Sentencia Social Nº 1141/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 680/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20110005630

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 680/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 407/2011

Recurrente: PINTORES BOHEMIOS S.L ( Jose Pedro , ADMINISTRADOR)

Representante: FERNANDO DE LA CRUZ JIMENEZ

Recurrido: Balbino , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Sentencia Nº 1141/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diez de julio de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por PINTORES BOHEMIOS S.L ( Jose Pedro , ADMINISTRADOR) contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº12 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Balbino sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PINTORES BOHEMIOS S.L ( Jose Pedro , ADMINISTRADOR) y MUTUA ASEPEYO habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 04/12/2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Balbino , nacido el NUM000 /1962, con número de DNI NUM001 , sufrió en fecha 14 de septiembre de 2009 un accidente de trabajo cuando prestaba servicios como oficial 1ª pintor para la empresa Pintores Bohemios, S.L., CIF B92286806, sufriendo fractura de tibia y peroné derechos. Consecuencia de dichas lesiones, le ha sido reconocido al trabajador el grado de incapacidad permanente total por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19/05/2010, con efectos desde el 13 de mayo de 2010.

SEGUNDO .- Dicho accidente tuvo lugar en el centro de trabajo 'Hotel Apartamentos Marriots' de Estepona, cuando el Sr. Balbino se encontraba pintando una de las fachadas sobre unas escaleras manuales que cumplía con las normas de seguridad, con una etiqueta en la que se indicaba el año de fabricación (10/09/08), peso (50,90 kgs.), altura en tres tramos (13,7 metros) y de una pieza (5 metros), con zapatas antideslizantes en buen estado. Bajo las escaleras había una jardinera de 48 cms de alto con profundidas de 1,95 metros, y recorría toda la pared que estaba siendo pintada. La dicha escalera no estaba fijada a la pared ni fijada al paramento. El accidente se produjo cuando el Sr. Balbino se encontraba trabajando a una altura de entre 4,5 y 5 metros, provisto de arnés, del que se desenganchó para bajar de la escalera, portando un cubo y una brocha, siendo en ese momento cuando la escalera (en un ángulo con la horizontal de 66,66 grados) se resbaló hacia atrás; el trabajador trató de esquivar la caída dando un salto, y consiguió caer sobre la jardinera, si bien cayó sobre el pie derecho, rompiéndose la tibia y el peroné.

TERCERO .- Como consecuencia de estos hechos, se procedió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a girar visita de inspección, y se procedió a practicar acta de infracción, así como a instar del INSS el consiguiente recargo de prestaciones, por infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el Trabajo (ff. 108 y 109, por reproducidos).

CUARTO .- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 20 de enero de 2011, se declaró la procedencia de la aplicación del incremento del 30% de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a D. Balbino , con cargo exclusivo a la empresa Pintores Bohemios, S.L. (folios 102 y 103).

QUINTO.- Disconforme con la anterior resolución, la empresa formuló reclamación previa, desestimada por resolución del INSS de 7 de marzo de 2011 (folio 34).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador demandado venía prestando servicios para la empresa actora, y sufrió cuando prestaba sus servicios un accidente de trabajo.

Efectuada actuación inspectora, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declaró el recargo por falta de medidas de seguridad e higiene de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles del 30% de las prestaciones derivadas del accidente, y la empresa actora declarada responsable impugna dicha resolución en vía jurisdiccional sin éxito en la instancia.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación por empresa declarada responsable del Recargo por falta de medidas de seguridad e higiene del 30% de las prestaciones derivadas del accidente por infracción de las medidas de seguridad exigibles declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, formula la empresa actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por adecuado cauce procesal del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social en los que interesa la revisión de los hechos declarados probados, y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Adjetiva Laboral , en el que denuncia la infracción del Real Decreto 2177/2004 en el punto 4, art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, 115.4.b Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y correlativos preceptos reguladores, solicitando con diversas alegaciones la revocación del recargo acordado.

TERCERO: En los motivos que interesa la revisión fáctica pretende la empresa recurrente modificar el ordinal 2 de los hechos probados y la adición de un nuevo hecho probado con la redacción que propone, las que se dan por reproducidas, al relato histórico de la resolución recurrida, pretendiendo en definitiva que se recoja que la empresa cumplió con su obligación de prevención, la escalera era correcta y cumplía las disposiciones y requisitos, que se encontraba en un ángulo con la horizontal de 70,23 grados, y que el accidente de trabajo ocurrió por la imprudencia temeraria del trabajador al soltarse de los arneses para bajar la escalera y llevar un cubo y una brocha en la mano, y en base al Informe del Inspector actuante y el informe técnico en materia de prevención de riesgos laborales informe del Servicio de Prevención Procarion y pericial.

Y revisión de los hechos probados no puede ser acogida, pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 1931.b) de la Ley procesal laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos, por un lado en cuanto a las consideraciones y afirmaciones que se contienen en los textos propuestos al calificar ya como imprudencia temeraria la conducta del trabajador que no pueden ser acogidas al tener un carácter predeterminante del fallo y es reiterada la doctrina que declara que no se debe consignar como hecho un concepto de derecho que predetermine el fallo de modo que las afirmaciones que se intentan introducir envuelven unas apreciaciones o juicios de valoración que prejuzgan o anticipan la resolución final del litigio siendo así que el lugar apropiado para su ubicación y debate reside en la fundamentación jurídica, por otro lado la magistrada de instancia razona en los Fundamentos de derecho que los hechos que se declaran probados resultan acreditados por la prueba obrante en autos, muy concretamente por el Acta de Inspección a la que se ha hecho referencia, así como por la practicada en el juicio celebrado, y en cuanto a las afirmaciones y valoraciones fácticas de la parte recurrente pues no llegan a cumplir el requisito de evidenciar por documental o pericial invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no pueden ser acogidas al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante.

Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador, y por otro lado la revisión de hechos probados se funda en unos medios probatorios que no son eficaces a efectos revisorios en esta vía del Recurso de Suplicación como es el acta de la Inspección de Trabajo o el informe del Inspector actuante o el informe técnico de prevención, por no ser hábiles ni eficaces en esta vía del Recurso de Suplicación por tener que basarse la revisión de hechos probados en documental y pericial de los que se deduzca el error del juzgador y como declara reiterada doctrina el error del juzgador ha de aparecer de forma palmaria y patente, directa y clara, y sin conjeturas o suposiciones, lo que no ocurre por otro lado en el presente caso, pues la Sala entre otras en Sentencias nº 746/08 de 10-4-08 en Recurso de Suplicación nº 1961/2005 y nº 2390/07 recaída en Recurso de Suplicación nº 2112/2007 , con doctrina de aplicación al caso de autos, declara que no es medio hábil y eficaz el acta de infracción, resolución sancionadora, informe de la Inspección de Trabajo, o informe de investigación del accidente, y en concreto el acta de la Inspección de Trabajo, que no es documento idóneo para producir la modificación de las premisas fácticas recogidas en la sentencia al carecer de las notas para ser calificado de indubitado y con concluyente poder de convicción frente a la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de lo Social, pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 1990 (RJ 19905503) la cuestión de valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador de instancia de acuerdo con las facultades que le concede el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y además se fundamenta en unos documentos que carecen de eficacia a efectos de revisión fáctica, como por ejemplo el informe de la Inspección de Trabajo que no son vinculantes para el juzgador e ineficaces para la revisión de los presupuestos fácticos como lo había considerado ya el Tribunal Central de Trabajo en sentencia de 30 de junio de 1988 (RTCT 19884655] y lo declara así el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de enero de 1989 (RJ 1989260) ya que al no estar referido a datos obrantes en archivos, registros o expedientes, a través de él, el funcionario actuante se limita a constatar lo que otros le dicen o lo que él razona o concluye como resultado de su intervención lo que integra y constituye testimonio de referencia o de valoración sin efectos vinculantes, como así lo señalan también reiteradísimas Sentencias del Tribunales Superiores de Justicia, entre ellas, las del de Castilla-León de 15 de noviembre de 1994 (AS 19944428), de Cataluña de 26 de julio de 1995 , de 2 de junio de 1995 (AS 19952366), de 30 de noviembre de 1991 y 10 de julio de 1992 , así como esta Sala entre otras en la sentencia nº 540/04 de 20-2-04 en Recurso de Suplicación nº 2.592/03 , pues recogen sólo las apreciaciones de sus autores sobre hechos no observados por los mismos y obtenidos mediante una operación valorativa de los datos extraídos de fuentes diversas y su fuerza probatoria es la misma que la de los restantes medios de prueba practicados ante el Juzgador de instancia, y por otro lado ya han sido tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia como razona en los fundamentos de derecho y no demuestran de forma directa y evidente la equivocación de la misma, siendo en todos los casos como afirma la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1009/2.011 el acta de infracción, resolución sancionadora, informe de la Inspección de Trabajo, informe de investigación del accidente, resultado de apreciaciones de los que los elaboran sometidos a la valoración de la prueba practicada que le corresponde al juez a quo y carentes por ello de eficacia en la revisión de hechos probados en esta vía.

En definitiva, la pretensión de la parte recurrente pretende sustituir el criterio judicial por su personal y subjetiva interpretación fáctica lo que impide la prosperabilidad, por lo que deben ser desestimados los motivos de revisión de hechos probados.

CUARTO: El art. 123 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social regula el Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.'

Por doctrina judicial reiterada se exige como condiciones precisas para que proceda el recargo que se haya vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma y que esa vulneración u omisión sea causa del accidente, en relación de causa a efecto entre el hecho y la falta de la medida reglamentaria, concurriendo dolo, culpa o negligencia de la empresa y debiendo haber quedado probado de modo suficiente tal conducta empresarial, por lo que la empresa que no adopta la medida de seguridad exigida determinando el suceso con el resultado acaecido, existiendo inobservancia de la medida de seguridad, infracción de la norma que la establece y relación de causalidad directa y eficaz en la producción del resultado, responde del recargo prestacional.

Así esta Sala ha declarado con reiteración en sentencias, entre otras, dictada en Recurso de Suplicación nº 1912/2.003 , 2262/2004 y 1366/2.012 y 384/2.013 , que el Recargo de prestaciones de la Seguridad Social, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro de que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; y que la sanción por falta de medidas de seguridad debe atemperarse, pues al ser una cuestión punitiva debe probarse de una manera fehaciente que existe tal incumplimiento, sin que deje lugar a dudas la omisión de medidas de seguridad e higiene, es decir que dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, sin que ello impida la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa, debiendo concurrir además de la conducta consistente en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias y la adecuada relación causal entre el siniestro y la conducta del empleador un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia.

Y tales presupuestos y requisitos permiten afirmar que, concurriendo una imprudencia del accidentado, la línea jurisprudencial dominante lleva a la exoneración de responsabilidad, dado el carácter restrictivo que, en su enjuiciamiento, preside la aplicación de medidas de carácter sancionador; la norma del art. 123 de la LGSS , en cuanto sancionadora de conducta ilícita empresarial por omisión de aquellas medidas, implica que el suceso no sea debido a la propia y personal conducta del trabajador.

QUINTO: Y la pretensión deducida por la empresa recurrente no debe alcanzar éxito.

Por la empresa actora se impugna en esta vía el recargo alegando que no concurren las condiciones y presupuestos exigidos por el precepto sustantivo y doctrina judicial para su imposición y concurre por otro lado la imprudencia del trabajador .

Lo que debe es analizarse y decidirse es si la empresa tenía respecto del trabajador accidentado una obligación de seguridad y debió adoptar una actitud diligente, activa y positiva procurando al trabajador las medidas necesarias para realizar el trabajo sin riesgo, o por el contrario se trata de un caso fortuito o no concurre responsabilidad de la empresa sino imprudencia del trabajador accidentado.

Del intacto relato histórico Sentencia recurrida, al fracasar la revisión de hechos probados interesada por las razones expuestas, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que:

El trabajador prestaba servicios como oficial 1ª pintor para la empresa la empresa demandada Pintores Bohemios, S.L., y sufrió accidente de trabajo.

Dicho accidente tuvo lugar en el centro de trabajo 'Hotel Apartamentos Marriots' de Estepona, cuando el Sr. Balbino se encontraba pintando una de las fachadas sobre unas escaleras manuales que cumplía con las normas de seguridad, con una etiqueta en la que se indicaba el año de fabricación (10/09/08), peso (50,90 kgs.), altura en tres tramos (13,7 metros) y de una pieza (5 metros), con zapatas antideslizantes en buen estado. Bajo las escaleras había una jardinera de 48 cms de alto con profundidas de 1,95 metros, y recorría toda la pared que estaba siendo pintada. La dicha escalera no estaba fijada a la pared ni fijada al paramento. El accidente se produjo cuando el Sr. Balbino se encontraba trabajando a una altura de entre 4,5 y 5 metros, provisto de arnés, del que se desenganchó para bajar de la escalera, portando un cubo y una brocha, siendo en ese momento cuando la escalera (en un ángulo con la horizontal de 66,66 grados) se resbaló hacia atrás; el trabajador trató de esquivar la caída dando un salto, y consiguió caer sobre la jardinera, si bien cayó sobre el pie derecho, rompiéndose la tibia y el peroné.

El trabajador ha sido declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, y por el INSS se declaró la procedencia de la aplicación del incremento del 30% de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con cargo exclusivo a la empresa Pintores Bohemios, S.L.

Y se razona por la magistrada de instancia en los Fundamentos de derecho que 'Debe concluírse, como se hace en el acta mencionada (cuyo contenido se ha dado por reproducido), que la causa del accidente referido fue, principalmente, el deslizamiento de la escalera manual sobre la que estaba trabajando el codemandado. Y ese deslizamiento debió ser impedido por la empleadora,bien mediante la fijación de los largueros, bien por cualquier otro medio eficiente, máxime si se tiene en cuenta las enormes dimensiones de la jardinera, que provocaron que la escalera se encontrara en un ángulo de unos 66,66 grados con la horizontal, cuando debía ser de 75 grados. A la vista del contenido del acta, y examinado el concreto lugar donde se produjo el accidente, se deduce, con claridad meridiana, habida cuenta la disposición y dimensiones de la citada jardinera, que la labor que debía ejercer el trabajador entrañaba riesgos superiores a la media, mostrándose esta juzgadora, de acuerdo con el resultado probatorio, plenamente conforme con las conclusiones del inspector actuante en relación a las medidas preventivas que debieron adoptarse, y que no fueron llevadas a cabo: 1.- debía haberse procedido a sujetar la parte superior e inferior de la escalera mediante abrazaderas o similares para evitar el deslizamiento; 2º.- las escaleras deberían haberse colocado formando un ángulo aproximado de 75 grados con la horizontal; y 3.- teniendo en cuenta que el trabajo realizado por el accidentado precisaba esfuerzos y uso de ambas manos, dbería haberse utilizado otros medios para su realización, sustituyendo la escalera manual por andamio, plataformas, u otro. Ello se desprende del hecho, desgraciadamente acreditado, de que la tantas veces citada escalera manual no contaba con la obligada estabilidad que hubiera evitado el accidente del trabajador, quien, no debe olvidarse en ningún caso, ha sufrido graves lesiones, hasta el punto de no poder seguir desarrollando la que era su ocupación habitual. Es cierto que el Sr. Balbino no debió desenganchar su arnés, pero ello no es suficiente para estimar las pretensiones de la empleadora. Así, en cualquier caso, y aún acogiendo la tesis de la demandante respecto a la supuesta culpadel trabajador en el accidente laboral que causó sus graves lesiones ha de estarse a la unánime Jurisprudencia en relación a supuestos como el estudiado', con cita de la STS de 12-7-2007 .

En la sentencia recurrida se exponen en los hechos probados las conclusiones fácticas y en los Fundamentos de derecho los razonamientos que llevan al Juzgador a quo a la parte dispositiva como razona de forma ponderada y acertada la sentencia recurrida en los Fundamentos de derecho con argumentos sólidos que la Sala comparte en orden a entender que reciben una respuesta correcta y ponderada a la acción ejercitada, y la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y las circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, compartiendo los razonamientos de la sentencia de instancia, llega a la conclusión de que concurren los requisitos exigidos por el art. 123 Ley General de la Seguridad Social para la exigencia del Recargo prestacional debatido de seguridad e higiene en el trabajo, pues del inalterado relato histórico, al fracasar la revisión de hechos probados, se deduce que el accidente ocurrió por caída cuando el trabajador se encontraba trabajando sobre una escalera de mano que no estaba fijada a la pared ni fijada al paramento y en un ángulo con la horizontal de 66,66 grados, y como razona la magistrada de instancia de forma no desvirtuada por la parte recurrente que ese deslizamiento debió ser impedido por la empleadora ,bien mediante la fijación de los largueros, bien por cualquier otro medio eficiente, máxime si se tiene en cuenta las enormes dimensiones de la jardinera, que la labor que debía ejercer el trabajador entrañaba riesgos superiores a la media, que debía haberse procedido a sujetar la parte superior e inferior de la escalera mediante abrazaderas o similares para evitar el deslizamiento, que las escaleras deberían haberse colocado formando un ángulo aproximado de 75 grados con la horizontal, y que teniendo en cuenta que el trabajo realizado por el accidentado precisaba esfuerzos y uso de ambas manos, debería haberse utilizado otros medios para su realización, sustituyendo la escalera manual por andamio, plataformas, u otro, es por lo que la empresa no adoptó la necesaria y debida diligencia y no dispuso las medidas necesarias de protección pues no cumplió adecuadamente su obligación de prevención y a consecuencia de esta omisión empresarial en la adopción de dichas medidas se produjo el accidente, concurriendo los requisitos exigidos para la declaración de la responsabilidad empresarial, al encontrarse la falta de medidas en relación de causalidad con el accidente de trabajo, sin que puedan acogerse las alegaciones de la empresa sobre la imprudencia del trabajador que no llega a excluir su responsabilidad, pues, pese a ello no aparece que la empresa hubiera adoptado las medidas de protección necesaria que hubieran evitado en alguna manera el accidente y sus consecuencias siendo esto lo que se achaca a la empresa, pues el trabajador se encontraba sobre una escalera de mano que no estaba fijada a la pared ni fijada al paramento y en un ángulo con la horizontal de 66,66 grados, no pudiendo atribuirse el mismo a caso fortuito o circunstancias imprevisibles ni a la imprudencia del trabajador al desengancharse del arnés, que todo lo más ha alcanzado a moderar la responsabilidad en el presente caso pero no a exonerarla dada la conducta omisiva de la empresa.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SEXTO: El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por LOS PINTORES BOHEMIOS S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOCE de Málaga de fecha 04/12/2013 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Balbino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y LOS PINTORES BOHEMIOS S.L. sobre RECARGO DE PRESTACIONES, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.