudencia al respecto, y los arts. 105 LRJS y 217.3 LEC sobre la carga de la prueba. Argumenta la recurrente, en esencia, que la existencia de posibilidad de recolocación invalida la causa objetiva que la instancia ha dado por válida; que en la demandada se han realizado numerosas contrataciones y horas extraordinarias; que algunos de los contratos celebrados por la empresa para obra o servicio determinado son fraudulentos y, por tanto, indefinidos, y que dos de ellos se convirtieron en septiembre de 2019 en indefinidos, lo que contradice la afirmación de la instancia de que desde el 1 de septiembre de 2019 no se acreditan contrataciones indefinidas nuevas.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en su relato fáctico y en su fundamentación jurídica, con la adición que, a petición de la demandante, hemos estimado. Son los siguientes:la demandante ha prestado servicios para la demandada como vigilante de seguridad adscrita a los servicios de seguridad del centro de trabajo de Vodafone, situado en el parque tecnológico de Zamudio; el 16 de agosto de 2019 la empresa le notificó extinción objetiva de su contrato de trabajo del art. 52.c) ET con efectos del 31 de agosto, alegando que el cliente Vodafone ha comunicado que el 31 de agosto siguiente cancela el contrato de vigilancia, sin que le suceda empresa de seguridad alguna y que, dado que carece de la posibilidad de ofrecerle trabajo efectivo y que concurre la causa productiva indicada, que deviene en causa organizativa que genera dificultades en el reparto del trabajo que impiden el buen funcionamiento de la empresa y afectan a su competitividad; el cliente en cuestión canceló definitivamente el contrato servicio con la demandada en la fecha indicada, sin que lo haya asumido hasta la fecha ninguna otra empresa de seguridad; la demandada realizó las siguientes contrataciones durante los meses de agosto y septiembre de 2019: Agosto 19: -2 contratos temporales por obra o servicio el día 1/8/2019 . -1 contrato indefinido por conversión de uno temporal de interinidad el 9/8/2019 -1 contrato indefinido el 13/8/2019 -2 contratos temporales de interinidad los días 2 y 18 de agosto de 2019 Septiembre 19: -2 contratos temporales por obra o servicio los días 5 y 17 de septiembre de 2019. -2 contratos indefinidos por conversión de temporales (superación + tres años) el 24/9/2019 -7 contratos de interinidad los días 2,3,11,14,16,25, y 28 de septiembre de 2019; la empresa tiene un alto número de horas extra habituales que cubren sus trabajadores, superándose habitualmente la horquilla de 176 horas mensuales previstas convencionalmente para cada trabajador.
La Ley 3/2012 dio una nueva redacción a las causas de despido colectivo y, por ende, por la remisión que al artículo 51.1 ET hace su artículo 52.c), también a las de despido objetivo. Se definen ahora estas causas como sigue: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.
Es doctrina jurisprudencial reiterada de la Sala IV del TS (STS 31/01/2013, rec. 709/2012), la que sostiene que, si bien el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, en cambio, el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13/02/2002, rcud. 1436/2001; STS 19/03/2002, rcud. 1979/2001; STS 21/07/2003, rcud. 4454/2002).
Mandatos constitucionales e internacionales hacen difícil limitar el control judicial a la mera apreciación de la concurrencia de la causa de despido como mero hecho: de un lado, el derecho al trabajo del artículo 35 CE, su relación con el artículo 38 del texto constitucional y su interpretación constitucional - SSTC 22/1981 y 192/03 -, que exigen analizar si concurre justa causa para el despido - lo que supone no sólo la concurrencia del hecho, sino su aplicación razonable y proporcional -; de otro lado, el Convenio nº 158 OIT, de 22 de junio de 1982, sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, que exige la existencia de causa justificada y la posibilidad de defensa del trabajador. Finalmente, procede recordar la STS de 29 de noviembre de 2010 - Rcud. 3876/09 - que atrae la jurisprudencia constitucional antedicha acerca de la conveniencia de optar por interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo.
Piénsese, si no, en cómo habrá de valorarse la concurrencia de una causa empresarial para la extinción del contrato de trabajo en función de variable intensidad de la causa en sí misma y del número de extinciones decididas por la empresa.
La propia noción de causa nos lleva a esa conclusión. Podemos admitir, siquiera a efectos meramente dialécticos, como dice el Preámbulo de la Ley, que las causas son hechos, pero lo que nos interesa aquí no es la causa aislada del efecto, sino la relación de causalidad, que es siempre una relación entre dos términos, a través de la cual es posible imputar un hecho - el efecto, el resultado - a otro hecho antecedente - la causa -.
En el texto legal falta esta relación de causalidad, que resulta imprescindible.
Falta, ciertamente, lo que el TS denominaba conexión de funcionalidad o instrumentalidad, cuyo juego puede verse en las SSTS de 14 de junio de 1996 - 3099/1995 - y 29 de septiembre de 2008 - Rcud. 1659/2007 -. En la primera sentencia, que contiene una elaboración doctrinal muy completa de las causas del despido económico, la Sala distingue tres elementos en la justificación de estos despidos. El primero es la situación económica negativa que se concibe como una incidencia desfavorable en «la rentabilidad de la empresa». Este primer elemento se define precisamente como «la concurrencia de la causa o factor desencadenante». Pero, junto a la causa en sentido propio, está el segundo elemento, que es «la amortización de uno o varios puestos de trabajo», incluido el cierre de la explotación. Este segundo elemento es realmente el efecto que la causa produce sobre los contratos y que podría definirse como una pérdida sobrevenida de la función económico-social de aquéllos. La situación económica negativa determina que el contrato tenga que extinguirse porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa. Hay además un tercer elemento, que es el que la sentencia denomina la conexión de funcionalidad o intrumentalidad. Sin embargo, es importante señalar que esa conexión no se produce entre la causa y el efecto, sino que, según la sentencia, que sigue aquí la norma entonces vigente, esa conexión tiene que orientarse a establecer una relación entre las medidas extintivas y el objetivo legal que para éstas establecía la ley: superar la situación económica negativa.
La relación causal se ha complicado y de un vínculo actual se pasa a una proyección finalista con las dificultades que de ello derivan, pues, al menos en los supuestos de reducción de plantilla, «la valoración de la adecuación ... se proyecta sobre hechos pasados, y también sobre la situación actual y previsiones futuras de la empresa». En la sentencia de 29 de septiembre de 2008 se insiste más en el elemento actual y se relativiza el elemento finalista; lo decisivo no es que la situación se supere o no, sino que es preciso «adoptar las medidas de ajuste -terminación de la actividad, reducción de la plantilla- que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa». El ajuste aparece así como una acción actual de «corrección de la crisis y adecuación a la coyuntura creada por ella», con lo que la conexión de funcionalidad deja de proyectarse sobre un objetivo futuro para establecer una relación actual entre las medidas extintivas y el efecto derivado de la actualización de la causa (la necesidad de amortización de los puestos de trabajo).
En realidad, puede afirmarse que la conexión de funcionalidad no estaba correctamente definida en la legislación anterior, que en la primera versión se refería a la superación de la situación económica negativa y más tarde a «preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa». En la norma vigente, estas justificaciones finalistas han desaparecido por completo de su letra.
Pero esto no significa que haya desaparecido la conexión de funcionalidad, porque, como hemos visto, la situación económica negativa no puede operar en el vacío de forma abstracta: nueve meses consecutivos con una pérdida ridícula en su intensidad no puede permitir despedir a toda la plantilla. La situación económica negativa tiene que tener efectos actuales sobre los contratos de trabajo y los despidos son la forma - también actual - de hacer frente a esos efectos sobre los contratos. No se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla de la empresa.
La justificación del despido tiene que realizarse a través de tres pasos: 1.º)acreditar la existencia de una situación determinada en los términos del art. 51.1 ET; 2.º)establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3.º)mostrar la adecuación de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad.
También ha desaparecido la referencia a la razonabilidad de la decisión extintiva, que antes se contenía en el art. 51.1 ET en la versión de la Ley 35/2010.
Es de entender que esta exigencia iba dirigida al juez para que no practicara un control de óptimos, sino un control de razonabilidad en el sentido de que si la situación de la empresa justifica el despido, éste no debería descartarse aunque fuera posible otra solución menos traumática o más adecuada técnicamente.
Pues bien, resumiendo: además de la concurrencia de la causa como hecho, es preciso cumplir otros dos requisitos para concluir en la procedencia del despido objetivo: a)el juicio de razonabilidad al que ha de ser sometida la decisión empresarial; b)el juicio o conexión de funcionalidad, que supone la conexión, relación o eficacia de la situación acreditada por la empresa con la extinción del contrato de trabajo analizada, tal como hemos razonado en nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 2013 - Rec. 217//13 -.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha tenido ya ocasión de pronunciarse acerca de la cuestión relativa al alcance del control judicial de la causa del despido. Lo ha hecho en las siguientes resoluciones: STS 27-1-14 (Rec. 100/13), que, aunque dictada en procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el propio TS ha considerado perfectamente aplicables asimismo al despido colectivo, tal como se ha razonado en las SSTS 18-2- 14, Rec. 96/13; y 26-3-14, Rec. 158/13).
El Alto Tribunal razona en la STS de 27-1-14 (Rcud. 100/13 -, que la novedosa redacción del art. 41.1 ET podría a llevar a entender equivocadamente que se han eliminado '(...) los criterios de razonabilidad y proporcionalidad judicialmente exigibles hasta la reforma, de manera que en la actual redacción de la norma el control judicial se encontraría limitado a verificar que las «razones» -y las modificaciones- guarden relación con la «competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa». Pero contrariamente a esta última posibilidad entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad](...)', reconociendo la complejidad de la tarea judicial y recordando que, aunque ciertamente no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, tampoco pueden hacer dejación de su obligado deber de enjuiciar la racional «adecuación» de la medida.
Posteriormente, con base en estos criterios, la STS 26-3-14 (Rec. 158/13) determina que, '(...) corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al Standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada(...)', insistiendo que no se trata de realizar ningún juicio de «oportunidad» de la medida en términos de gestión empresarial ni fijar la medida «idónea», por ejemplo reduciendo el número de trabajadores afectados.
La citada sentencia aporta además algunos elementos de interés sobre las causas de naturaleza estrictamente económica. Así, afirma que '(...) La justificación del despido económico tiene que realizarse a través de tres pasos: 1º) Acreditar la existencia de una situación económica negativa; 2º) Establecer el efecto de esa situación sobre los contratos de trabajo, en la medida en que aquélla provoca la necesidad de amortización total o parcial de los puestos de trabajo y 3º) Mostrar la adecuada proporcionalidad de las medidas extintivas adoptadas para responder a esa necesidad(...)'.
Criterio que se afianza en la STS 15-4-14 (Rec. 136/13), en la que se razona que '(...) aparte de probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido(...)'. Esta misma resolución añade que aunque '(...)la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunalesque no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-14 (Rec. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable(...)'. A lo que sigue razonando que '(...)en otro caso, cuando se estime que la medida es irrazonable y desproporcionada en atención a las circunstancias económicas, técnicas y organizativas que se alegaron para justificarla, procederá declararla no ajustada a derecho, sin que quepa sustituirla por otra, porque el proceder arbitrario del empleador da lugar a que no se considere acreditada la causa que justificaba la totalidad de los despidos, pues, como se trata de un despido colectivo, la causa es la misma para todos(...)'. Igualmente argumenta que '(...)el principio de proporcionalidad no impone, al ser ajeno a su significado, el reparto porcentual de los ceses entre todos los centros de trabajo, sino que la medida tomada sea equilibrada y proporcionada para el logro del fin perseguido, que no sea irrazonable, lo que supone que la medida puede consistir en el cierre de uno o varios centros de trabajo, para centralizar la producción en otros(...)'.
Más argumentos en la misma línea y desde otra perspectiva se contienen en la STS 25-6-14 (Rec. 165/13), en la que se recuerda que la exigencia del artículo 4 del Convenio 158 de la OIT de que cualquier despido siempre debe tener una causa justificada '(...) implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de una situación económica negativa sino que se debe enjuiciar también si concurre -dicho con las palabras de los recurrentes 'un nexo de razonabilidad entre lo pretendido (un determinado número de despidos) y la causa desencadenante (una circunstancia económica y productiva).', señalando posteriormente que la doctrina de la Sala es que 'la decisión sobre si concurren las causas justificadoras de los despidos obliga al juzgador a hacer un juicio de adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (en términos de los sacrificios de las partes en presencia) de las concretas medidas extintivas adoptadas(...)'
En una palabra, la exigencia de acreditar la concurrencia de la causa motivadora del despido por parte del empresario no se cumple suficientemente con la sola prueba de las circunstancias materiales de hecho en que se basa la decisión empresarial y el control judicial de fondo no está en modo alguno limitado a la constatación de los hechos que han dado lugar al despido, por lo que este control alcanza, no sólo a la realidad de la causa como hecho, sino también a analizar si la causa en cuestión tiene entidad suficiente para justificar la decisión extintiva y si ésta es razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si cumple los criterios del propio TS antes de la reforma de 2012 en cuanto a si esta decisión se ajusta o no a la esperable conducta del buen comerciante.
Pues bien, en el caso, ya hemos recordado más arriba cuál es la realidad fáctica enjuiciada.
Habiéndose alegado causas productivas en origen y organizativas como derivación de aquellas, hemos de recordar a este respecto la STS de 13 de mayo de 2019 - RC 246/18 -, que argumenta como sigue sobre la consideración de las causas productivas: ' No obstante, y reiterando el criterio de esta Sala en relación con las causas productivas, debemos recordar que la misma existe cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa, tal y como las define el art. 51 del ET al señalar que existen 'causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'. Por ello esta Sala ha dicho que 'Diversas son las sentencias de la Sala que han abordado las causas productivas. En ellas hemos entendido que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende ( STS de 26 de abril de 2013, Rcud. 2396/2012 ). Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso, el centro de trabajo, con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación (Por todas: STS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior). Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada' ( STS 229/2018 )'.
En el caso, ya se han dado más arriba los hechos acontecidos, consistiendo los mismos en la pérdida de la contrata de seguridad del cliente Vodafone, sin que ninguna otra empresa de seguridad haya continuado realizando este servicio.
Esta Sala ha resuelto un caso similar recientemente. Lo hemos hecho en nuestra Sentencia dictada en el Recurso 440/20, en un supuesto en el que los hechos eran similares, puesto que se trataba del despido objetivo de un trabajador que también había prestado servicios para la misma empresa SECURITAS como vigilante de seguridad desde septiembre de 2008 en la sede que la empresa VODAFONE tiene en el Parque Tecnológico de Zamudio, a quien se le notificó despido objetivo con efectos del 31 del mismo mes, por haber cancelado el cliente el contrato de servicio de vigilancia sin que le suceda empresa de seguridad alguna, teniéndose también por acreditado que fueron despedidos los otros cuatro trabajadores de ese servicio, que la empresa tiene jornadas fijas para que desempeñen su labor 218 trabajadores, estando en plantilla un total de 230 trabajadores, habiendo contratado sólo a trabajadores de forma temporal y cubriendo horas extraordinarias o circunstancias imprevistas como bajas con horas de los trabajadores en plantilla, así como que algunos trabajadores realizan más de 200 horas al mes y que tras el despido la empresa ha realizado algunas nuevas contrataciones temporales. Pues bien, en dicha Sentencia, en argumentos que también ahora hacemos nuestros, pues se trata de un supuesto idéntico, hemos razonado como sigue: '(...) En el caso presente se enjuicia un despido objetivo por pérdida de la contrata referida, en los términos que han quedado expuestos. La cuestión concreta que ahora se nos plantea es si, habiéndose perdido la contrata, la demandada debiera poder recolocar al demandante, habida cuenta del número de personas trabajadoras en su plantilla, del número de horas que en ocasiones se realizan y de que ha habido contrataciones posteriores al despido enjuiciado.
Invocamos para resolver la cuestión litigiosa la STS de 31 de enero de 2018 - Rcud. 1990/16 - y las en ella citadas. En esta Sentencia se aborda el enjuiciamiento de un despido objetivo por causas organizativas y productivas como consecuencia de la finalización de los contratos entre la empresa demandada y una empresa principal o comitente, a pesar de que la empresa tenía suscritas varias contratas con otras empresas. El TS considera que el despido es procedente, por entender que la extinción o reducción de una contrata puede ser causa de despido por causas objetivas, sin que efectivamente la norma establezca dicha obligación empresarial de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador.
El TS, en la Sentencia invocada, razonó a este respecto, como sigue: '(...) La recurrente, con amparo procesal en el artículo 207 e) LRJS , alega infracción de los arts. 52.c) ET en relación con los arts. 51.1 y 56.2 del mismo texto legal . Considera que la sentencia recurrida infringe los artículos 52 c ) y 51.1 ET en orden a la configuración de la causa productiva como justificación de las extinciones por causas objetivas por condicionar su concurrencia y razonabilidad a la necesidad de que la demandada tenga que acreditar la imposibilidad de recolocación de las trabajadoras despedidas, teniendo en cuenta la existencia de otras contratas de servicios en la empresa. Entiende que tal razonamiento no está en la ley y, además, infringe la jurisprudencia que cita al efecto.
2.-Resulta conveniente para la resolución del recurso reiterar lagunas cuestiones que nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo sobre las causas que justifican el recurso a la extinción objetiva de los contratos de trabajo, en concreto, respecto de la causa productiva derivada de la pérdida de una contrata por parte de la empresa que procede a la extinción.Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que «la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores» ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo, rcud. 3040/2014 ) y que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012 ). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010 ) «el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación».
Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que «la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación» ( STS de 31 de enero de 2010, rcud. 1719/2007 ) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que «la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos» ( SSTS de 16 de julio de 2014, rcud 1777/2013 y de 17 de septiembre de 2014, rcud. 2069/2013 ; en doctrina reiterada de nuevo en las de 10 de enero de 2017, rcud. 1077/2015 y de 14 de noviembre de 2017, rcud. 2954/2015 .
3.-Por lo que hace referencia al núcleo de la contradicción que aquí se examina y que se refiere, básicamente, a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a las trabajadoras despedidas, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002 ; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001 ; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001 , y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006 , entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido (...)'..
En el caso, aplicada esta doctrina, la conclusión acertada es la de la instancia, debiendo añadirse que, además, pese a que se realizan en ocasiones largas jornadas, se desconocen las concretas razones de ello - si, por ejemplo, son meramente coyunturales - y la incidencia en el número de puestos de trabajo. Por otra parte, la apelación a las nuevas contrataciones no tiene tampoco la relevancia pretendida por el recurrente, ya que la instancia ha reseñado, con base en las testificales practicadas, que se trataba de contrataciones de carácter temporal, sin que conste su concreta causa (...)'.
Por otra parte, no existe prueba suficiente que permita considerar que los contratos temporales realizados por la empresa en agosto y septiembre de 2019 lo hubieran sido en fraude de ley, sin que la dificultad probatoria al respecto para la parte demandante permita invertir la carga de la prueba en este caso.
En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de la instancia.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Mariola, frente a la Sentencia de 29 de Enero de 2020 del Juzgado de lo Social n.º 7 de Bilbao, en autos nº 778/19, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1579-20.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1579-20.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
