Sentencia Social Nº 1141/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000494/2015

NIG: 3501644420130007896

Materia: Derechos-cantidad

Resolución:Sentencia 001141/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000787/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Teofilo SUSANA MIRAS MIGUEL

Recurrido AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 23 de Julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo , representado por la Letrada Dª Susana Miras Miguel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 19/02/15 dictada en Autos nº 787/13 sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO promovidos por D. Teofilo contra Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Que D. Teofilo , ha prestado servicios para el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria desde el 23 de agosto de 1990, con la categoría profesional de peón y salario día de 47 euros con prorrata de pagas extraordinarias de promedio.

Segundo.- Que el 26 de junio de 2008 se dictó sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de este capital, en autos 134/05, en el que el actor reclamaba el derecho a participar en las referidas bolsas, siendo el mismo desestimado por las razones que constan en la sentencia. La sentencia fue confirmada por la STSJ Canarias/Las Palmas de 25 de febrero de 2011, rec. 290/09 . Ambas sentencias se dan por reproducidas en su integridad, constando en el ramo de prueba de la parte demandada. En la sentencia de instancia, la razón en que se basó la denegación del derecho a formar parte de las bolsas se debió a que el actor había presentado un elevado absentismo, y a que 'además el actor está reubicado en otro puesto de trabajo como consecuencia de la disminución física que tiene, cumpliéndose así lo recogido en el artículo 20 del Convenio colectivo, y como quiera que el mismo no obliga a la demandada justificar la causa en base a la cual deniega al actor el derecho reclamado por el mismo, es por lo que entiende este Juzgador procede desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones'.

Tercero.- Que desde julio de 2012 hasta la actualidad, han sido llamados varios trabajadores con la categoría de peón para desarrollar las funciones de categoría superior de capataz o conductor, si bien por plazo máximo de seis meses, y alguno de ellos con menor antigüedad que el actor en ambas listas.

El procedimiento de llamamiento se rige por lo dispuesto en el art. 19 del Convenio colectivo aplicable, y por las directrices aprobadas para el Servicio de Limpieza Viaria por el Ayuntamiento, acordadas por el referido Ayuntamiento con el comité de empresa, y que constan en el expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento demandado, el cual se da por reproducido (folios 2, 3 y 4 del expediente comenzando a contar desde el final del mismo). En el punto 10 de dichos criterios, se establece que 'los inscritos en esta lista será excluidos de la misma cuando se produzcan dos informes negativos del Jefe de Servicio, dando conocimiento por escrito de los citados informes, tanto al trabajador como a la comisión nombrada por el comité de empresa para el seguimiento del funcionamiento de esta lista, así como de su exclusión de la lista. Una vez transcurridos dos años de su exclusión, el trabajador podrá solicitar su inclusión en la mencionada lista; dicha solicitud será valorada por la jefatura de Servicio'. Los trabajadores nombrados para desempeñar funciones de categoría superior, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19 del Convenio colectivo, eran llamados por períodos de seis meses continuados, pudiendo ser llamados dos meses posteriormente en el plazo de dos años, con la finalidad de que no se procediera de este modo a consolidar la categoría superior para la que eran llamados.

Cuarto.- Que el actor ha sido excluido de las dos listas para realizar funciones de superior categoría de capataz y de conductor durante el período reclamado en virtud de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de 26 de junio de 2008 , a la que ya se ha aludido en expositivos anteriores, y tener informe negativo que data de 1 de agosto de 2002.

Quinto.- Que el actor presentó una carta el 15 de agosto de 2014 del siguiente tenor literal: ' Teofilo , empleado municipal con categoría de peón, adscrito al Servicio Municipal de Limpieza Viaria del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, con número identificador NUM000 ; DNI nº NUM001 , por medio de la presente se dirige a usted y como mejor proceda, EXPONE: Que en la actualidad y desde hace unos años vengo realizando funciones que no son propias de mi categoría como peón en el Servicio de Limpieza Viaria, debido a que por indicación y prescripción médica, se me adecuó a desarrollar otras labores, concretamente las de limpieza en los distintos centros de trabajo que posee el Servicio en el municipio. Dicho cambio, motivado por mi estado de salud, presentando molestias en ambos codos sobre todo derecho que precisamente aconsejaron no continuar como peón para evitar que dichas tareas empeoraran las lesiones que padezco. Últimamente se me han reproducido y estoy sufriendo frecuentemente dolores y presento una fuerte inflamación que no termina de curar, de lo cual tiene conocimiento la actual mutua Asepeyo. (Adjunto documentación). Ante todo lo referido, SOLICITO: Que conforme a lo recogido en el art. 22 del Convenio Colectivo del Personal de Limpieza Viaria y artículos aplicables de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, se proceda a evaluar nuevamente mi estado de salud y en base a esto, se me adapte o reubique nuevamente a otro puesto de trabajo acorde y más adecuado a las lesiones que presento (.)'. El actor, desde 2006, viene realizando labores de limpieza viaria, por necesidad de adaptación del puesto de trabajo por no ser apto para manipulación de cargas y procesos repetitivos.

Sexto.- Que el actor solicitó nuevamente su incorporación a las listas de capataz y conductor por escrito presentado el 14 de octubre de 2013.

Séptimo.- Que según el convenio colectivo del personal de limpieza viaria, las funciones de capataz consisten 'con sujeción a las directrices del Encargado, coordinar y controlar el trabajo diario del personal a su cargo asumiendo la responsabilidad del cumplimiento de sus funciones. Se consideran funciones específicas de esta categoría profesional, entre otras, las siguientes: dar parte de las incidencias diarias de Servicio y personal a su cargo. Velar por la seguridad e higiene del personal, equipos y maquinaria a su cargo. Dotación del material necesario del personal a su cargo. Por su parte las funciones de conductor vienen definidas del siguiente modo: 'Conducción y manejo de vehículos del Servicio de limpieza viaria asignados, superiores a 3,5 toneladas, que llevarán a cabo, con plena responsabilidad, bajo las órdenes y dirección de los capataces o encargados. Mantenimiento de los mismos, así como cuidado de los útiles y herramientas propios del vehículo, durante el servicio. Labores de repostar, descargar y cumplimentar los partes de avería, incidencia y hojas de ruta'.

Octavo.- Que se presentó por la parte actora reclamación administrativa previa el 8 de julio de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que se desestima la demanda presentada por D. Teofilo , contra Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, absolviendo a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la corporación local.

CUARTO.- El 14/05/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 23 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Teofilo , que presta servicios por cuenta del Ayuntamiento de Las Palmas, desde agosto de 1990, asignado al servicio municipal de limpieza viaria, con categoría profesional de peón, si bien por razones de salud se encuentra reubicado en un puesto adaptado a sus limitaciones físicas, accionó judicialmente en solicitud de que se declarase su derecho a la inclusión en las listas para la realización de trabajos de superior categoría, con abono de las diferencias salariales que le hubieran correspondido percibir de haber sido admitido en el año anterior a la presentación de la reclamación previa, viendo desestimada su pretensión, mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas.

Disconforme con tal pronunciamiento, el trabajador recurre en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar los ordinales 3º y 7º, y ampliar el relato judicial con dos nuevos hechos probados, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, denuncia la infracción del Art. 14 CE , así como de los criterios de funcionamiento de las listas de trabajadores que quieren realizar funciones de superior categoría.

La entidad local se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- El nuevo párrafo que se intenta introducir en el hecho probado tercero dice así:

'No consta la existencia de dos informes negativos del Jefe de Servicio, ni de informe de la Comisión nombrada por el Comité de Empresa para el seguimiento del funcionamiento de esta lista, ni de la valoración realizada tras la última solicitud de inclusión en la lista. Tan solo se aporta informe negativo de 1/08/02 realizado de forma manuscrita por el encargado general de limpieza que no ha sido ratificado en la vista'

Vamos a desestimar esta reforma fáctica, pues lo que se quiere incluir en el histórico son hechos negativos que, conforme al Art. 97.2 LRJS , no tienen cabida en la probanza ( SSTS 15/06/2010 Rec. 179/2009; 8/07/2010 Rec. 215/09 ; 18/01/11, Rec. 98/09 ), resultando absolutamente innecesario, por supérfluo, reiterar la existencia de un informe negativo del año 2002, al recogerse ya dicha circunstancia con claro valor fáctico en el tercer párrafo del segundo fundamento de derecho de la resolución recurrida.

2.- Para el ordinal séptimo se insta la adición de un párrafo nuevo del siguiente tenor:

'Ninguna de las dos categorías exige la manipulación de cargas y procesos repetitivos'

Decae la petición, al no cumplirse los requisitos formales para su éxito, pues no se cita documento alguno acreditativo de los hechos que se mencionan.

3.- El texto del primer hecho probado con que se quiere enriquecer la narración judicial, dice:

'Ha quedado acreditado, por la testifical del miembro del Comité de empresa que existen otros trabajadores con capacidad disminuída que sí realizan trabajos de superior categoría'

Aunque la prueba personal de interrogatorio de testigos, que es la que sirve de soporte a esta revisión, no resulta hábil para reformar la convicción judicial en fase de suplicación ni de casación ( SSTS 7/10/04, RJ 6553 ; 13/05/08, Rec. 107/07 ; 29/04/13, Rec. 62/12 ; 19/12/13, Rec. 37/13 ), admitiéndose por la demandada en el escrito de impugnación los hechos que se expresan, los mismos han de tenerse por conformes, lo que hace innecesaria su adición a la relación judicial para que la Sala pueda tenerlos en cuenta al resolver el recurso. ( SSTS 6/06/12, Rec. 166/11 ; 30/09/10, Rec. 186/09 ),

4.- El siguiente ordinal nuevo a introducir en la crónica judicial tendría la siguiente redacción:

'Días antes de la celebración de la vista el demandado fue llamado para la realización de funciones de conductor. No obstante, llegado el día señalado, la empresa le manifestó que la decisión había variado y ya no realizaría tales funciones'

Rechazamos la variación propugnada ya que no se señala documento alguno que refrende los hechos que se indican, y el que en la vista oral se afirmase como dato no invocado en la demanda que 'parece ser que al trabajador se le llamó por teléfono esa semana para trabajar como conductor sin que hubiera confirmación escrita', y la demandada no negase dicha circunstancia, no nos sitúa ante un hecho conforme, no siendo, por lo demás, las manifestaciones vertidas en el juicio oral en absoluto coincidentes con el texto propuesto.

TERCERO.- La sentencia de instancia, luego de expresar en el segundo fundamento de derecho que resulta dudoso si las sentencias recaídas en el anterior procedimiento promovido por el actor producen o no el efecto positivo de la cosa juzgada en el actual proceso, desestima la demanda, basándose en que el trabajador sigue reubicado en un puesto de trabajo por sus limitaciones físicas que no parecen haber mejorado al haber instado una nueva recolocación, y como consecuencia de ello, sigue resultando válido el informe negativo emitido en 2012, al seguir concurriendo uno de los motivos para denegar la inclusión en la lista, y haber sido valorados ambos (absentismo y disminución física) en aquel informe, siendo ambas causas de forma independiente válidas para la exclusión del actor, no habiéndose probado tampoco que a otros empleados con disminución de su capacidad similares al demandante se les haya permitido el acceso a la bolsa para la realización de funciones de superior categoría.

La recurrente combate la decisión del Juzgado con los siguientes argumentos:

- No se han cumplido las previsiones establecidas en las normas de funcionamiento de la lista, habida cuenta que se requieren dos informes negativos, y solo existe uno no actualizado

- Ningún efecto prejudicial vinculante ni negativo o excluyente produce la sentencia recaída en el pleito inicial, al enjuiciarse en el mismo las circunstancias concurrentes en el año 2004, habiendo variado en la actualidad, ya que se ha cursado una nueva solicitud, y no existe nuevo informe negativo.

- El absentismo fue la única causa que motivó aquel informe negativo del año 2002, y dicha circunstancia no concurre en la actualidad.

- La decisión empresarial de impedir al demandante el acceso a las listas para realizar funciones de superior categoría implica darle un tratamiento distinto que a los restantes empleados contraviniendo el Art. 14 CE .

A) Interpretando el Art. 222 LEC , la Sala Cuarta del TS (por todas Sentencias de 6/06/2006 Rc.u.d. 1234/2005y la más reciente de 18/09/12, R.c.u.d. 178/10 ) ha establecido la siguiente doctrina respecto al doble efecto positivo y negativo de la institución de la cosa juzgada:

1) El efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme. Por ello exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el planteado de nuevo en un posterior proceso, concurra la mas perfecta identidad objetiva (número 1) y extiende sus efectos no solo a las partes del proceso en que se dicta la sentencia firme, sino también a sus herederos y causahabientes y a los sujetos, no litigantes, titulares, por sucesión del objeto debatido en el proceso (numero 3).

2) El efecto positivo de la cosa juzgada no exige la identidad objetiva que es propia del efecto negativo y que, de darse, excluiría el segundo proceso (art. 222.1). Para que opere es suficiente con que lo decidido en el primer proceso 'actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado'; o, en términos del número 4 del art. 222, que aparezca en el segundo 'como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos, o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».

La función positiva o prejudicial de la cosa juzgada, no impide, pues, que se dicte sentencia en el segundo juicio; pero «vincula al tribunal del proceso posterior' ( arts. 222.1 y 421.1 LEC ) y, por tanto, le obliga a seguir y aplicar los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. O, enunciado en sentido negativo, prohibe que pueda decidirse en un segundo proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto en sentencia firme en otro proceso precedente.

3) Ese efecto positivo de la cosa juzgada, dada su fuerza vinculante, obliga a todo juzgador a apreciar de oficio su existencia en todas las resoluciones que adopte, sin necesidad de que sea excepcionado. Apreciación de oficio que, si cabe, es mas apropiada 'en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior'

4) La sentencia que desconoce otra anterior que adquirió firmeza vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva (art. 24) y de seguridad jurídica (art. 9.3), por cuanto el principio de la cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales y ha entrado en el Derecho público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte.

B) Más singularmente, en lo referente al efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, que constituye el más propio e intenso de dicha institución, pues su existencia impide al Tribunal que conozca del segundo proceso entrar a resolver la cuestión que ante él se formula, la Jurisprudencia (por todas STS 20/12/06 , RJ 2007/1504 ) ha establecido los siguientes criterios:

1) El derogado art. 1252 del Código Civil disponía que «Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que entre el caso resuelto por la sentencia y aquél en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron».

Dicho precepto fue reiteradamente interpretado en el sentido de que para poder apreciar la existencia de cosa juzgada, en su aspecto negativo, es de todo punto obligada la concurrencia de la triple identidad de personas, cosas y acciones

2) En la actualidad el precepto que regula la cosa juzgada material es el art. 222 de la Ley 1/2000 , cuya redacción es diferente de la que expresaba el citado art. 1252 del Código Civil .

El número 1 de este art. 222 exige que el objeto del «ulterior proceso» sea idéntico al del primer proceso; el número 2 explica que «la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención...»; y el número 3 del comentado art. 222 puntualiza que «la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes...»

Ahora bien las diferencias existentes entre el texto de los dos artículos no impiden que el mandato que contenía el derogado art. 1252 del Código Civil y los criterios que en interpretación del mismo estableció la jurisprudencia mencionada, puedan ser tenidos en cuenta a la hora de interpretar y aplicar el vigente art. 222 de la LECiv ; habida cuenta que el concepto de cosa juzgada no se ha modificado, en lo esencial; siendo además evidente que los términos y expresiones del art. 1252 del Código Civil y los referidos criterios jurisprudenciales completan y dan mayor claridad a lo que establece el art. 222 de la LECiv .

Es cierto que el concepto de objeto del proceso puede considerarse modificado, o quizá mejor aclarado y profundizado, por lo establecido, sobre todo, en los arts. 400 y siguientes de la LECiv . Y es evidente que la modificación de este concepto incide o repercute sobre el de cosa juzgada.

Con todo, parece claro que el viejo art. 1252 del Código Civil y la jurisprudencia relativa al mismo siguen siendo una buena guía para interpretar y aplicar el art. 222 de la LPL , de ahí que en la actualidad sigue siendo necesario, para poder apreciar la existencia de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, que se dé la más perfecta identidad entre las personas, las cosas y las acciones de los dos procesos que se toman en consideración a tal respecto.

C) El capítulo III del Convenio Colectivo del Servicio Municipal de Limpieza Viaria del Ayuntamiento de las Palmas (BOE 1/10/03) estaba conformado por tres preceptos en los que se contenía la regulación de la organización del trabajo y la productividad.

En el 18, se establecía el régimen jurídico de la movilidad funcional derivada del ius variandi ordinario, y en los dos siguientes se contemplaban dos situaciones singulares de cambio de puesto de trabajo

El Art. 19, bajo el epígrafe 'Cambios de Puesto de Trabajo', regulaba la movilidad del ius variandi extraordinario que faculta para la enconmienda de funciones de distinto grupo profesional cuando concurran las causas que legalmente lo autorizan con carácter temporalmente limitado, en los siguientes términos:

'La gerencia del servicio, en caso de necesidad, y, dando debida cuenta al Comité, podrá destinar a los trabajadores con carácter provisional a realizar trabajos de distinta categoría profesional al suyo.

Se entenderá que el cambio tiene carácter provisional:

Cuando se trate de una categoría superior, este cambio no podrá ser superior a 6 meses ininterrumpidos u ocho meses discontinuos en el periodo de dos años. La retribución, en tanto se desempeñe trabajo de categoría superior será la correspondiente al mismo. El jefe de personal velará, bajo su directo cuidado el estricto cumplimiento de los términos de este apartado.

Cuando se trate de una categoría inferior, esta situación no podrá prolongarse por periodo superior a dos meses conservándose en todo caso la retribución correspondiente a la categoría de origen. En ningún caso el cambio podrá implicar menoscabo de la dignidad humana. En tal sentido el Servicio evitará reiterar el trabajo de inferior categoría con el mismo trabajador.

En cualquier caso y con el fin de regular el mejor y más justo cumplimiento de este artículo se confeccionará una lista en todas las categorías profesionales afectadas por el presente convenio.

Los criterios a seguir para la confección de las listas (atendiendo preferentemente a criterios de antigüedad, absentismo etc), el control de la misma y su mecanismo de funcionamiento se pactarán conjuntamente entre el servicio y el Comité, que velarán para que no se rebasen los plazos establecidos en el presente artículo y evitar así reclamaciones de categorías profesionales.

A este fin se nombrará una Comisión Paritaria de seguimiento de dichas listas, de cuyos acuerdos y su estricto cumplimiento será el máximo responsable el jefe de Personal.

En el supuesto de renuncia expresa por escrito de los trabajadores de las listas para desempeñar el trabajo de superior categoría este podrá ser libremente designado por el Servicio

Así mismo, en el caso, de producirse dos o más averías o roturas de vehículos por negligencia del trabajador o haya informe de sus superiores donde se especifique que no es apto para ese puesto de trabajo en un plazo superior a 15 días, este será excluído de la lista.

En el mes de octubre de cada año se actualizarán las listas'

Finalmente, en el Art. 20 se regulaban los cambios de puesto de trabajo por razones de salud laboral, disponiendo dicho precepto que:

'Todos los trabajadores afectados por este convenio colectivo de trabajo y que a lo largo de su permanencia en el servicio hayan adquirido una disminución de capacidad para desarrollar el trabajo habitual tanto si ha sido por accidente, enfermedad profesional o por motivo de edad, como cualquier otro motivo, se le acoplará, en la medida de lo posible, a un puesto de trabajo acorde con su capacidad en cada momento, manteniéndose en la medida que se pueda todos sus emolumentos anteriores. La disminución de la capacidad debe ser comprobada, técnicamente, por los servicios médicos de empresa con la participación del Comité de Empresa y su informe o versión del mismo será vinculante para determinar dicha incapacidad'

D) En cumplimiento de lo estipulado en el Art. 19 CCo , por la Comisión Paritaria el 26/10/05 se establecieron las normas rectoras de las listas de trabajadores que pretenden realizar funciones de superior categoría

E) En el mes de Julio de 2013 se firmó el II CCo del servicio de Limpieza Viaria del Ayuntamiento de Las Palmas con vigencia desde la fecha de su firma hasta el 31/12/2016, estableciendo la siguiente regulación en la materia.

El Art. 20 regula la movilidad funcional dimanante del ius variandi ordinario y extraordinario disponiendo en cuanto a la segunda de ellas que:

'La gerencia del Servicio, en caso de necesidad, y, dando cuenta al Comité, podrá destinar a los trabajadores con carácter provisional a realizar trabajos de distinto grupo profesional al suyo, nunca tendrá carácter consolidable, ya que para ascender a otro grupo profesional distinto del que se ostenta, deberán los trabajadores presentarse a unas pruebas selectivas de promoción interna oportunas, concurso, concurso oposición u otras donde se respete los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Los trabajadores fijos o interinos con más de dos años serán los que puedan acceder a realizar los trabajos de distinto grupo profesional.

Se entenderá que el cambio tiene carácter provisional, motivado por las necesidades del servicio.

Este cambio no podrá ser de duración superior a 6 meses ininterrumpidos u 8 meses discontinuos en el periodo de un año, a contar desde el inicio de la movilidad. La retribución en tanto se desempeñe trabajos de diferente grupo será la correspondiente será la correspondiente al mismo, nunca tendrá carácter consolidable. El Jefe de personal velará bajo su directo cuidado el estricto cumplimiento de los términos de este apartado.

Cuando se trate de un grupo esta situación no podrá prolongarse por periodo superior a dos meses, conservándose en todo caso la retribución de origen. En ningún caso el cambio podrá implicar menoscabo de la disgnidad humana. En tal sentido, el servicio evitará reiterar el trabajo de grupo inferior al mismo trabajador.

No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la citada movilidad.

En cualquier caso, y con el fin de regular el mejor y más justo cumplimiento de este artículo se confeccionará una lista en todos los grupos excepto para el personal que sea de libre designación. La responsabilidad de la confección, mantenimiento e información de la misma corresponderá a la jefa de personal.

Los criterios para la confección, mantenimiento, requisitos y actualización de la lista se hará en octubre de cada año'.

En lo que afecta a la movilidad funcional por razones de salud, se instaura una doble regulación.

El Art. 20, establece que:

'Siempre que sea posible se asignará trabajadores fijos a puestos considerados menos penosos, facilitándose con ello la reubicación del personal limitado por edad, años de servicio y mermas de salud que sin considerarse causas incapacitantes si afecten y disminuyan el normal rendimiento, destinándose a zonas de trabajo concretas.

El Comité de Empresa podrá proponer al Servicio a determinados trabajadores en puestos que resulten menos penosos o más adecuados a sus capacidades físicas.

El Art. 21, intitulado 'Trabajadores en situación de capacidad disminuída' señala:

'Todos los trabajadores fijos afectados por este convenio colectivo y que a lo largo de su permanencia en el servicio hayan adquirido una disminución de capacidad para desarrollar el trabajo habitual, tanto si ha sido por accidente, enfermedad, enfermedad profesional o por motivo de edad, como cualquier otro motivo, se le acoplará a un puesto de trabajo acorde con su capacidad en cada momento, siempre que exista vacante en la plantilla del servicio municipal de limpieza viaria, dentro del mismo grupo profesional o inferior y en el mismo grupo retributivo o inferior.

La disminución de la capacidad en los casos que no exista resolución del INSS, debe ser comprobada técnicamente por los servicios médicos de empresa.

En aquellos casos donde al trabajador se le haya declarado una incapacidad permanente total para su profesión habitual por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y que el porcentaje de la pensión otorgada no supere el 55% de su base reguladora calculada, siempre que sea posible, y a petición del trabajador, el servicio procederá previa actuación y con las garantías establecidas en el Art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , a facilitar un puesto de trabajo más adecuado a la capacidad del trabajador'

F) D. Teofilo , peón del servicio de limpieza viaria del Ayuntamiento de Las Palmas, accionó judicialmente en solicitud del reconocimiento del derecho a su incorporación a las listas para la realización de funciones de superior categoría en el año 2005, viendo desestimada su reclamación mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de 26/06/08 , confirmada por otra de esta Sala de 25/02/11 , fundando tal pronunciamiento en que tenía un elevado nivel de absentismo determinante de que se informase negativamente a su inclusión por el Jefe de servicio, al ser dicho factor uno de los tenidos en cuenta para la confección de la bolsa en el precepto del convenio que la regulaba, y además estaba reubicado en otro puesto de trabajo acorde a sus limitaciones físicas por razón de enfermedad, descartándose igualmente que la denegación empresarial de su solicitud le originase cualquier tipo de indefensión al no existir obligación convencional de justificar la causa de su decisión denegatoria.

Formulada reclamación previa a la vía judicial reproduciendo la petición de inclusión en dichas listas en el mes de julio de 2013 sin obtener respuesta, el demandante accionó judicialmente, volviendo a interesar el reconocimiento del derecho ante la empresa el 14/10/13 y el 27/11/14 (folio 59) con idéntico resultado.

La sentencia de instancia no se pronuncia expresamente sobre la concurrencia de la excepción de cosa juzgada opuesta por el Ayuntamiento como debió haber efectuado, limitándose a expresar que 'resulta dudoso si la sentencia de instancia y de suplicación que han precedido este procedimiento causan efecto positivo de cosa juzgada o no en este procedimiento'.

Debemos descartar la operatividad de ninguna de las dos vertientes de dicha institución, que en caso de entrar en juego sería apreciable de oficio incluso en fase de recursos extraordinarios tanto en su vertiente negativa, cuando no hubiera podido ser planteada en Suplicación por razones cronológicas ( STS 23/07/99, Rec. 4817/98 ), o el Tribunal ad quem hubiese resuelto previamente la cuestión litigiosa ( SSTS 08/02/00, Rec. 2208/99 ; 06/03/02, Rec. 1367/01 ; 5/05/09, Rec. 2019/08 ), como en su faceta positiva ( SSTS 11/02/13, Rec. 1143/12 ; 5/06/12, Rec. 2255/11 ), y sobre la que vuelve a insistir la recurrida en el escrito de impugnación, atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- No obstante ser idénticas las partes en el inicial proceso y en el actual, y ser también el mismo el derecho del trabajador cuya tutela judicial se impetra en ambos procedimientos, las conductas empresariales desconociéndolo objeto de impugnación judicial, aún siendo de igual signo, se han producido en momentos cronológicamente distanciados, por lo que, al pretenderse la satisfacción de un derecho cuyo reconocimiento está subordinado a las concretas circunstancias concurrentes en cada momento, las cuales, como consecuencia del carácter dinámico de la relación laboral pueden ser cambiantes, no existe identidad de objeto entre uno y otro proceso, de forma que la resolución firme que dirimió aquel primer litigio no produce el efecto negativo de la cosa juzgada (único que da lugar a la estimación de la correspondiente excepción procesal con el efecto de dictar una sentencia absolutoria en la instancia dejando imprejuzgado el fondo del asunto) excluyendo el planteamiento de nuevas demandas en el futuro impugnatorias de ulteriores decisiones patronales que puedan conculcarlo.

Tampoco el pronunciamiento decisorio de dicha resolución produce el efecto prejudicial vinculante propio de la cosa juzgada positiva en el actual proceso, habida cuenta que, como decimos, lo que se enjuició en el primer pleito fue si la negativa del Ayuntamiento a incorporar al trabajador en la bolsa para la realización de funciones de superior categoría en atención a la situación existente en el año 2005 cuando formuló su reclamación era ajustada a derecho, y ahora se cuestiona judicialmente la legalidad de una decisión empresarial adoptada muchos años después (2013) en un contexto y unas circunstancias fácticas diferentes (el trabajador no tiene el elevado nivel de absentismo que se erigió en obstáculo a su acceso a la lista y tampoco existe informe negativo actual de la jefatura del servicio)

2.- El marco convencional y contractual regulador de las condiciones de acceso a dicha lista vigente cuando se dictó aquella primera sentencia difiere del que rige en la actualidad, y, por tanto, ese cambio normativo constituye un elemento jurídico clave para impedir la aplicación de la cosa juzgada material en cualquiera de sus dos vertientes.

G) Para solventar si el Sr. Teofilo tiene o no derecho a ser incluído en la lista para realizar funciones de superior categoría, al haber formulado el mismo su solicitud bajo la vigencia del Convenio Colectivo 2013 -2016, hemos de estar al régimen jurídico que con el valor normativo propio de los productos de la negociación colectiva estatutaria instaura dicha norma paccionada, y a las reglas que para su desarrollo se han acordado en el seno de la Comisión Paritaria a mediados de mayo de 2014, que tienen fuerza y eficacia meramente contractual, cuyo contenido se transcribe parcialmente en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia.

El Art. 20 del CCo vigente se limita a exigir como requisito para el acceso a las listas el de ser trabajador fijo o temporal con dos años de antigüedad, estableciendo las siguientes reglas en cuanto a su funcionamiento el acuerdo adoptado entre la dirección de la empresa y el Comité:

- Las listas se abrirán en octubre para los trabajadores que quieran incorporarse, debiendo informarse a la Comisión de Seguimiento de los nuevos empleados que soliciten la inscripción, siendo incorporados al final de la principal de cada grupo profesional que hayan solicitado (puntos 1 y 4).

- Para los puestos de capataz y conductor, cuando al trabajador le corresponda el llamamiento, que se efectuará por orden de prelación (punto 5), previamente a la incorporación debe realizar un curso de formación (punto 2)

- Es causa de exclusión la existencia de dos informes negativos del Jefe de Servicio, debiendo dar conocimiento por escrito de los mismos y de la exclusión tanto al trabajador como a la comisión de seguimiento (punto 10)

- Transcurridos dos años desde la exclusión el trabajador puede pedir nuevamente la incorporación a la lista siendo valorada su solicitud por la jefatura del servicio (punto 10)

Como es de ver, ni el convenio colectivo, ni el acuerdo con el Comité, establecen como causa de denegación de la inclusión en la lista la disminución física, que es el motivo por el que la sentencia de instancia, con criterio no compartido por la Sala, ha convalidado la decisión del Ayuntamiento de no acceder a las peticiones formuladas por el trabajador.

Tampoco la regulación de los cambios de puesto de trabajo por razones de salud contenida en los Arts. 20 y 21 de la norma convencional excluye la posibilidad de que los trabajadores con limitaciones psicofísicas por las causas que en ellos se enumeran puedan acceder a dichas listas, pues no solo nada se dice al respecto, sino que aunque no fuera así, una previsión en tal sentido que obstaculizara por simples razones de discapacidad a un trabajador la realización de funciones de superior categoría sería discriminatoria contraviniendo el Art. 14 CE .

Lo que decimos no es que cualquier trabajador con limitaciones físicas deba ser necesariamente admitido en las listas para realizar funciones de superior categoría, pues obvio es que para poder ocupar un determinado puesto de trabajo es necesario reunir las aptitudes psicofísicas necesarias para el desempeño de las funciones a él inherentes en condiciones de seguridad so pena de quebrantar el deber preventivo que impone a las empresas nuestro ordenamiento jurídico, sino que lo que mantenemos es que no resulta admisible, denegar ese derecho a un empleado con dispapacidad funcional sin existir un previo dictamen técnico en el que se establezca su ineptitud para ocupar la plaza de grupo superior a la que quiere acceder, que es lo que en el caso ha sucedido, como a continuación expondremos.

En el último inciso del ordinal quinto de la sentencia de instancia se deja constancia de que D. Teofilo , que tiene la categoría profesional de peón, no es apto para manipulación de cargas y procesos repetitivos, y, por ese motivo, desde 2006 ha sido recolocado en un puesto en el que realiza funciones de limpieza viaria, y en el hecho probado sexto de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 se dice que los cometidos que se le asignaron fueron de limpieza y conservación de cuartelillos.

No obstante la escasa claridad de la resolución recurrida al delimitar las tareas del puesto que actualmente ocupa el trabajador, de la descripción que de ellas realiza la sentencia firme recaída en el anterior proceso, inferimos que el puesto de trabajo que ocupa es de la categoría de limpiador (nivel 23, que es inferior al de la suya de peón de limpieza viaria a la que le corresponde un nivel 20), encuadrada en el grupo V, que incluye a los trabajadores que realizan tareas consistentes en operaciones ejecutadas de forma manual o con ayuda de elementos mecánicos simples y requieren un alto grado de dependencia, esfuerzo físico y atención, constituyendo su contenido funcional la limpieza de las dependencias y centros de trabajo del servicio ( Art. 19 del Convenio Colectivo )

Las categorías de conductor y capataz, que son las dos en cuyas listas pretende ser incluido el actor, se encuadran en el grupo III, que engloba a los trabajadores que ejercen funciones de ejecución autónoma que exigen iniciativa y decisión por parte del trabajador encargado de su ejecución, e integran, coordinan y supervisan tareas con contenido homogéneo realizadas por un grupo de colaboradores.

El contenido funcional de la primera consiste en la conducción de vehículos de limpieza viaria de tonelaje superior a 3'5, mantenimiento de los mismos, cuidado de los útiles y herramientas propios del vehículo, labores de repostaje, descarga y cumplimentación de partes de incidencias, averías y hojas de ruta.

El de la segunda, la coordinación y control del trabajo diario del personal a su cargo asumiendo la responsabilidad del cumplimiento de sus funciones, comprendiendo específicamente: dar parte de las incidencias diarias del servicio y el personal a su cargo, velar por la seguridad e higiene del personal, maquinaria y equipos a su cargo y dotar al personal a su cargo del material necesario (Art. 19 del Convenio)

En ausencia de aportación al proceso de la evaluación de los riesgos inherentes a los puestos de conductor, capataz y limpiador, y ateniéndonos exclusivamente a las características del sistema de clasificación convencional diseñado por la norma colectiva, no resulta aceptable afirmar que las limitaciones para la manipulación de cargas y movimientos repetivos que tiene el Sr. Teofilo le privan de aptitud física para realizar las funciones de las dos primeras categorías profesionales que son superiores a la suya y a la inherente al puesto que ocupa ,pues a la vista de la descripción de las funciones propias de cada una de ellas y de los criterios de inclusión en los grupos en que están encuadradas, lo que se advierte es que esos requerimientos físicos para los que el demandante tiene restricciones, o no se dan en las dos categorías superiores, o de existir estarían presentes con mucha menos intensidad que en el puesto de limpiador al que ha sido acoplado, y es de mayores exigencias físicas que los de capataz y conductor.

Debemos pues rechazar que exista el óbice apreciado judicialmente para el acceso del demandante a las listas de desempeño de funciones de categoría superior.

Para poder validar la decisión de excluir al actor de la inscripción en las listas hubiera sido preciso que en el momento de la solicitud hubiera sido sometido a un examen médico que evidenciara, que, en atención a los riesgos de esos dos puestos conforme a la correspondiente evaluación,no era apto para su desempeño, no siendo admisible denegar inmotivadamente la inclusión en la bolsa apelando en el curso del proceso judicial a esa circunstancia impeditiva sin aportar prueba concluyente de su existencia.

La anterior conclusión no se empaña por aquel informe negativo del jefe de servicio del año 2002, pues no es solo que el motivo de ineptitud que en el se apreció fueron las constantes bajas o faltas de asistencia y salidas al médico, no se ha acreditado que persista en la actualidad, sino que además, conforme a la regulación convencional en la materia litigiosa, el absentismo no es elemento condicionante del acceso a la bolsa, y según los criterios de funcionamiento de la lista pactados con los representantes de los trabajadores, para la exclusión se requieren dos informes negativos, que han de ser comunicados al trabajador y a la comisión de seguimiento, con la finalidad de que puedan conocer las razones de la decisión adoptada para que en caso de decidir combatirla judicialmente puedan hacerlo de un modo eficaz en una posición de igualdad con su contendiente, previéndose expresamente que a los dos años de la exclusión por tal causa pueda volver a instarse la inscripción.

No habiéndolo entendido así la sentencia de instancia, se impone la estimación del motivo y por su efecto del recurso, revocando dicha resolución, si bien el éxito de la pretensión actuada en la demanda ha de circunscribirse al reconocimiento del derecho a la inclusión en las listas, ya que en lo que afecta a la indemnización de daños y perjuicios, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, debemos ceñirnos a las cuestiones planteadas por las partes, sin que en el escrito de formalización se articule motivo de censura jurídica expresando las razones por las que debe ser aplicado el Art. 1101 CC y fijando las bases que hayamos de tener en cuenta para fijar el correspondiente cuantum indemnizatorio, debiendo por lo demás subrayar que, habida cuenta que la primera solicitud de inclusión en la lista se realizó con la reclamación previa de julio de 2013, carecemos de los datos fácticos necesarios para poder determinar tanto si en función de la fecha en que hubo de haber sido incluido en el último puesto de los inscritos en ese momento y de los llamamientos efectuados con posterioridad, D. Teofilo ha sido postergado, los periodos en que ello se hubiera producido respecto a cada una de las categorías, y de los relativos a cuales sean las diferencias salariales que ese incumplimiento empresarial le hubieran ocasionado, pues respecto a los indicados extremos fácticos el histórico guarda silencio y la parte no ha intentado completarlo a través del cauce procesal adecuado para ello.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051)

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Teofilo , representado por la Letrada Dª Susana Miras Miguel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 19/02/15 dictada en Autos nº 787/13, revocando dicha resolución, y, estimando en parte la demanda rectora del proceso, declaramos el derecho del demandante a la inclusión en las listas para el desempeño de las categorías superiores de capataz y conductor, condenando a la entidad local demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0494/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.