Sentencia SOCIAL Nº 1140/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01140/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000499
Equipo/usuario: GFM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000005 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000252 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Elisabeth
ABOGADO/A: SANTIAGO MARTINEZ PEREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1140/18
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000005/2018, formalizado por el Letrado D. SANTIAGO MARTINEZ
PEREZ, en nombre y representación de Elisabeth , contra la sentencia número 353/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000252/2017, seguidos a instancia de
Elisabeth frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CARMEN HILDA GONZALEZ
GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Elisabeth presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 353/2017, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, doña Elisabeth , nacida el NUM000 de 1985, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , siendo su profesión habitual la de cajera de grandes almacenes.

2º) La actora inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 20 de mayo de 2015, con el diagnóstico principal de desplazamiento disco intervertebral lumbar sin mielopatía.

Fue intervenida quirúrgicamente de protusíon discal L5-S1 y espina bífida el 11 de noviembre de 2015.

Posteriormente realizó rehabilitación el servicio de neurología. Se la realizó una infiltración facetaria el 23 de mayo de 2017.

3º) Seguidas actuaciones administrativas sobre reconocimiento de incapacidad permanente, se dictó resolución con fecha 29 de noviembre de 2016 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la interesad no está afectada de invalidez permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

4º) La demandante presenta las siguientes lesiones: Protusión discal L5-S1. Espina bífida con seno dérmico lumbar y médula anclada por filum engrosado.

Bloqueo facetario realizado el 23 de mayo de 2017 En la exploración por el EVI de fecha 10 de octubre de 2016: Marcha con ligera claudicación (refiere persistencia de ciática derecha). Dinámica lumbar: reflexión: distancia dedos/suelo: 35 cms. Schober: 10/14. Extensión: 0/20. Roto/inclinaciones: limitadas en grados finales. Lassegue: + derecho > 45º (se mantiene en sedestación): negativo izquierdo.

BM: extensión rodilla (MID): 4+/5. Dorsiflexión tobillo (4+/5) por dolor.

5º) La base reguladora derivada de enfermedad común para la incapacidad permanente parcial es de 760,44 euros y para la total de 679,21 euros mensuales.

6º) La reclamación previa fue desestimada en fecha 28 de febrero de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la presenta demanda presentada por doña Elisabeth contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elisabeth formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente pretendida por la actora, se formula por su representación letrada un primer motivo de suplicación, amparado en el Art. 193 b) de la LRJS , en el que solicita la modificación del hecho probado tercero, para añadir el siguiente párrafo: 'Con fecha 15 de noviembre de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propone el inicio de un expediente de incapacidad permanente y en esa misma fecha, el mismo Equipo de Valoración de Incapacidades propone la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente'.

Cita en su apoyo los documentos obrantes a los folios 8 y 14 de los autos, que acreditan la certeza del dato que se quiere incluir. No es necesario, sin embargo, su incorporación al relato fáctico, pues se trata de un hecho conforme, reconocido en la resolución desestimatoria de la reclamación previa.



SEGUNDO . - Con igual amparo procesal, se solicita la modificación del hecho probado cuarto para añadir: 'Según el Informe de Reconocimiento Medico de la Mutua de la empresa, se recomienda a la trabajadora seguir a media jornada, descansos periódicos a lo largo de la jornada laboral y calzado de seguridad lo más ligero posible'.

Tal pretensión, fundada en el informe obrante a los folios 131 a 141 de los autos, ha de ser rechazada, pues no aporta nada útil ni decisivo para la resolución del recurso. Las recomendaciones indicadas no revelan en modo alguno que el estado de la actora sea tributario de la incapacidad permanente total o parcial que solicita, y en el propio informe citado se refleja que su jornada laboral ya era media jornada de tardes.



TERCERO.- El tercer motivo del recurso, formulado al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del Art. 47 b ) y e) de la Ley 39/2015 , así como la doctrina jurisprudencial dictada en aplicación del precepto, sin citar ninguna sentencia.

Sostiene, en síntesis, que la resolución del INSS de 30 de noviembre de 2016 es nula de pleno derecho, al haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Señala que el EVI propuso, con fecha 15 de noviembre de 2016, el inicio de un expediente de incapacidad permanente y que, con la misma fecha, propuso la no calificación de la actora como incapacitada permanente, lo que, a su juicio, es contradictorio, y que las resoluciones del INSS se adoptaron sin haber transcurrido el plazo conferido a la actora para presentar el formulario remitido y la documentación requerida. Añade que las resoluciones han sido dictadas por un órgano manifiestamente incompetente, pues una de ellas aparece firmada por delegación del Director Provincial cuando en el Principado de Asturias existe una Directora.

El rechazo del motivo resulta forzoso. Aparte de su inutilidad, ya que lo suplicado en el recurso es la declaración de incapacidad permanente total o parcial de la actora, no la nulidad del expediente administrativo, resulta claro que no concurre en el caso ninguna causa de nulidad de pleno derecho.

En primer lugar, porque el documento obrante al folio 14 de los autos pone de manifiesto que la actora agotó el 18-5-16 la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal y que se decidió prorrogar esa situación por un plazo máximo de 180 días, por lo que lo procedente, al concluir ese plazo, era iniciar un expediente de incapacidad permanente. Así resulta de lo establecido en el Art. 174.2 de la LGSS : 'cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del periodo de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijados en el apartado anterior, se examinará necesariamente en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda'.

Ninguna incongruencia existe, por tanto, en el hecho de que el EVI propusiera iniciar el expediente y, con la misma fecha, emitiera dictamen propuesta (preceptivo y no vinculante), proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión habitual de cajera de supermercado.

En segundo lugar, el hecho de que la resolución denegatoria de la incapacidad permanente se dictara sin que hubiera transcurrido el plazo de 10 días concedido a la actora para presentar el formulario de la prestación remitida, y la documentación que se indica en el mismo, no integra la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el Art. 47.1 e) de la Ley 39/15 , que se produce cuando la resolución sea dictada 'prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido', lo que no ha ocurrido en el caso.

En tercer lugar, el recurso no cita ninguna sentencia del Tribunal Supremo que avale su tesis, cuando en el extraordinario recurso de suplicación es obligada la cita de las normas o la jurisprudencia que se consideren infringidos ( Art. 196.2 de la LRJS ). Por otro lado, las posibles irregularidades en las que haya podido incurrir el expediente administrativo no han causado indefensión alguna a la actora, quien ha podido ejercitar, tras al agotamiento del trámite de reclamación previa, su pretensión ante la jurisdicción social, con pleno conocimiento del cuadro reconocido por el INSS, y practicar toda la prueba que ha considerado conveniente para sus intereses.

Por último, ningún sentido ni fundamento tiene la alegación de que la resolución ha sido dictada por un órgano manifiestamente incompetente.



CUARTO.- El cuarto motivo del recurso, formulado también al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del Art. 194 de la LGJSS, por sostener que el estado de la actora constituye una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión de cajera.

De conformidad con el Art. 193.1 de la LGSS , la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La determinación de los grados de incapacidad se efectúa en el Art. 194 de la LGSS , en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª, estableciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y por incapacidad permanente parcial la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En el caso enjuiciado, el cuadro declarado probado no permite sostener una conclusión distinta de la alcanzada por la Juzgadora de instancia tras valorar la prueba, en ejercicio de la competencia que le atribuye en exclusiva el Art. 97.2 de la LRJS , pues las secuelas y limitaciones que padece la actora, después de haber sido intervenida quirúrgicamente de su patología lumbar y de haber realizado la rehabilitación, carecen de la suficiente entidad y trascendencia funcional como para impedirle, de forma permanente, el desempeño de su profesión de cajera de supermercado u ocasionarle una disminución del rendimiento laboral en el porcentaje legalmente exigido.

Así resulta de la exploración que recoge el hecho probado cuarto, pero también de la exploración física realizada el concluir la rehabilitación: 'C. lumbar con estática conservada, Schober modificaco 6 cm., molestias a la palpación en la zona intervenida, MMII: BA conservado. BM: extensión dedos derechos 4+, resto 5.

Consigue puntillas y talones, claudica algo de puntillas derecha. ROT presentes salvo Aquileo izdo. RCP flexor bilateral. Lasssegue (-). Goldthwait (+) derecho' (folios 147 y 148).

La tesis que mantiene el recurso no resulta avalada tampoco por el informe de reconocimiento médico invocado para completar el hecho probado cuarto, pues lo observado en la exploración es 'región lumbar con región pilosa y tumefacción algo dolorosa a la palpación. Limitación para la flexión de c. lumbar con D-S a 47 cm. y Schober a 12 cm. ROT Aquileo izdo. abolido. Woldwaith + MID. Lassegue bilateral negativo. Talones- puntillas consigue. Elevación de MMII contra gravedad consigue. Buen tropismo muscular. Sensibilidad conservada'.

Ese estado funcional no cumple las condiciones legalmente exigidas para el reconocimiento de los grados de incapacidad permanente solicitados para la profesión de cajera, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elisabeth contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.