Sentencia SOCIAL Nº 1142/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1165/2016 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 1165/16- LC Sent. Núm. 1142/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a seis de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1142/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, Autos nº297/2013; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Inocencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; Técnicas Constructivas de Hormigón SL; Almeriense de Servicios y Medio Ambiente SL, y D. Narciso ,,sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01-12-2015 por el Juzgado de referencia, en la que se aprecia la excepción de cosas juzgada, debiendo absolver y absuelvo.

SEGUNDO: En la citada sentencia y comohechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.Que el demandante, Inocencio , con DNI NUM000 , y con núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestaba sus servicios profesionales para la empresa TECNICAS CONSTRUCTIVAS DEL HORMIGÓN SL, como albañíl en jornada de 40 horas semanales, sufriendo accidente de trabajo el 27 de mayo de 1.998, al caerse de un andamio colgante (bamba) desde una altura de tres pisos con resultado: TCE(contusión parietal y frontal derecho), y contusión pulmonar bilateral.

SEGUNDO.-Iniciado expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, expediente con n º NUM002 , a instancia de la Inspección Provincial de trabajo, y tramitado ante la Dirección Provincial de Cádiz del ISS se dicto resolución el 9 de junio de 2.000 declarando la procedencia de que la prestación de incapacidad permanente total reconocida al trabajador don Inocencio va moreno derivada del accidente sufrido el 27 de mayo de 1998 cuando prestaba sus servicios en esa empresa sea incrementado en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable,Técnicas Constructivas del Hormigón S. L. que deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

TERCERO.-Interpuesta reclamación previa el 21 de julio de 2000 por la empresa condenada al recargo, solicitando la anulación de la resolución dictada sedesestimadicha reclamación confirmando la resolución de recargo de 9 de junio de 2000, declarando responsable a la empresa del abono de1 recargo en lo que a la incapacidad temporal se refiere, suponiendo una cuantia de 555.000 de las antiguas pesetas.

Interpuesta demanda de la que conoció al Juzgado de lo Social número 2 de Almería, procedimiento nº 116/01 por responsabilidad empresarial a instancia de la empresa Técnicas Constructivas del Hormigón S.L. contra el hoy demandante y otros, se desestima dicha demanda confirmando el recargo en sentencia de 3 de mayo de 2004. Interpuesto recurso de suplicación por la empresa se desestima dicho recurso confirmando el recargo por infracción de medidas de seguridad confirmando la sentencia de instancia, sentencia de la sala de lo social del TSJ de Granada de 20 de julio de 2005 . La resolucion de recargo devino firme.

CUARTO.-El demandante estuvo de baja por incapacidad temporal desde el 27 de mayo de 1.998, percibiendo prestacion por ello, habiendo sido declarado en resolucion de la D.P. del INSS de Cadiz el 27 de abril de 2.000 en expediente NUM003 en situación de Incapacidad Permanente Total con efectos desde el1 de abril de 2.000 percibiendo una pensión mensual de 458, 28 € ( la base reguladora se calculó en 125.714 de las antiguas pesetas, y el porcentaje de pensión en 55%).

QUINTO.-Solicitado por el trabajador en escrito de10 de marzo de 2010,en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria de la empresa Almeriense de Servicios y Medio Ambiente S.L, de la deuda generada por el recargo del 50% de su pensión que tiene reconocida como sucesora de la empresa Técnicas Constructivas del hormigón SL, se le comunicó por la D.P. del INSS de Cadiz ( extremo que le requería a su vez la TGSS a dicha Entidad mediante oficio de 30 de abril de 2010 sobre el asunto referido) que no podía accederse a su petición de iniciar trámites para declarar la responsabilidad solidaria de la empresa que indicaba, al no ser competentes para modificar una resolución judicial firme.Ello sin perjuicio de poderlo solicitar al Juzgado de lo Social que confirmó el recargo.

El procedimiento recaudatorio de recargo se encuentra en la dirección Provincial de la Tesorería General de la seguridad social de Almería, provincia competente para su resolución.

En fecha 1 de abril de 2011 se informó al interesado, dirección Provincial de Cádiz, que no se le podía abonar el recargo porque la deuda de la empresa responsable había sido declarada incobrable.

SEXTO.Se tramitó procedimiento ante el juzgado de 1ª instancia e instrucción número 2 de Jerez de la Frontera, autos número 535/2008 a instancia de don Inocencio en reclamación de daños y perjuicios, finalizando con sentencia desestimatoria de la demanda de 20 de febrero de 2009 que apreciaba la prescripción de la acción.

SEPTIMO.Presentada la reclamación previa el12 de febrero de 2.013, por el trabajador Inocencio , se reitera en oficio de 14 de febrero de 2013 por la Tesorería General de la Seguridad Social remitiéndolo a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que esta dirección Provincial carece de competencias para acordar responsabilidades empresariales en materia de recargo de prestaciones, limitándonos a ejecutar las resoluciones adoptadas por esa entidad gestora. En tal sentido por la Dirección Provincial del Instituto Nacional dirección Provincial de Cádiz se comunicaba al trabajador( fecha registro de salida el 19 de febrero de 2013), en relación a sus escritos de 26 de abril de 2010 y 12 de febrero de 2013, enviándole copia de la respuesta recibida por parte de la Tesorería General, informándole que esta dirección Provincial no tiene competencia para acordar responsabilidades empresariales en materia de recargo de prestaciones.

OCTAVO.La empresa Almeriense de Servicios y Medio Ambiente S.L. dio comienzo a sus operaciones sociales el 14 de julio de 2000 constituida en escritura pública de 14 de julio de 2000 en Almería, con domicilio en Víator, Almería por don Baldomero con 20 participaciones, doña Paloma con 20 participaciones, don Narciso con 320 participaciones, don David , que suscribe 40 participaciones sociales siendo su administrador único don Narciso '.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por TÉCNICAS CONSTRUCTIVAS DEL HORMIGÓN, S.L..

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, por medio de su representación, contra la sentencia que le fue adversa, desestimando su demanda en solicitud de recargo en las prestaciones por falta de medidas de seguridad, con un primer motivo de suplicación, al amparo del apartado b), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , pretendiendo añadir al hecho cuarto que 'la empresa Técnica Constructiva del Hormigón, S.L., se disolvió por escritura pública de fecha 22/07/2004, dos meses después de la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Almería donde se confirmaba el recargo de prestaciones. Dicha empresa transfirió su actividad (servicios auxiliares de construcción), trabajadores (8 trabajadores) y activos a la empresa Almeriense de Servicios y Medio Ambiente S.L., la cual había sido creada tan solo un mes después de la resolución del I.N.S.S. de recargo de prestaciones. Esta nueva sociedad cuenta con dos de los tres socios de la anterior, detentando ambos socios la mayoría de las participaciones en las dos sociedades: Don Narciso y Don David , añadiendo además a Doña Paloma , hermana de D. Narciso ', citando documental, motivo que no debe ser aceptado, por no cumplir los requisitos obligados para que la revisión alcance éxito, que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esa delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis; que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara; que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento y que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, STS, Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 y aquí, de la documental citada no se desprende el relato que se quiere incorporar, salvo la disolución de una sociedad y la participación de dos de ellos, en la otra, aunque sin tener en las dos la mayoría de las participaciones, ni fue constituida al mes después de la resolución del INSS, ni consta en tal documental que transfiriera la actividad, ni los activos, de una a otra, sin perjuicio de prestar servicios, primero en una y luego en otra de determinados trabajadores.

SEGUNDO.- En su siguiente motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores, ET ; art. 53 de la Ley General de la Seguridad Social , aunque también indica el art. 43, del Texto con vigencia anterior, aplicable por razones temporales ; art. 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y arts. 72 , 85.2 y 143.4 LRJS , entendiendo que en las Resoluciones Administrativas del INSS y TGSS, no se recogían la excepciones alegadas de prescripción o cosa juzgada, por lo que ni se pudieron alegar en el juicio, ni acogidas en la sentencia, por ser hechos excluyentes, ni existe cosa juzgada, dado que se pretende mediante la doctrina del Levantamiento del velo, responsabilizar a la empresa sucesora en el pago del recargo, planteándose por tanto distintas pretensiones, ni se produce prescripción, dado que no fue hasta el 1 de abril 23011, cuando se le notifica que no se le puede satisfacer el recargo, porque la deuda de la empresa había sido declarada incobrable, habiendo sucedido en la actividad a TECNICAS CONSTRUCTIVAS DEL HORMIGON, S.L., ALMERIENSE DE SERVICIOS Y MEDIO AMBIENTE, S.L., por lo que debe ser ésta la responsable de satisfacer el recargo en las prestaciones a las que fue condenada aquella.

Como recoge esta Sala, en Sentencia núm. 566, de 25 de febrero 2015, rec. 804/2014 , el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de marzo de 1990 ; 23 de febrero de 1994 ; 17 de marzo de 1995 , sobre el contenido del art. 44 del ET , declaró que'el citado precepto presupone, como garantía de estabilidad en el puesto de trabajo, la concurrencia de dos elementos: uno subjetivo, representado por la transmisión directa o cambio del antiguo empresario por otro nuevo y distinto, aunque la sustitución se realice a través de un tercero interpuesto, pues lo determinante es que el empresario anterior y el nuevo se hagan cargo sucesivamente de la actividad empresarial; y otro, objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad principal que constituye su objeto, o, lo que es lo mismo, la permanencia de la empresa como unidad en sus factores técnico-organizativos y patrimoniales, aunque respecto a éstos, se ha suavizado o matizado por la Sentencia del TJ de las CCEE de 19 de Septiembre de 1995 y STJCE Luxemburgo (Sala Sexta ) de 24 enero 2002, TJCE 200229, las cuales, en aplicación de la Directiva 77/87 de 14 de Febrero de 1977, entienden que 'hay que considerar todas las circunstancias de hecho que caracterizan la operación controvertida, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el hecho de que haya habido o no una transmisión de bienes materiales, tales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los bienes inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo, o no, de la mayoría de trabajadores, que se haya trasmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de tales actividades. Sin embargo, todos estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente' y al mismo tiempo, 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (sentencia Süzen [TJCE 1997, 45], apartado 21'.

Igualmente, en Sentencia núm. 445, de 18 de mayo 2016, rec. 1042/2014 , declara que'La cuestión de la transmisibilidad, en los casos de sucesión de empresas, del recargo de prestaciones de la Seguridad Social , fue objeto de la atención de esta Sala IV y resuelta en la STS/4ª 18 julio 2011 (rcud. 2502/2010 ) y 28 octubre , 11 y 12 noviembre 2014 ( rcud. 2784/2013 , 2246/2013 y rcud. 188/2014 , respectivamente), negando la posibilidad de que esa responsabilidad se transmitiera a la empresa sucesora. Se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo, reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

2. Pero tal doctrina fue revisada por nuestra STS/4ª/Pleno de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ), que ha sido seguida por las STS/4ª de 14 abril, 5 mayo, 13 octubre, 2 noviembre, 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds. 962/2014, 1075/2014, 2166/2014, 3426/2014, 1012/2014 y 1258/2014, respectivamente) y la de 25 febrero 2016 (rcud. 846/2014).

En ellas se ha entendido adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados. Y nos hemos decantado que, a los efectos de la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo, ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva. Ello ha supuesto reconsiderar nuestros precedentes para entender que la consecuencia deducible de las previsiones del art. 123.2 LGSS han de ceder frente a las que se derivan del art. 127.2 LGSS .

3. La doctrina jurisprudencial actual sostiene que ' aunque el art. 44 ET dispone que en los supuestos de cambio de titularidad de una empresa el nuevo empresario queda «subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior» (apartado 1) y asimismo establece la responsabilidad solidaria «durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión» (apartado 3), no hay que olvidar que tal afirmación se hace expresamente «sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social» (mismo apartado 3), y es precisamente en este ámbito donde el art. 127.2 LGSS norma que «en los casos de sucesión... el adquirente responderá solidariamente con el anterior... de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión» '.

Por consiguiente, el art. 44.3 ET , salva la regulación específica de la legislación de Seguridad Social, lo que comporta una remisión a este ámbito normativo e impone en el mismo la necesidad de una respuesta, expresamente regulada por el legislador u obtenible por analogía.

Llegados a este punto poníamos de relieve que, ciertamente, el art. 127.2 LGGS se refiere específicamente a las prestaciones y no al recargo de las mismas, pero de todas formas la ausencia de precepto específico que regule la suerte correspondiente al recargo en los supuestos de transmisión de empresas, ha de colmarse con la normativa específica de este campo jurídico de la Seguridad Social.

Y avanzábamos que ' tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS , atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13 -rcud 1023/12 - ); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS , (como su precedente art. 90.3 LGSS /1974), los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 (art. 22 en el TR/1974) son de aplicación al recargo de prestaciones . e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase (en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -); f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004 (EDJ 2006/37433) -;... SG 17/07/2013-rcud 1023/12-; 19/07/13 -rcud 2730/12-; y 12/11/13 -rcud 3117/12-)'.

A ello añadíamos que 'a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad «las prestaciones económicas... se aumentarán» en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación (siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora), no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión '.

4. Interpretando el citado art. 127.2 LGSS , los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión, sino que igualmente ha de alcanzar a los que, por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad, se hallasen «in fieri» a la fecha de cambio empresarial.

5. Dicho criterio resulta, además, coincidente con la doctrina plasmada en la STJUE de 5 marzo 2015 (Asunto Modelo Continente Hipermercados SA, C-343/13 ), que responde a la cuestión prejudicial planteada por el juez nacional portugués sobre la posible transmisión a la sociedad absorbente de una multa por infracciones laborales cometidas por la sociedad absorbida. Para el TJUE, si no se transmitiera a la sociedad absorbente la responsabilidad por infracciones, como elemento del patrimonio pasivo de la sociedad absorbida, dicha responsabilidad se extinguiría; y tal extinción contradice la propia naturaleza de una fusión por absorción, como se define en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 78/855 , relativa a las fusiones de las sociedades anónimas -en su versión modificada por la Directiva 2009/109 -. Añade el Tribunal de Luxemburgo que esta conclusión no perjudica los intereses de los accionistas de la sociedad absorbente, puesto que los mismos «pueden quedar protegidos, en particular, mediante la inclusión de una cláusula de declaraciones y garantías en el acuerdo de fusión; y, además, nada impide a la sociedad absorbente ordenar la realización de una auditoría pormenorizada de la situación económica y jurídica de la sociedad que pretende absorber para obtener una visión más completa de las obligaciones de la citada sociedad».

6. Finalmente, partiendo de ese pronunciamiento judicial de la Unión Europea, sosteníamos que, aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción, el efecto extra-litigio que posee la jurisprudencia del órgano judicial máximo de la UE y el hecho de que en caso de nuestra sentencia del Pleno la sentencia de contraste no fuera referida a supuesto de fusión de empresas nos llevan a sostener que la doctrina sobre la transmisión de responsabilidad por recargo de prestación igualmente alcanza a los supuestos de fusión por constitución, escisión, transformación y cesión global de activo y pasivo'.

En su sentencia de 10 diciembre 1997 , nos recuerda también respecto a la sucesión tras la constitución del título ejecutivo que'esta cuestión fue resuelta por sentencia de 24 de febrero de 1.997 , en unificación de doctrina, en la que se sienta como doctrina, que:

- La existencia de un cambio de titularidad de empresa o supuestos a ello asimilados, así como de su alcance y consecuencias, pueden determinarse y declararse en el ámbito del proceso de ejecución laboral. La posibilidad del cambio de la parte ejecutada ya fue aceptada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 206/89 de 14 de diciembre , en la que se permite como válida la extensión subjetiva de la eficacia de la sentencia, afirmándose que no resultaría incompatible con el derecho fundamental contenido en el artículo 24 de la Constitución el que, sin haber sido una entidad parte en el proceso laboral, ni condenada en el fallo de la sentencia que le puso término, dictada exclusivamente contra otra entidad, pudiera, sin embargo, ser obligada a cumplirla, de haberse producido una eventual sucesión de empresa y que, en consecuencia, fuera aplicable lo dispuesto por el artículo 44 Estatuto de los Trabajadores , en virtud del cual el nuevo empresario queda subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior.

- La modificación o cambio de partes en la ejecución, debe efectuarse, como regla, de mediar oposición y ser necesaria prueba, a través del trámite incidental del artículo 236, lo que aquí se ha hecho, efectuándose en la comparecencia las alegaciones y practicándose la prueba oportuna, y con posibilidad de intervención, en condiciones de igualdad con las partes, de todos los interesados, conforme establece el art. 238 LPL . La ausencia de tales garantías, de originar indefensión, debe comportar la nulidad del pleno derecho de los actos procesales viciados, artº. 238.3 Ley Orgánica Poder Judicial .

-Ahora bien, es requisito indispensable que el cambio sustantivo en que se funde se hubiere producido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo que constituya la base del concreto proceso de ejecución o, dicho de otro modo, que esté fundado en circunstancias distintas y posteriores al previo enjuiciamiento. Argumento que es dable también deducir de la STC 194/93, de 14 de junio .

-En suma, de producirse tal cambio sustantivo con posterioridad a la constitución del título, y acreditarse en el proceso de ejecución, a través del trámite incidental, art. 236 LPL , podrá comportar, un cambio o ampliación procesal de partes en la ejecución, sin necesidad de iniciar un nuevo proceso declarativo frente a los sucesores que quedarán vinculados por el título ejecutivo dictado contra su causante'.

Como ya recogía la sentencia de esta Sala, num. 2058, de 13 de julio 2016, rec. 1920/2015 , núm. 32, de 11 de enero 2017, rec. 3342/2015 y núm. 32, de 11 de enero 2017, rec. 3342/2015 , con independencia de lo mantenido por el recurrente, la STS Sala 4ª, de 22 de diciembre 2008, rec. 2690/2007 , indica lo contrario, declarando que'el problema tiene su centro de decisión en las previsiones que en relación con la cosa juzgada se contienen en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habiendo sido resuelta la cuestión aquí planteada, por la reciente sentencia de 11 de noviembre 2008, rec. 207/2008 , diciendo textualmente, al hilo de lo dispuesto en el art, 222 precitado y citando sentencias anteriores que 'como puede observarse el precepto en primer lugar establece lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme.

Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma, lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo.

Como se decía en las sentencias de 23 de octubre de 1995, rec. 627/95 y de 27 de mayo de 2003, rec. 543/02 , el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse,'sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado - en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado'.

Por ello, como dice también la STS de 29 de mayo de 1995, rec. 2820/94 ,'no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componente de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio....

Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada'.

En este caso, ni se pretende la modificación del recargo, ni las partes son las misma, ni tampoco la pretensión, tan solo que se derive la responsabilidad en el pago del mismo, a la empresa que se entiende sucesora, por lo que no se puede apreciar que exista cosa juzgada, aunque al mismo tiempo, como hemos indicado, el procedimiento adecuado para extender esa responsabilidad, es el trámite de ejecución de sentencia que es el que se deberá seguir para conseguir, en su caso, la realización de la pretensión que ejercita, debiendo por tanto, desestimar el motivo y el recurso interpuesto, debiendo declarar la inadecuación de procedimiento seguida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Inocencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1, de Cádiz, de fecha 1 de diciembre 2015 , en virtud de demanda presentada a su instancia, en reclamación por aplicación del recargo en las prestaciones de la Seguridad Social, debiendo revocar la resolución recurrida, en el sentido expuesto en los fundamentos, declarando la inadecuación de procedimiento seguida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin preparase recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a las recurrentes que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte a las empresas demandadas que, si recurren, deberán acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1165-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a, 6 de abril de 2017.