Sentencia SOCIAL Nº 1141/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1981/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1141/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1981/19, interpuesto por D. Ambrosio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 15 de julio de 2019, en Autos núm. 158/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de materias de seguridad social, contra D. Ambrosio y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando las demanda promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Ambrosio se declara nula y sin efectos la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11 de diciembre de 2017 y se condena al citado demandado a estar y pasar por dicha declaración y a reintegrar al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la cantidad de 31.007,69 euros por percepción de prestación indebidas en el periodo de 5 de diciembre de 2017 a 30 de junio de 2019.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Ambrosio con D.N.I nº NUM000 fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero por resolución de 11 de diciembre de 2017 con efectos de 5 de diciembre de 2017 y con derecho a una pensión equivalente a 1387,83 euros correspondiente al 55% de su base reguladora fijada en 2523,32 euros.



SEGUNDO.- En la solicitud de incapacidad permanente, fechada el 3 de noviembre de 2017, el actor hizo constar que su profesión habitual era la de alcalde presidente. El actor ha estado de alta en el Régimen General como alcalde del Ayuntamiento de Cijuela desde el 21 de junio de 2011 al 12 de junio de 2015 y desde el 16 de junio de 2015 al 30 de noviembre de 2017, grupo de cotización 3 y base de cotización mensual de 3331,80 euros.

En fecha de 14 de noviembre de 2017 se emite dictamen del EVI teniendo en cuenta la profesión del actor como carpintero en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el que estuvo de alta desde el 1 de enero de 1983 al 31 de mayo de 2011.



TERCERO.- En fecha de 18 de enero de 2018 el demandado presenta escrito manifestando su intención de reincorporarse como alcalde de Cijuela y solicita informe sobre compatibilidad de percepción de la prestación de IPT reconocida y dicha actividad.

En fecha de 5 de febrero de 2018 se reúne el EVI, se dicta resolución el 7 de febrero de 2018 en la que se acuerda que dicha profesión es compatible, si bien acuerda lo siguiente: ' No obstante, examinado el expediente administrativo hemos constatado el error existente sobre la profesión que se tuvo en cuenta a la hora de calificar las lesiones que padece en relación con la profesión habitual desempeñada en el año anterior a la fecha del hecho causante de la pensión (...) por lo que se inicia procedimiento de revisión de la resolución administrativo de fecha 11 de diciembre de 2017.'

CUARTO.- Se interpone demanda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitando el reintegro de prestaciones indebidas percibidas por el actor desde el 5 de diciembre de 2017 al 30 de junio de 2019 en cuantía de 31.007,69 euros.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Ambrosio , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda promovida por el INSS se declara nula y sin efectos la resolución dictada por su Dirección Provincial de Granada de fecha 11.12.2017 condenándose al demandado a estar y pasar por dicha declaración así como a reintegrarle la cantidad de 31.007,69€ por percepción de prestaciones indebidas en el período 5.12.2017 a 30.6.2019 se alza en suplicación el demandado, con un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193LRJS para denunciar, infracción del art.

146.1LGSS en relación con el art. 194 (194.1.b) y 198 LGSS (2015) así como el art. 55 del mismo cuerpo legal así como de la doctrina contenida en sentencia de este mismo Tribunal sede de Málaga de fecha 20.9.2107 y que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que la profesión habitual que debió ser tenida en cuenta para resolver su petición de prestaciones por incapacidad permanente, es la inicialmente apreciada de carpintero y no la de Alcalde que tan solo ha sido ejercida en los últimos años.

Pues bien, como se desprende del relato de probados de la sentencia de instancia no combatido como se ha visto, el demandado ahora recurrente ha estado de alta en el R.G como Alcalde del Ayuntamiento de Cijuela desde el 21.6.2011 al 12.6.2015 y desde el 16.6.2015 al 30.11.2017 grupo de cotización 3 y base de cotización mensual de 3331,80€ presentando escrito con fecha 18.1.2018 manifestado su intención de reincorporarse como alcalde de dicha localidad y solicitando informe sobre compactibilidad de dicha actividad, con la percepción de la prestación de IPT que por la resolución de la Entidad Gestora demandante le había sido reconocida, para su profesión de carpintero en el RETA que había ejercido desde el 1.1.21983 al 31.5.2011, fecha en que abandona voluntariamente dicha profesión y pasa a ejercer la profesión de Alcalde con dedicación plena y remunerada sin prácticamente ya solución de continuidad hasta ahora.

Y con tales presupuestos fácticos la sentencia de instancia estima la demanda tutora del procedimiento, interpuesta por el INSS ex art. 146 LRJS para dejar sin efecto dicha resolución de reconocimiento de IPT por la profesión de carpintero por entender que la que debió ser tenida en cuentas es la de Alcalde que viene desempeñando el recurrente desde 2011 invocando Sentencia de esta Sala de 11.5.2011 al resolver recurso de suplicación 526/2011 para un supuesto análogo, que refiere en su práctica totalidad y a cuya doctrina por evidentes razones de seguridad jurídica y coherencia de esta Sala debe estarse al resolver el supuesto planteado, más cuando dicha doctrina fue considerada la correcta al ser confirmada por STS 26.3.2012 rec.

2322/2011, que razonó por su parte al respecto: '
PRIMERO.- El problema jurídico que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar qué actividad ha de ser tenida en cuenta como profesión habitual a efectos de una eventual declaración de incapacidad permanente total, cuando dicha actividad más prolongada en el tiempo es de naturaleza política o político- representativa.

El demandante en el caso que resolvemos, tal y como consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, nació el 7 de febrero de 1.952 y su historia laboral, siempre en el Régimen General de la Seguridad Social, resumidamente es la siguiente: a) Desde el 1 de agosto de 1.982 al 31 de octubre de 2.000 estuvo en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena.

b) Durante el periodo 1 de noviembre de 2.000 al 16 de junio de 2.003 fue empleado del Ayuntamiento de Santisteban del Puerto (Jaén) en el mercado de abastos, encuadrado en el grupo de cotización 10.

c) Desde 17 de junio 2003 desempeñó las funciones de Teniente de Alcalde, permaneciendo en el referido Régimen de Seguridad Social, grupo de cotización 3, Jefe Administrativo.

d) Desde el 9 de diciembre de 2.006 y hasta el 14 de julio de 2.008 desempeñó el cargo de Alcalde del referido municipio, cotizando de la misma forma anterior.

e) Durante unos pocos días, desde el 4 al 8 de agosto de 2.008, prestó servicios como albañil, Oficial 1ª, también para el Referido Ayuntamiento.

f) El 7 de agosto de 2.008 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común. Incoado expediente en materia de incapacidad permanente, por resolución del I.N.S.S. de 8 de marzo de 2.010 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente total por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de tal incapacidad permanente, teniendo en cuenta su profesión habitual de Jefe Administrativo, grupo de cotización 03. Las lesiones tenidas en cuenta en el informe de la UMEVI eran las siguientes: 'Episodio depresivo 2ª a situación familiar sin signos de gravedad. Asma bronquial'.

No conforme con tal decisión y agotada la vía previa, el Juzgado de lo Social número 4 de los de Jaén en sentencia de 14 de diciembre de 2.010 desestimó la demanda por considerar que la profesión habitual del demandante era la desempeñada como Jefe Administrativo, grupo de cotización 03, profesión para la que las dolencias acreditadas no le impedían de forma total el desempeño de la misma.



SEGUNDO.- Recurrida esa resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en la sentencia de 11 de mayo de 2.011 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia.

Para llegar a tal conclusión la Sala de Granada comparte la decisión de instancia de entender que la profesión habitual del trabajador era la de Jefe Administrativo, por la que había estado cotizando y encuadrado en la Seguridad Social durante más de cinco años, desde el 17 de junio de 2.003 al 14 de julio de 2.008, como Teniente de Alcalde y Alcalde del Ayuntamiento de Santisteban del Puerto, profesión para la que las dolencias acreditadas no le impedían su realización.

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora formula el trabajador se denuncia la infracción del artículo 137.2 LGSS y propone como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, de fecha 29 de octubre de 2.008. En ella, como va a verse enseguida, se resuelve un supuesto que guarda en relación con la sentencia recurrida la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se trataba en esa sentencia de un periodista que prestó servicios para el Ayuntamiento de Zamora como Jefe de Gabinete de la Alcaldía desde el año 1995, solicitando el 13 de julio de 2.007 la declaración de incapacidad permanente total, que le fue denegada, padeciendo como cuadro residual 'distonía focal y calambre del escribiente bilateral', y tener como limitaciones 'hacer habilidad destreza o fuerza con las manos fundamentalmente la derecha'. En suplicación, la sentencia de contraste revocó parcialmente la sentencia de instancia para declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de periodista, por entender la Sala que la profesión que había de tomarse en consideración no era la de asesor político o alto cargo de la Administración (al que se equipara el personal eventual del artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público), sino la ejercida antes de iniciar dicha etapa, la de periodista, y en atención a dicha profesión, y a las lesiones que padecía, se reconocía la incapacidad parcial.

Aunque en la sentencia recurrida se trata de un cargo político electo, de teniente de alcalde y alcalde sucesivamente, y en la de contaste se analiza el problema desde la perspectiva de un cargo eventual o de confianza, el de jefe de gabinete del alcalde, realmente las pretensiones de los actores, los fundamentos y los hechos relevantes entre ambas resoluciones guardan la identidad sustancial que exige el artículo 217 de la LPL para la viabilidad del recurso, desde el momento en que se trata de resolver la misma cuestión jurídica en ambos casos, esto es, la determinación de la profesión habitual a efectos de una incapacidad permanente, cuando durante un dilatado periodo de tiempo se han llevado a cabo funciones relacionadas con actividad política, que para la sentencia de contraste son irrelevantes las circunstancias que concurran en ellas, desde el momento en que, tal y como se afirma literalmente en la sentencia de la Sala de Valladolid, '... los cargos públicos (incluidos los de personal eventual) son por naturaleza cargos temporales, puesto que su desempeño obedece a una relación estricta de representación popular... esto es, no se trata de puestos de trabajo que jurídicamente sean susceptibles de 'profesionalización'.'.

Como se puede ver, se trata entonces de sentencias contradictorias porque la recurrida llega a entender justamente lo contrario, esto es, que la dilatada actividad política del recurrente sí puede valorarse como profesión y tenerse en cuenta a efectos de la incapacidad permanente, lo que determina que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto y señale la doctrina que resulta ajustada a derecho, tal y como exige el artículo 226 de la LPL.



TERCERO.- Sobre el mismo problema jurídico planteado aquí y antes enunciado, esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha unificado doctrina en su sentencia de 15 de marzo de 2.011, dictada en el recurso 1048/2010, a la que por razones de seguridad jurídica hemos de atenernos ahora.

Como antes dijimos, en el recurso se denuncia la infracción del artículo 137.2 LGSS, en el que se dice que 'la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

'A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Por su parte el art. 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, dictada como desarrollo reglamentario de la Ley establece que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

La doctrina general unificada de esta Sala dictada en aplicación de estos preceptos se encuentra las STS de 9 de diciembre de 2002 (recurso 1197/2002 ), citada en la sentencia recurrida, en la que se afirma que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente, (.....), y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y 23 de noviembre de 2000 ) como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002 ).

Y más concretamente, precisamente en relación con el cargo público representativo de alcalde, nuestra STS antes citada de 15 de marzo de 2.011 afirma categóricamente que ésta actividad desarrolla de manera prolongada en el tiempo puede ser considerada como profesión habitual a los efectos que aquí nos ocupan.



CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos hemos de afirmar que la sentencia recurrida se ajusta plenamente a la misma y ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso. Con los mismos argumentos de aquélla, tan detallados como acertados, hemos de decir que la profesión que el demandante desempeño desde el 17 de junio de 2.003 hasta el 14 de julio de 2.008, la de teniente de alcalde y alcalde sucesivamente, ha de ser la que se tenga en cuenta a los efectos de valorar su capacidad residual para el trabajo.

De hecho el actor estaba adecuadamente encuadrado en el Régimen General como jefe administrativo, en el grupo de cotización 03, apareciendo que su situación suponía realmente una actividad con dedicación plena y remunerada, libremente asumida en sustitución de la anterior, y que a efectos de seguridad social resulta equiparable a una actividad por cuenta ajena, como resulta del artículo 205.4 LGSS, en redacción dada por la Ley 37/2006, con arreglo a la que se reconoció a quienes desempeñaran actividades como la del demandante las prestaciones por desempleo.

En conclusión, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso de casación para la unificación de doctrina ha de ser desestimado, puesto que la sentencia recurrida no incurrió en las infracciones que se denuncian en el recurso, lo que determina la confirmación de aquélla en todos sus extremos, sin que haya lugar a la imposición de costas'.

Lo expuesto comporta como se avanzó, el fracaso del motivo y por ende del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ambrosio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 15 de julio de 2019, en Autos núm. 158/18, seguidos frente al mismo, a instancia de INSTITUTONACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de materias de seguridad social, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1981/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1981/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.