Sentencia SOCIAL Nº 114/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1953/2021 de 26 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744S20120011980

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1953/2021

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 909/2012

Recurrente: Soledad

Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON

Recurrido: AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y MINISTERIO FISCAL

Representante:RAQUEL ALARCON FANJUL

Sentencia Nº 114/2022

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGÁN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

S E N T E N C I A

En la ciudad de Málaga, a veintiséis de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 22 de septiembre de 2021, en el que han intervenido como recurrente DOÑA Soledad, dirigida técnicamente por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón, y como recurrido AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, dirigido técnicamente por la letrada doña Raquel Alarcón Fanjul.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 25 de septiembre de 2012 doña Soledad presentó demanda contra Ayuntamiento de Estepona, en la que suplicaba que su despido fuese declarado nulo, por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente, improcedente, con la opción a su favor, y las consecuencias legales inherentes a esa declaración; esa demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, incoándose procedimiento 909-12. El 20 de marzo de 2017 doña Soledad presentó demanda contra Ayuntamiento de Estepona en la que solicitaba que su despido fuese declarado nulo, por vulneración de derechos fundamentales o, subsidiariamente, improcedente, con la opción a favor, y con las consecuencias legales inherentes a esa declaración; esa demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga incoándose procedimiento 372-17. Ambas demandas se acumularon en el procedimiento 909-12, por despido, del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga.

SEGUNDO:Una vez admitidas a trámite esas demandas acumuladas por decreto de 28 de marzo de 2017, se dio intervención a Ministerio Fiscal, y se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras varias suspensiones, el 14 de junio de 2021.

TERCERO:El 22 de septiembre de 2021 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1. Desestimar la demanda interpuesta por Dª Soledad contra Ayuntamiento de Estepona, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. 2. Declarar procedente la extinción del contrato de trabajo de la demandante. 3. Absolver al demandado>.

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.1. El Comité de Empresa del demandado Ayuntamiento de Estepona recibió en fecha 07.06.12 comunicación de apertura de período de consultas para un Expediente de Regulación de Empleo, con propuesta de extinción de 176 contratos de trabajo del personal laboral.

1.2. El referido período de consultas se inició el día 12.06.12 y finalizó sin acuerdo el día 07.07.12.

1.3. El día 12.06.12 el Ayuntamiento comunicó al Comité de Empresa la decisión de proceder a la extinción de los contratos de trabajo referidos.

2. En fecha 31.07.12 el Ayuntamiento demandado comunicó mediante carta a la demandante la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas económicas y organizativas. Obra en autos dicha carta y se da por reproducida.

3. La demandante venía prestando sus servicios para el Ayuntamiento demandado desde el día 05.07.04, ostentando últimamente la categoría profesional de conserje, percibiendo un salario mensual bruto de 1.923,00 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

4.1. El Ayuntamiento demandado procedió a realizar un despido colectivo nº 40/12 que fue impugnado, dando lugar al procedimiento nº 4/2012 de la Sala de lo Social de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que en fecha 30.09.15 dictó sentencia que desestimó las demandas interpuestas por Comisiones Obreras y otros, y declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de 176 trabajadores impugnada en la demanda, absolviendo al Ayuntamiento demandado de las pretensiones deducidas en su contra en esas demandas, sin perjuicio de que los trabajadores afectados puedan impugnar individualmente la extinción de su contrato de trabajo.

4.2. La referida sentencia fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16.12.16.

5. Los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva fueron fijados en documento de la demandada de fecha 07.06.12, denominado 'Criterios objetivos de elección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva y período de ejecución', que obra en autos y se da por reproducido.

6.1. Obran en autos y se dan por reproducidos los siguientes documentos, aportados por la demandada con su escrito de 05.05.17: 1 Listado de los trabajadores con la categoría de conserjes incluido en el ERE. 2 Listado de la totalidad de los trabajadores con la categoría de conserjes. 3 Expediente de regulación de empleo. 4 Listado de personas que cumplían 63 años a la fecha del expediente. 5 Certificado de personas que solicitaron acogerse al 50% de reducción de jornada. 6 Actas del ERE. 7 Criterios de designación del ERE.

6.2. Obran en autos y se dan por reproducidos los siguientes documentos, aportados por la demandada con su escrito de 25.10.18: 1. Expediente personal de Rosaura. 2. Expediente personal de Genaro. 3. Expediente personal de Gumersindo. 4. Expediente personal de Tarsila. 5. Expediente personal de Teresa. 6. Expediente personal de Vicenta. 7. Expediente personal de Virginia. 8. Expediente personal de Yolanda. 9. Expediente personal de Jesús. 10. Certificado de los trabajadores con categoría de conserje, a fecha 6 junio del 2012. 11. Certificado de los trabajadores con categoría de conserje, a fecha 1 agosto del 2012.

6.3. Obran en autos y se dan por reproducidos los siguientes documentos, aportados por la demandada con su escrito de 02.12.20: 1. Doce últimas nóminas. 2. Contratos de trabajo. 3. Cambio de categoría 4. Carta de despido. 5. Comunicación para realizar alegaciones. 6. Vida Laboral. 7. Certificado conserjes a fecha 6 de junio de 2012. 8. Certificado conserjes a fecha 1 agosto de 2012. 9. Certificado del secretario del Ayuntamiento sobre los representantes de los trabajadores, a fecha 6 de junio de 2012. 10. Certificado de la Teniente Alcalde sobre la aplicación de los criterios de designación. 11. Criterios de designación. 12. Certificado del secretario con el listado de los trabajadores del Ayuntamiento que concurrieron a las elecciones del 2011. 13. Plantilla del Ayuntamiento de Estepona del año 2011. 14. Plantilla del Ayuntamiento de Estepona del año 2012. 15. Plantilla del Ayuntamiento de Estepona del año 2013. 16. Informe de la Interventora del Ayuntamiento en relación con el sr. Teodulfo.

7. A la fecha del referido cese la demandante era afiliada al PSOE, habiendo intervenido como interventora y candidata de dicha formación política en procesos electorales.

8. La demandante presentó reclamación previa en fecha 17.08.12.

9. La demanda se presentó el día 25.09.12.

QUINTO:El 29 de septiembre de 2021 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el Ayuntamiento demandado, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 17 de noviembre de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 26 de enero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante se vio afectada por un despido colectivo acordado en el marco de un expediente de regulación de empleo. En la demanda impugnó su despido solicitando su declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia, con las consecuencias legales y convencionales correspondientes. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se solicita la nulidad de la sentencia recurrida y, subsidiariamente, solicita la declaración de improcedencia de su despido.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208 y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en relación con el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la prueba documental que se da por reproducida en el apartado de hechos probados no se encuentra incorporada a las actuaciones, con lo que, de manera indirecta se le está vedando el acceso al recurso de suplicación; argumenta que no estamos ante un expediente electrónico, ya que las actuaciones se componen de 533 folios, y poniendo de manifiesto la indefensión en que tal situación le coloca, lo que debe llevar consigo la declaración de nulidad de la sentencia. En todo caso, considera que la omisión de la ampliación de la demanda propuesta frente a varios trabajadores individuales debe llevar consigo la declaración de nulidad de la sentencia recurrida Con el mismo amparo procesal denuncia infracción del artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 51, 52 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores, y con los artículos 14 y 24 de la Constitución, por entender que la demandante actuó correctamente al ampliar la demanda frente a los trabajadores que, a su juicio, tenían peor derecho que ellas.

Ayuntamiento de Estepona impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que los expediente están totalmente digitalizados, que no se imprime la prueba presentada por Lexnet; que el despido data del año 2012 y el demandante interpuso una nueva demanda en 2017, incoada en el Juzgado de lo Social número uno de Málaga y, posteriormente, acumulada en el presente procedimiento, habiéndose producido ocho suspensiones del juicio por sucesivas solicitudes de prueba o ampliaciones de demanda, estando el demandante en posesión de la prueba desde el 1 de mayo de 2017, sin que en ninguna de esas dos demandas acumuladas realizase alegación alguna en relación con su preferencia respecto de los trabajadores a los que pretendía demandar. En todo caso, considera que no es de aplicación la previsión contenida en el artículo 124.13 a) 2º, ya que el despido colectivo sí fue impugnado, y que el debate no versa sobre prioridades de permanencia sino sobre aplicación de los criterios de selección, y que la demandante no recurrió el auto de 8 de marzo de 2020 que desestimó el recurso de reposición contra el auto que denegó la ampliación de la demanda. Por último, argumenta la deficiencia técnica del segundo motivo de nulidad, al alegar la insuficiencia del apartado de hechos probados, u omisión de resolución de todas las cuestiones planteadas en el juicio, sin que en su día hubiese formulado solicitud de complemento de sentencia.

En la demanda de despido, presentada el 25 de septiembre de 2012, la demandante alega una categoría profesional de conserje y una antigüedad de 5 de julio de 2004, con un salario de 1923 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, y pone de manifiesto la inexistencia de relación de puestos de trabajo en el Ayuntamiento demandado, lo que impide conocer de manera detallada la aplicación de los criterios tenidos en cuenta para determinar los trabajadores afectados por el despido colectivo, argumentando que dentro de su categoría profesional y grupo profesional no es la de menor antigüedad.

En la demanda de despido, presentada el 20 de marzo de 2017 y acumulada a la anterior, alega una categoría profesional de conserje y una antigüedad de 5 de julio de 2004, con un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.681,70 euros mensuales con prorrata de pagas extraordinarias, y pone el acento en el primer criterio establecido por el Ayuntamiento demandado para la determinación de los trabajadores afectados por el despido colectivo, entendiendo que se trata de un criterio que debe informar todos los demás y lo considera arbitrario por desconocer los apartados 1 y 2 a) del artículo 37.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los artículos 28.1, 37.1 y 103 de la Constitución, y considera que después de su despido una serie de trabajadores han sido trasladados a la Delegación de Deportes, resaltando que no fueron despedidos don Jesús y don Teodulfo, a pesar de que su antigüedad -5 de julio de 2007 y 26 de abril de 2007, respectivamente,- era inferior a la suya, y que dos trabajadores inicialmente incluidos en el despido colectivo, finalmente continuaron formando parte de la plantilla municipal, a saber, don Evelio, con antigüedad de 15 de octubre de 1991, y don Teodulfo, con antigüedad de 26 de abril de 2007, e impugna, por discriminatorio, el criterio 16, que excluye del despido colectivo a los trabajadores que se hallen próximos a la jubilación; y termina solicitando la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia, de su despido.

En el escrito de ampliación de demanda de 15 de abril de 2018 la demandante amplió la demanda frente a doña Rosaura. Don Genaro, don Gumersindo, doña Tarsila, doña Teresa, doña Vicenta, doña Virginia, doña Yolanda, don Jesús y don Teodulfo, desistiendo de este último en escrito de 15 de noviembre de 2018.

En el escrito de ampliación de demanda de 1 de abril de 2019 la demandante amplió nuevamente la demanda frente a doña Candelaria, don Indalecio, don Isidro, doña Catalina y don Jeronimo.

A dichos escritos recayó auto del Juzgado de 27 de junio de 2019 mediante el que se desestimaban las ampliaciones de la demanda. Frente a ese auto la demandante formuló recurso de reposición, que fue desestimado mediante nuevo auto de 14 de octubre de 2019. El 22 de enero de 2020 esta Sala dictó auto mediante el que se desestimaba el recurso de queja formulado por la demandante frente al auto de 23 de octubre de 2019 del Juzgado que tuvo por no anunciado el recurso de suplicación formulado por la demandante frente al auto de 14 de octubre de 2019.

En el escrito de ampliación de demanda de 7 de febrero de 2020 la demandante amplió la demanda frente a doña Rosaura, don Genaro, don Gumersindo, doña Tarsila, doña Teresa, doña Vicenta, doña Virginia, doña Yolanda, don Jesús y don Teodulfo.

El 27 de noviembre de 2020 el Juzgado dictó auto mediante el que acordó que la totalidad de la prueba que las partes pretendan aportar al procedimiento deberá presentarse telemáticamente, vía lexnet, al menos con cinco días de antelación a la fecha del juicio. Frente a ese auto la demandante formuló recurso de reposición, que fue desestimado mediante nuevo auto de 15 de diciembre de 2020.

En el escrito de ampliación de demanda de 4 de diciembre de 2020 la demandante amplió nuevamente la demanda frente a don Roque, de quien alegaba una antigüedad era de 31 de julio de 2011, don Gumersindo, de quien alegaba una antigüedad de 3 de julio de 2006, don Severiano de quien alegaba una antigüedad de 3 de mayo de 2010, don Teodulfo, de quien alegaba una antigüedad de 26 de abril de 2007, don Valeriano, de quien alegaba una antigüedad de 1 de febrero de 2007, don Jose Carlos, de quien alegaba una antigüedad de 20 de abril de 2007, don Samuel, de quien alegaba una antigüedad de 1 de febrero de 2007, doña Otilia, de quien alegaba una antigüedad de 1 de febrero de 2007, doña Tarsila, de quien alegaba una antigüedad de 1 de septiembre de 2007, doña Pura, de quien alegaba una antigüedad de 10 de enero de 2006, doña Rosalia, de quien alegaba una antigüedad de 6 de enero de 2006, doña María Antonieta, de quien alegaba una antigüedad de 1 de enero de 2008, doña Rosaura, de quien alegaba una antigüedad de 1 de enero de 2008, don Genaro, de quien alegaba una antigüedad de 1 de enero de 2008, doña Teresa, y don Carlos María, de quien alegaba una antigüedad de 17 de febrero de 2007. A dicho escrito recayó providencia de 15 de diciembre de 2020 mediante la que se desestimaba la ampliación de la demanda.

El artículo 124.13 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que, en el supuesto de que el despido colectivo no haya sido impugnado por los representantes de los trabajadores, y el objeto de debate en la impugnación del despido individual verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados. No concurre, pues, el supuesto de hecho de esa obligación legal de demandar a los trabajadores cuyas preferencias sean objeto del debate, ya que el despido colectivo del Ayuntamiento demandado fue impugnado por los representantes de los trabajadores. En cualquier caso, la demandante no ha explicitado qué concreta indefensión le ocasiona la negativa del Juzgado a la ampliación de la demanda contra dichos trabajadores, es más, la hipotética estimación de la demanda llevará consigo la declaración de nulidad o, en su caso, de improcedencia, del despido de la demandante, con lo que la negativa a la ampliación de la demanda no le ocasionaría perjuicio alguno. Por ello, la Sala comparte el razonamiento desplegado en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, y, reiterando los razonamientos contenidos en la sentencia de la Sala de 9 de septiembre de 2020 [ROJ: STSJ AND 14235/2020] y 30 de junio de 2021 recurso 970/2021-, desestima el segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

No consta que la demandante formulase protesta en el acto del juicio contra el auto dictado por el Juzgado el 15 de diciembre de 2020 mediante el que se desestimaba el recurso de reposición formulado contra el auto de 27 de noviembre de 2020 por el que se ordenaba a las partes la presentación telemática de la prueba con una antelación mínima de cinco días a la celebración del juicio. No consta, por otra parte, que dicha decisión haya ocasionado indefensión alguna de la demandante, bastando con señalar que en el acto del juicio, en sus alegaciones, hizo mención a dicha prueba, con lo que la misma se encontraba a su disposición en el momento del juicio y, consecuentemente, en el momento de la formalización del recurso de suplicación, siendo revelador de a inexistencia de indefensión que en los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no se denuncie la imposibilidad de formular algún motivo por no estar la prueba, en que se basa, incorporada a las actuaciones. Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tras reiterar la indefensión en que le coloca la referencia a documentos que no figuran en las actuaciones, la demandante solicita:

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el aludido folio 133.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado séptimo: . Basa su pretensión en los folios 62 a 64 del Tomo III.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado 6.4: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 6 a 8, 10, 11,18, 18 vuelto, 19, 20, 41 a 44, 52, 59 y 70 a 80 del Tomo III de las actuaciones.

Ayuntamiento de Estepona impugna este motivo de suplicación, alegando que la adición propuesta del primer nuevo hecho probado es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; que la redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, remitiéndose a la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2019 -recurso 2093/2018-.

La adición propuesta del primero de los nuevos hechos probados debe ser desestimada ya que su contenido resulta ajeno al planteamiento de la demanda y del recurso de suplicación, con lo que la misma sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado séptimo debe ser desestimada ya que, por un lado, su contenido constituye una reiteración del hecho que se pretende revisar y, por otro, en el mismo se introducen cuestiones que, en su día, no fueron planteadas en la demanda, a saber, la afiliación política de siete concretos trabajadores afectados por el despido.

La adición propuesta del segundo de los nuevos hechos probados (6.4) debe ser desestimada ya que en el hecho probado 6.2 se dan por reproducidos los expedientes personales de todos los trabajadores reseñados en la misma, a excepción de don Teodulfo, frente a quien la demandante desistió de su demanda, y de don Rubén, frente a quien en ningún momento se había intentado ampliar la demanda. Todo ello, sin perjuicio de constatar que la misma es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Al amparo del artículo 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ayuntamiento de Estepona solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado tercero: . Basa su pretensión en el contenido de las doce nóminas de la demandante aportadas como documento 1.

La redacción alternativa propuesta por Ayuntamiento de Estepona debe ser estimada ya que el salario de la demandante era un hecho conforme entre las partes, como se desprende del contenido de la segunda de las demandas acumuladas y de las nóminas acompañadas por demandante y demandado (folios 101 a 108 y 112 a 116).

CUARTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 51 y 52, en relación con los 53, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 24 de la Constitución, por entender que se ha producido un error inexcusable en la indemnización puesta a disposición de la demandante, que debió ser de 10.747,73 euros, en lugar de los 9.062,51 euros que le fueron abonados, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 -recurso 1334/2011- y 9 de diciembre de 2020 -recurso 1228/2018-. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción de los artículos 14, 16 y 24 de la Constitución, en relación con los artículos 53.4, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que hay sobrados indicios de la vulneración de derechos fundamentales alegada en la demanda, sobre la base de que otros trabajadores con su misma categoría y menor antigüedad no fueron despedidos. Con el mismo amparo procesal denuncia infracción de los apartados a) y b) del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 14 y 24 de la Constitución, en relación con los criterios 1 a 4 y 15 de los establecidos para el despido colectivo del que deriva el despido de la demandante, por entender que varios trabajadores con su misma categoría profesional tenían una antigüedad menor que la suya y no se vieron afectados por el despido colectivo, poniendo de manifiesto que el Magistrado obvia y olvida los autos 372/2017 del Juzgado de lo Social número uno que figuran acumulados al procedimiento, y que los criterios de preferencia aluden a la categoría profesional y no a las funciones desempeñadas por los trabajadores. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2001 -recurso 4311/2000-, 28 de octubre de 2016 -recurso 1140/2015- y 31 de mayo de 2017 -recurso 3738/2015-, resaltando que la doctrina de la Sala sobre el particular se concreta en la toma en consideración de la antigüedad en la categoría, que la preferencia lo es sobre los que no han sido despedidos, bastando con la existencia de un solo con menor preferencia para acordar la improcedencia del despido, tal y como se desprende de la sentencia 11605/2015 de esta Sala. Y cita también las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2016 -recurso 1140/2015- y 2 de noviembre de 2017 -recurso 1447/2017- y de la Sala de lo Social de este Tribunal, con sede en Sevilla, de 24 de noviembre de 2016 - recurso 3445/2015-, de 30 de noviembre de 2017 - recurso 2951/2016-

Ayuntamiento de Estepona impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que el primero de dichos motivos plantea una cuestión nueva que no figura en la demanda ni se suscitó en el juicio, y que, en realidad, el motivo se basa en el error mecanográfico deslizado en el hecho probado tercero; que frente a lo que se razona en el segundo de dicho motivos no se probaron los indicios de vulneración de derechos fundamentales denunciados en la demandante; y que los criterios de selección han sido aprobados en la sentencia que desestimó la impugnación del despido colectivo, poniendo de manifiesto la sentencia de 30 de septiembre de 2015 de esta Sala produce el efecto de cosa juzgada respecto de los procesos de despido individuales, haciendo especial mención de la sentencia recaída en el recurso 509/2017.

Tras la modificación propuesta por Ayuntamiento de Estepona del hecho probado tercero, que ha sido estimada en el precedente fundamento de derecho, el supuesto error inexcusable en el importe de la indemnización puesta a disposición de la demandante, debe ser desestimado de plano, debiendo resaltarse, además, que dicha alegación es una cuestión nueva no planteada en la instancia. Simplemente, lo que ocurrió fue que el Magistrado se equivocó al señalar el salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de la demandante en el hecho probado tercero, y ese error ha sido aprovechado por la representación procesal de la demandante para plantear la aludida cuestión nueva. Ello lleva consigo la conclusión de que la sentencia recurrida, al declarar ajustado a derecho el despido de la demandante, n ha incurrido en infracción alguna de los artículos 51 y 52, en relación con los 53, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 24 de la Constitución, lo que conduce a la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En la demanda se alegaba que la causa última del despido de la demandante fue su afiliación al PSOE y haber intervenido como tal, en la condición de interventora y candidata en los distintos procesos electorales, a lo que en el juicio oral se añadió, que, de manera más concreta fue su afiliación a la corriente liderada en dicho parido por el sr. Basilio, lo que provocó su despido. Dicha pretensión ha sido desestimada a través de un razonamiento detallado y completo en el segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. La Sala no puede sino reiterar dicho razonamiento, ya que es totalmente lógico que en un despido colectivo que afectó a un número considerable de trabajadores, alguno de ellos estuviese afiliado a un partido político distinto del que ostenta mayoría en dicho Ayuntamiento, y, por otra parte, la concurrencia en la demandante de las circunstancias de categoría profesional y antigüedad en las que se basa su afectación por el despido actúa como contraindicio de que su afectación por el despido obedezca a motivos ideológicos. Ello lleva consigo la conclusión de que la sentencia recurrida, al declarar ajustad a derecho el despido de la demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 14, 16 y 24 de la Constitución, en relación con los artículos 53.4, 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para resolver el tercero de los motivos formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Sala parte, como hecho propio de los diferentes escritos de ampliación de demanda formulados por la demandante y, en concreto, del cuarto de ellos, que data del 4 de diciembre de 2020, escrito cuya pretensión aparece reflejada en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución, y ello porque lógicamente ese escrito deja sin efecto las solicitudes de ampliación de demanda formuladas en los escritos de 15 de abril de 2018, 1 de abril de 2019 y 7 de febrero de 2020, también reflejados en el mismo fundamento de derecho. Así que, la Sala debería limitarse a analizar si la demandante tenía preferencia para no ser despedida sobre los trabajadores reflejados en aquel escrito, a saber, a don Roque, don Gumersindo, don Severiano, don Valeriano, don Jose Carlos, don Samuel, doña Otilia, doña Tarsila, doña Pura, doña Rosalia, doña María Antonieta, doña Rosaura, don Genaro, doña Teresa, y don Carlos María. En todo caso, la demandante ya había desistido de la demanda formulada contra don Teodulfo el 15 de diciembre de 2018, dictando resolución el Juzgado, teniendo a la demandante por desistida de la demanda formulada contra el mismo.

Pues bien, don Roque no aparece contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130); don Gumersindo continúa contratado a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de mayo de 2021 (folios 128 vuelto y 130); don Severiano no aparece contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130); don Valeriano no aparece contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2021 (folio 130); don Jose Carlos no aparece contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130); don Samuel no aparece contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130); doña Otilia no aparece contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130); doña Tarsila continúa contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 2 de abril de 2001 (folios 128 vuelto y 130); doña Pura continúa contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 9 de febrero de 2001 (folios 128 vuelto y 130); doña Rosalia continúa contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 25 de enero de 2001 (folios 128 vuelto y 130); doña María Antonieta continúa contratada a fecha 1 de agosto de 2012 con la categoría de conserje y ostenta una antigüedad de 9 de febrero de 2001 (folios 128 vuelto y 130); doña Rosaura no continúa contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130); don Genaro no continúa contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130); doña Teresa continúa contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 14 de junio de 2011 (folios 128 vuelto y 130); y don Carlos María continúa contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 17 de febrero de 2001 (folios 128 vuelto y 130). Todo ello, de acuerdo con el contenido de los hechos probados 6.1 y 6.2 de la sentencia recurrida, que no han sido objeto de impugnación.

En cualquier caso, si analizamos la situación de los trabajadores frente a los que se pretendió ampliar la demanda el 7 de febrero de 2020 y no figuran en el escrito de ampliación de 4 de diciembre de 2020, resulta que doña Vicenta, continúa contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 15 de mayo de 1973 (folios 128 vuelto y 130); doña Virginia no aparece contratada con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130), y don Jesús no aparece contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130). Todo ello, de acuerdo con el contenido de los hechos probados 6.1 y 6.2 de la sentencia recurrida, que no han sido impugnados.

Si analizamos la situación de los trabajadores frente a los que se pretendió ampliar la demanda el 1 de abril de 2019 y no figuran en los escritos de ampliación de 4 de diciembre de 2020 y 7 de febrero de 2020, Candelaria continúa trabajando con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 10 de mayo de 2001 (folios 128 vuelto y 130); don Indalecio no aparece contratado con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130), don Isidro continúa trabajando con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 y ostenta una antigüedad de 3 de abril de 2001 (folios 128 vuelto y 130), doña Catalina no continúa trabajando con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130): y don Jeronimo no continúa trabajando con la categoría de conserje a fecha 1 de agosto de 2012 (folio 130). ). Todo ello, de acuerdo con el contenido de los hechos probados 6.1 y 6.2 de la sentencia recurrida, que no han sido impugnados.

Y todos los trabajadores frente a los que se pretendió ampliar la demanda el 15 de abril de 2018 ya figuran en los escritos de ampliación de demanda de 4 de diciembre de 2020, 7 de febrero de 2020 y 1 de abril de 2019. Todo ello, de acuerdo con el contenido de los hechos probados 6.1 y 6.2 de la sentencia recurrida, que no han sido impugnados.

En el motivo de suplicación se sostiene que han quedado sin ser despedidos trabajadores con la categoría profesional de conserje que ostentan menor antigüedad que la demandante, lo cual no es cierto, ya que la antigüedad de la demandante era la de 5 de julio de 2004.

En definitiva, la sentencia recurrida, al declarar ajustado a derecho el despido de la demandante, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 105.2, 120 y 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 14 y 24 de la Constitución, en relación con los criterios 1 a 4 y 15 del despido colectivo, lo que conduce a la desestimación del tercero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Los anteriores razonamientos conllevan la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Soledad y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 22 de septiembre de 2021, dictada en el procedimiento 909-12.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'