Sentencia SOCIAL Nº 1140/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6248/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0006248 /2019 BPB
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000876 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA)
ABOGADO/A: PAULA CARPINTERO GAMALLO
RECURRIDO/S D/ña: Eliseo
ABOGADO/A: MARIA MILAGROS VERDE CRESPO
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 6248/2019, formalizado por la EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS
GALEGOS, S.A. (SEAGA), contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 876/2018, seguidos a instancia de Eliseo frente a
EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eliseo presentó demanda contra EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de septiembre de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1°.- Se declara probado que D. Eliseo prestó servicios para la demandada como personal indefinido discontinuo, con la categoría de peón especialista, con una antigüedad de 20 de junio de 2007, percibiendo un salario bruto mensual de 1.246,85 euros, incluido la parte proporcional de la pagas extras. 2°.- Por sentencia de fecha 1 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento de despido n° 1248/2011 por el Juzgado de lo Social n ° 3 de esta localidad se declaró que el vínculo del demandante con la demandada era es de carácter indefinido discontinuo no fijo, con la categoría de peón especialista. 3°.- En la campaña 2018 el actor fue llamado para la prestación de servicios como peón especialista, comenzando la prestación el día 2 de julio de 2018. El 13 de julio de 2018, en virtud de las listas de contratación, el actor suscribe un contrato temporal de interinidad, como jefe de brigada a tiempo completo, para la sustitución de una trabajadora, D Felicidad , realizando a partir de ese momento funciones de jefe de brigada. 4°.- En fecha 11 de octubre de 2018 la empresa le comunica por escrito al actor 'que a la finalización de la campaña para la realización de trabajos para la extinción, vigilancia y defensa contra los incendios forestales en época de periodo alto, anualidad 2018, se producirá el próximo 1 de noviembre de 2018, lo que determinara su cese en esta empresa. A partir de entonces tendrá a su disposición la liquidación correspondiente por las cantidades adeudadas hasta la feo de su cese'. 5°.- El demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores. 6º.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el día 14 de diciembre de 2018, con el resultado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Se estima la demanda interpuesta por de D. Eliseo contra Empresa Pública Servicios Agrarios Galegos SA, y se declara la improcedencia del despido efectuada por la demandada con efectos de 1 de noviembre de 2018, y en consecuencia debo condenar y condeno a la empresa demandada a que readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, en la condición de peón especialista, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 40,99 euros diarios o bien, a elección del demandante, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 17.739,43 euros por despido improcedente. La opción del demandante entre la readmisión en la empresa o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de despido, declara la improcedencia del mismo y condena a la demandada Empresa Publica de Servizos Agrarios Galegos S.A., (SEAGA) a que readmita al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 40,99 euros diarios o bien, a elección del demandante, [dada su condición de representante legal de los trabajadores] a la extinción de la relación laboral con abono al demandante de la indemnización de 17.739,43 euros por despido improcedente.

Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación legal de la referida empresa pública SEAGA, alegando la falta de acción del trabajador por inexistencia de despido, impugnado también la indemnización y los salarios de tramitación, dada su condición de trabajador fijo-discontinuo, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación de los hechos probados primero y segundo de la resolución impugnada para que se adicione al relato de ambos hechos, que la antigüedad del actor como trabajador fijo-discontinuo de SEAGA es de 7 de julio de 2011, y no la que se declara en la sentencia recurrida de fecha 20 de junio de 2007, de modo que ambos hechos quedarían redactados del siguiente modo: * ' 1º.- Se declara probado que D. Eliseo prestó servicios para la demandada como personal indefinido discontinuo, con la categoría de peón especialista, con una antigüedad de 07 de julio de 2011, percibiendo un salario bruto mensual de 1246,85 euros, incluido la parte proporcional de las pagas extras'.

'2º.- Por sentencia de fecha 1 de, febrero de 2012 dictada en el procedirniento de despico nº 1248/2011 por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta localidad se declaró que el vínculo del demandante con la demandada es de carácter indefinido discontinuo, no fijo, con la categoría de peón especialista y una antigüedad de 7 de julio de 2011'.

Acogemos dichas adiciones, porque, en efecto, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela de fecha 1 de febrero de 2012, en la cual se declara que la antigüedad del actor con SEAGA es de fecha 7 de julio de 2011, dado que el actor, si bien inició la relación laboral con la recurrente en el año 2007, sin embargo en el año 2010, no fue llamado, y el trabajador transigió esa falta de llamamiento, no impugnando la decisión de SEAGA, con lo cual, desde la finalización del llamamiento de 2009, producida el 27 de noviembre de 2009 (folio 89 de los autos), hasta el llamamiento del año 2011 [contrato de 7 de julio de 2011 -folios 66-68 de las actuaciones-] el trabajador no mantuvo ningún vínculo laboral con SEAGA, habiendo transcurrido un año y ocho meses, por lo que se ha producido la ruptura del vínculo laboral, siendo correcta la antigüedad que fija dicha Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela, de 7 de julio de 2011.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, el Organismo recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, dividido en cuatro apartados: En el primero de los apartados de este motivo de censura jurídica, se denuncia la infracción por interpretación inadecuada del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, e interpretación errónea del art. 56 ET y de la jurisprudencia que se cita. Se alega que tal como manifiesta la sentencia de instancia el actor es un trabajador indefinido discontinuo, hecho que determina la aplicabilidad a la misma de lo dispuesto en el art. 16 del Estatuto de los trabajadores, con lo cual solo la falta de llamamiento al inicio de la campaña se equipara al despido, por lo que el actor carece de acción para impugnar su cese producido en el año 2018.

No acogemos la censura jurídica, y compartiendo el criterio de la resolución recurrida, consideramos que el actor tiene acción para ejercitar la reclamación por despido planteada en los presentes autos. La especial naturaleza del trabajador fijo discontinuo, que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones necesarias, y, por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella, obliga a distinguir el incumplimiento, por parte de la empresa, de incorporar al trabajador al inicio de cada campaña, y la rescisión definitiva de su adscripción a la misma. En el primer caso se estima que se trata de un despido cuando se produce esa falta de llamamiento, debiendo velarse siempre por la finalidad de garantizar que la empresa cumpla la obligación legal de convocar al trabajador, pero también debe velarse por la transparencia de la comunicación de cese.

En el presente caso, sucede que existen dos comunicaciones relacionadas con la finalización del último contrato, ambas llevan la misma fecha de 11 de octubre de 2018, en una de ellas (folio 96 de las actuaciones), se le indica que cesa por finalizar la época de peligros de incendios forestales -anualidad 2018-, lo que determinará su cese en la empresa hasta la realización de un próximo llamamiento conforme al art. 16.2 del ET.

Sin embargo, en la comunicación que obra al folio 93, se le indica también la finalización de la campaña de la anualidad de 2018 para el 1/11/2018 'o que determinará o seu cese nesta empresa a esa data', de lo que parece desprenderse una indiscutida voluntad expresa de la empresa de rescindir el vínculo laboral, por lo tanto, el actor sí cuenta con acción para impugnar esa decisión de su empleadora, razón por la cual rechazamos esta censura jurídica

CUARTO.- En los otros apartados del motivo de recurso se denuncia, en el apartado B), Interpretación inadecuada del artículo 222 LEC , art. 222. 4, art. 1.252 C.C., así como a los Principios Constitucionales de Tutela Judicial efectiva y Seguridad Jurídica. Se alega por la mercantil recurrente que la declaración judicial por sentencia lime de fecha 01 de febrero de 2012. en la cual se declara la condición del actor corno indefinido discontinuo no fijo con una antigüedad de 7 de julio de 2011. vinculan al presente procedimiento, por lo que su antigüedad a efectos indemnizatorios esta declarado que es 7 de julio de 2011. Añadiendo que ello constituye cosa juzgada, que vincula en el presente procedimiento, por haberlo declarado una sentencia judicial firme. En el apartado C) se denuncia Interpretación errónea del art. 56 E.T. respecto del cálculo ele la indemnización.

Se alega por la mercantil recurrente que en la sentencia recurrida se cuantifica la indemnización obviando la condición del actor de indefinido discontinuo, no fijo, señalando que se trata de una indemnización tasada y no discrecional o modulable por el arbitrio judicial ( STS de 30 de enero de 1991. Ar/193)., y que en el caso de contratos a tiempo parcial. solamente se computarán los periodos efectivamente trabajados, por lo que debe tenerse en cuenta los días efectivamente trabajados por el actor con SEAGA. Finalmente, en el aparto D), y en relación con los salarios de tramitación, se señala que deben limitarse exclusivamente a los días de campaña.

Así pues, el núcleo central de estos apartado del recurso se concreta a resolver estas tres cuestiones fundamentales: la primera, si los pronunciamientos del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela, en cuanto a la antigüedad y declaración de fijo-discontinuo, constituyen un precedente vinculante; y la segunda y tercera, si el cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación, ofrecidos por la resolución recurrida, son o no correctos. Y la respuesta que ha de darse a las cuestiones debatidas debe ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones: 1ª.- En relación con la primera de dichas cuestiones, sobre fuerza vinculante de lo declarado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Santiago de Compostela, respecto de las declaraciones contenidas sobre antigüedad del trabajador y el carácter de la relación laboral, debe acogerse: Como es bien sabido, la cosa juzgada despliega un efecto positivo, de manera que lo declarado por sentencia firme constituye la verdad jurídica, y un efecto negativo, que determina la imposibilidad de que se produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema. El denominado efecto positivo de la cosa juzgada, o efecto vinculante o prejudicial, determina la vinculación que produce una sentencia firme en los jueces respecto de un fallo posterior, de tal manera que no puede decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en la sentencia firme del proceso precedente, pudiendo apreciarse de oficio ( SSTS 30.4.94 (RJ 1994, 3474) , 27.1.98, 17.12.98 (RJ 1998, 10521) , 26.7.99 ( RJ 1999, 6469), 26.12.00 (RJ 2001, 1876)). La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior; el efecto positivo de la cosa juzgada se produce cuando el objeto esencial del segundo proceso es sólo parcialmente idéntico al del primer proceso, de modo que la sentencia que da término al proceso posterior deberá atenerse a lo decidido en la primera sentencia, que actuará como elemento prejudicial de aquélla ( STS. 30.6.94 (RJ 1994, 5508) , 15.10.02 ( RJ 2002, 10913), 26.10.04 (RJ 2005, 153) ).

Se aprecia el efecto positivo cuando se trata de procesos que examinan cuestiones que se hallan en relación de estricta dependencia, aunque no se da el efecto preclusivo por no concurrir la triple identidad del art. 1252 del Código Civil (LEG 1889,27) ( SSTS. 29.9.94 (RJ 1994, 7732) , 14.2.95 (RJ 1995, 1155) y 29.5.95, y SSTC.

182/94 (RTC 1994, 182) , 58/00 (RTC 2000, 58) y 226/02 (RTC 2002, 226). Se ha precisado que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúa en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, y que resulta vinculante no sólo el fallo del primer proceso en sus estrictos términos, sino también aquéllos elementos de decisión que no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos ( SSTS 23.10.95, 27.12.98). Actualmente la noción del efecto positivo de la cosa juzgada se ha incorporado a la LEC, cuando en su art. 222.4 dispone que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

Respecto al efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, es requisito básico la identidad de acciones , pero en la apreciación del efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222.4 de la LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y las sentencias del TS que apreciaron el efecto positivo de la cosa juzgada siempre lo hicieron sobre la base de acciones diferentes ( STS 28-4-06 ).

A los efectos del presente recurso, interesa destacar que previamente al presente proceso, había recaído sentencia en otro procedimiento judicial instado por el mismo trabajador, sobre despido. La sentencia dictada en fecha 1 de febrero de 2012 en el procedimiento de despido n° 1248/2011 del Juzgado de lo Social n° 3 de los de Santiago de Compostela [doc. núm. 6 del ramo de prueba de la Entidad demandada] declaró que el vínculo del demandante con la demandada era es de carácter indefinido discontinuo no fijo, con la categoría de peón especialista (hecho probado segundo), con la adición acogida vía motivo de revisión, y con una antigüedad de 7 de julio de 2011, porque como ya se dijo al resolver el motivo de revisión, que si bien el actor inició la relación laboral con la recurrente en el año 2007, sin embargo en el año 2010 no fue llamado, y el trabajador transigió esa falta de llamamiento, no impugnando la decisión de SEAGA, con lo cual, desde la finalización del llamamiento de 2009, producida el 27 de noviembre de 2009 (folio 89 de los autos), hasta el llamamiento del año 2011 [contrato de 7 de julio de 2011 -folios 66-68 de las actuaciones-] el trabajador no mantuvo ningún vínculo laboral con SEAGA, habiendo transcurrido un año y ocho meses, por lo que se ha producido la ruptura del vínculo laboral, siendo correcta la antigüedad que fija dicha Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela, de 7 de julio de 2011.

Esto sentado, debe tenerse en cuenta lo prescrito por el art. 222 de la LECiv relativo a la cosa juzgada material, en especial lo que dispone en su apartado cuarto: «Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal». En el caso de autos concurren los presupuestos exigidos por este precepto, pues, 1.- es firme la sentencia recaída en el previo proceso de despido, que resolvió que la antigüedad del actor era de 7 de julio de 2011. 2.- en el proceso de despido (objeto del primero de los procedimientos judiciales) también se declaró el carácter fijo-discontinuo de la relación que vincula al actor con SEAGA, lo que se sustenta esencialmente sobre la base de los mismos hechos. 3.- las partes en el presente proceso son las mismas que en el proceso anterior.

De lo dicho, resulta la vinculación que aquella sentencia firme de despido, produce en el presente procedimiento sobre las mismas cuestiones ya resueltas [antigüedad, y naturaleza fijo-discontinuo de la relación laboral], en aplicación del art. 222 de la LEC. Las consideraciones precedentes, conforme a la doctrina jurisprudencial referida, ponen de manifiesto que son de aplicación al caso de autos los arts. 222 y 400 de la LECIV, y que, en consecuencia, aquellas cuestiones resueltas en el proceso de despido previo, vinculan en el presente, por lo que procede acoger la excepción de cosa juzgada en los términos que se dejan expuestos.

2ª.- En cuanto a la cuestión relativa al cálculo de la indemnización, interesando la representación de SEAGA que. solamente se computarán los periodos efectivamente trabajados por el actor para la mercantil recurrente, dado su carácter de trabajador fijo-discontinuo, y desde el 7 de julio de 2011.

Tenemos que acoger esta denuncia jurídica, por cuanto sabido es la singularidad de la contratación fija- discontinua y el despido concurrente, respecto de la cuantificación de los salarios de tramitación y la indemnización, caso de declaración de improcedencia del despido, ex art. 56 ET -cual ha sucedido en el presente caso. Así, desde antiguo, la doctrina jurisprudencial viene considerando que la indemnización debe fijarse, en relación a los días efectivamente trabajados, sin inclusión de los períodos en los que no ha existido prestación laboral [entre otras muchas, STS 02.06.2000 (RJ 2000, 6890)]. En el presente caso, en el relato de hechos probados no se hace referencia a la duración de la contratación de cada campaña de prevención de incendios, solo se computa la recurrente en el motivo de censura jurídica los días de cada anualidad, si bien no solicitó su incorporación al relato fáctico de la Sentencia. En cualquier caso, en autos constan todos los contratos celebrados y contamos también con un informe de vida laboral [folio 116 de las actuaciones] en el que también se especifica la duración de cada uno de los contratos celebrados en cada anualidad: Así, atendiendo a la antigüedad del actor con SEAGA, resulta que en el año 2011, prestó servicios del 07/07/2011 - 29/09/2011 Año 2012.- del 02/07/2012 - 01/l0/2012 Año 2013.- del 08/07/2013 - 07/10/2013 Año 2014.- 07/07/2014 - 06/10/2014 Año 2015.- 14/07/2015 - 13/10/2015 Año 2016.- V13/07/2016- 12/10/2016 Año 201.- 13/07/2017 - 12/11/2017 Año 2018.- 02/07/2018 - 01/11/2018 La recurrente cifra el número de días trabajados en 791, cifra no impugnada de contrario por la representación legal del trabajador, por lo que la indemnizaron ha de calcularse en función del referido número de días de prestación efectiva de servicios, a razón de 40,99 euros/día. Lo que arroja una indemnización s.e.u.o. de 3.043,68 euros.

3ª.- Finalmente, y en relación con los salarios de tramitación, se alega por la recurrente que deben limitarse exclusivamente a los días de campaña.

Y también debemos acoger esta censura jurídica, de modo que el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación correspondientes a los días de prestación de servicios de la campaña 2019, si es que no fuese llamado para prestar servicios en dicho año, de modo que del computo del periodo de los salarios de tramitación deben excluirse los días en que, de no haberse producido el despido, el actor habría prestado servicios, en este caso los días correspondientes a la temporada de prevención de incendios del año 2019, a razón de 40,99 euros/día.



QUINTO.- La estimación en los términos indicados del recurso de SEAGA, comporta una disminución sensible de la indemnización fijada en la Sentencia recurrida a favor del trabajador, de ahí que resulte de aplicación el art.

112.b de la LRJS, conforme al cual: 'b) De haberse optado por la indemnización, tanto si recurre el trabajador como el empresario, no procederá la readmisión ni el abono de salarios mientras esté pendiente el recurso, si bien durante la sustanciación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario. Si la sentencia que resuelva el recurso interpuesto por el empresario disminuyera la cuantía de la indemnización, el trabajador, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal caso, la readmisión retrotraerá a sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo. La citada cantidad, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, habrá de ser ingresada por el empresario en la Entidad gestora'.

En el presente caso, como se declara probado en el hecho quinto, el demandante ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, luego de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.4 del ET la opción entre readmisión o indemnización le corresponde a él. Al folio 243 de los autos obra escrito firmado por el actor, en el que opta por la indemnización, y que se le abone la cantidad fijada en la sentencia de recurrida de 17.739,43€. Tras la estimación del recurso de SEAGA, y como antes se dijo, la indemnizaron ha de calcularse en función 791 días de prestación efectiva de servicios, quedado fijada en las cuantía de 3.043,68 euros. Por lo tanto, y al amparo de dicha norma, el trabajador puede cambiar el sentido de la opción, y puede optar por la readmisión, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente Sentencia.

En consecuencia, procede la estimación del recurso interpuesto por la representación de la Empresa Publica de Servizos Agrarios Galegos S.A., (SEAGA), y la revocación de la sentencia recurrida en cuanto a la indemnización y salarios de tramitación que han de abonarse en la cuantía y forma que se deja expuesta. Por tanto, se acoge la censura jurídica dirigida contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio del recurrido, por todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la EMPRESA PÚBLICA DE SERVICIOS AGRARIOS DE GALICIA SA (SEAGA), contra la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Santiago de Compostela, en autos núm. 876/2018, sobre DESPIDO, seguidos a instancia del trabajador demandante DON Eliseo y, con revocación en parte de la sentencia de instancia, estimamos parcialmente la demanda manteniendo la declaración de improcedencia del despido del trabajador demandante. Condenamos a la mercantil recurrente SEAGA, a que a opción del trabajador, lo readmita en su mismo puesto de trabajo, con abono de los salarios de tramitación a razón de 40,99 euros/ día y limitados al periodo del llamamiento para la temporada de prevención de incendios del año 2019, si es que no hubiera sido llamado, con el mantenimiento del alta en la Seguridad Social con las cotizaciones correspondientes a los días de duración de la campaña de prevención y extinción de incendios forestales de dicho año, con aplicación, en su caso, del descuento que autoriza el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, para el caso de que durante ese periodo hubieran encontrado otro empleo y se pruebe lo percibido para su descuento. O bien a que le abone una indemnización de TRES MIL CUARENTA Y TRES EUROS, CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS [3.043,68€] La opción entre readmisión o indemnización deberá ejercitarse por el trabajador demandante mediante escrito o comparecencia dentro del plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de esta sentencia, entendiéndose que procederá la readmisión en caso de no ejercitarse la opción. Y tanto se opta por la indemnización, como por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación dada su condición de representante de los trabajadores.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.