Sentencia SOCIAL Nº 1142/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2019 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000663/2019
NIG: 3501744420170001029
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001142/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000968/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario
Recurrente: Jesús Luis ; Abogado: JUAN MANUEL VERDUGO MUÑOZ
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: CENTRO HOGAR ARMAS S.L.; Abogado: IGNACIO LOPEZ DE VICUÑA ARTOLA
Recurrido: MUTUA UNIVERSAL; Abogado: ESTHER SEGURA BRUNO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000663/2019, interpuesto por D. Jesús Luis , frente a Sentencia
000417/2018 del Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) los Autos Nº
0000968/2017-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARINA
MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jesús Luis , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados MUTUA UNIVERSAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CENTRO HOGAR ARMAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 15 de octubre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. De la relación de hechos declarados probados en la sentencia firme nº 119/2015 dictada por este juzgado en fecha de veinticinco de marzo de dos mil quince en los autos sobre despido nº 231/2014, cabe recoger: .Hecho Probado Primero. 'El actor, D. Jesús Luis .ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil Centro Hogar Armas S.L., en la actividad de comercio del mueble, desde el 18 de febrero de 1994, con la categoría profesional de oficial de 2ª.'; .Hecho Probado Séptimo. 'La relación del actor con la administradora de la mercantil Centro Hogar Armas S.L., Dª Tomasa , y con D. Alvaro , Jefe de Administración de la citada sociedad e hijo de aquélla, se ha caracterizado por discrepancias y enfrentamientos en el ámbito de la relación laboral existente entre las partes, hasta el extremo de dirigirse al actor llamándole 'cabrón' en dos ocasiones en una conversación sostenida entre ambos y el Sr. Alvaro el 24 de julio de 2012; igualmente, en conversación de fecha 10 de agosto de 2012, la referida administradora societaria se dirigió al actor con la expresión 'Váyase a la mierda'. Y con ocasión de una conversación entre el demandante y el mencionado Sr. Alvaro mantenida el 17 de diciembre de 2013, este último se dirige al primero manifestándole que de otra empresa anterior le habían echado por su actividad sindical, para a continuación dirigirse a él diciéndole 'eres un sindicalista', así como que 'siempre iba a las huelgas generales' y, 'aún estando en su derecho a hacerlo, lo cierto es que era el único empleado de la empresa que se sumaba a las convocatorias de huelga general''; .Hecho Probado Noveno. 'La administradora societaria de Centro Hogar Armas S.L..prohibió tener contacto con el actor a Dª Adriana , quien prestó servicios por cuenta y bajo dependencia de la citada mercantil desde el 12 de mayo de 2007 hasta octubre de 2014.Dicha prohibición se produjo en el año 2012, tras reincorporarse la mencionada trabajadora a su puesto en la empresa, una vez finalizada su baja por maternidad'; .Hecho Probado Décimo. 'El 27 de diciembre de 2013, la mercantil Centro Hogar Armas S.L. hizo entrega al actor de escrito fechado el día anterior, por el que le comunicaba que procedía a su despido por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción..'; .Hecho Probado Décimo Quinto. 'El actor causó baja por Incapacidad Temporal el 18 de diciembre de 2013 con diagnóstico de 'Depresión neurótica'; .Hecho Probado Décimo Sexto. 'El 9 de julio de 2013, el actor fue derivado desde Atención Primaria a la Unidad de Salud Mental del Hospital General de Fuerteventura, por padecer síndrome de ansiedad de un año de evolución atribuido a problemas laborales. El demandante ha padecido pensamientos ansiógenos recurrentes relacionados con su trabajo así como ansiedad intensa ante la interacción con sus jefes, sentimientos de indefensión, de temor a la exposición, pérdida de seguridad en sus acciones, temor a ser despedido, pérdida de autoestima, estado de ánimo irritable, deprimido y ansioso, con afectación del sueño por problemas en conciliación y mantenimiento, así como por pesadillas, aspectos que ha requerido tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico. La afectación emocional que ha venido experimentado el actor ha condicionado el desempeño, bienestar y disfrute de otras áreas de su vida. Su afectación es compatible con un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso/depresiva derivado de estrés psicosocial de origen laboral, sostenido en el tiempo. Con experimentación de indefensión ante la cronicidad de los problemas (Informe emitido por D. Constancio , Facultativo Especialista del Área de Psicología Clínica del Hospital General de Fuerteventura)'.

En el Fallo de la sentencia se dispuso '.DECLARO NULO el despido del actor, y CONDENO a la empresa CENTRO HOGAR ARMAS S.L..a que le readmite en su puesto de trabajo, con las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación...CONDENO a la mercantil CENTRO HOGAR ARMAS S.L. a abonar al actor la cantidad de.12.000 € en concepto de indemnización de daños morales por vulneración de derechos fundamentales.' Tal como se recoge en el auto dictado por este juzgado el día siete de mayo de dos mil quince en los autos sobre despido nº 231/2014, el actor y la empresa CENTRO HOGAR ARMAS S.L. transaron sobre el despido y acordaron, entre otros extremos, la extinción del contrato por incumplimiento grave y culpable de la empresa (folio 104 actuaciones oficio Juzgado de Primera e Instrucción nº 5 de Puerto del Rosario). El actor causó baja efectiva en la empresa CENTRO HOGAR ARMAS S.L. el día nueve de mayo de dos mil quince (folio 35 actuaciones - informe de vida laboral emitido por la T.G.S.S.).



SEGUNDO. El trabajador actor, afiliado a la S.S. Régimen General con NASS NUM000 , nacido el día NUM001 de mil novecientos sesenta y cinco, con una base reguladora aplicable de 1.792,77 € -1.547,53 € contingencia común-, presentó solicitud de prestaciones de incapacidad permanente por medio de formulario con entrada en el registro el día ocho de marzo de dos mil diecisiete; en la solicitud indicó que en el año anterior había desempeñado el puesto de trabajo de 'transporte, carga y descarga y montaje de muebles' (folios 2-7 y 25 expediente administrativo y docs. 2-8 UNIVERSAL).

Mediante resolución dictada por la D.P. del I.N.S.S. con fecha de salida de siete de abril de dos mil diecisiete - con intento de entrega al actor en la misma dirección indicada por aquél en su solicitud por medio del servicio de correos el día dieciocho de abril de dos mil diecisiete con resultado 'ausente reparto' y devuelto tras no ser retirado en la oficina (folios 4 y 27 expediente administrativo)- se resolvió '..denegar con fecha 06-04-2017 la prestación de Incapacidad permanente por..no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...'; el I.N.S.S. fundó su resolución en el dictamen propuesta del E.V.I. de fecha de cinco de abril de dos mil diecisiete en el cual se recoge al respecto del actor -considerando una profesión de oficial 2ª con funciones de carga y descarga de muebles- y a partir de una contingencia derivada de enfermedad común 'Determinado el cuadro clínico residual: cervicoartrosis radiológica moderada-severa sin clínica de afectación mielorradicular aguda en el momento actual. Lumbalgia mecánica. Trastorno reactivo leve compatible con el funcionamiento útil.Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: en el momento actual presenta signos radiológicos de cervicoartrosis moderada-severa con limitación en la flexión anterior y extensión en grados medios sin clínica de afectación mielorradicular aguda en el momento actual. Las algias referidas' (folios 21 y 26 expediente administrativo).

El actor percibió prestaciones por desempleo entre el diez de mayo de dos mil quince y el nueve de marzo de dos mil diecisiete, ambos inclusive, así como subsidio de desempleo entre el diez e abril de dos mil diecisiete y el nueve de octubre de dos mil diecisiete, ambos inclusive (folio 23 expediente administrativo y doc. 1 I.N.S.S.).

El actor prestó los siguientes servicios bajo dependencia ajena que cabe destacar: .como 'oficiales 1 y 2' bajo dependencia de COMERCIAL LOS ALARES FUERTEVENTURA S.L. -ésta, con CNAE 4638 'Comercio al por mayo'- en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo entre el diecinueve de febrero de dos mil dieciocho y el veintiuno de mayo de dos mil dieciocho, ambos inclusive; .como 'subalternos' bajo dependencia de MERCHACANARIAS S.L. -ésta, con CNAE 7740 'Arrendamiento de la'- en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo entre el trece de agosto de dos mil dieciocho y el treinta y uno de agosto dos mil dieciocho, ambos inclusive; .como 'oficiales 1 y 2' bajo dependencia de GESGRUP SIETE OUTSOURCING S.L.U. -ésta, con CNAE 7490 'Otras actividades pr'- en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo entre el tres de septiembre de dos mil dieciocho y el veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho, ambos inclusive (docs. 2-4 I.N.S.S.).

El actor presta servicios como 'auxiliar administrativo' bajo dependencia de SERVICIOS AVANZADOS DE OPINIÓN S.L. -ésta, con CNAE 7320 'Estudios de mercado y realiz'- en virtud de un contrato indefinido fijo discontinuo desde el día cuatro de octubre de dos mil dieciocho (doc. 5 I.N.S.S.).



TERCERO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas propuso en el acta de infracción nº NUM002 -incoada tras inicio de actuaciones inspectoras tendentes a examinar las circunstancias concurrentes del accidente de trabajo sufrido por don Germán y evaluar posibles incumplimientos de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales-, de fecha de veintiocho de junio de dos mil trece, imponer a la empresa demandada, CENTRO HOGAR ARMAS S.L., una sanción por importe de 2.046 € al considerar que la citada mercantil había vulnerado '..lo previsto en el artículo 24 de la Ley 31/1995, de.Prevención de Riesgos Laborales, en lo que respecta a la coordinación de actividades empresariales, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995.' (folios 54-58 actuaciones).



CUARTO. El actor inició el día seis de noviembre de dos mil doce un proceso de IT derivado de contingencia común por diagnóstico de 'lumbago'; inició otro proceso de IT el día dieciocho de junio de dos mil trece por contingencia derivada de accidente de trabajo de fecha de seis de noviembre de dos mil doce (doc. 1 actor).

No obstante, como se expone en el informe pericial -ratificado en el acto del juicio oral- emitido por doña Eva , el actor '..El 06.11.2012 acude a Mutua refiriendo dolores en la espalda, brazos, pérdida de fuerza en las manos, debido a estar trabajando solo en la Empresa, con sobrecarga de trabajo, niega haber sufrido accidente laboral, por lo que se realiza exploración, donde no se constatan alteraciones, diagnosticándose poliartralgias +dorsalgia referida, sin traducción objetiva en dicha exploración, derivándose el SPS, al no constar parte de accidente laboral, por parte de su empresa. Acude entonces a su médico de cabecera, quien emite baja laboral por Lumbago y se inician controles en Mutua, derivados de Contingencia Común, iniciando el paciente expediente de Determinación de Contingencia, quien culmina con la consideración de dicha baja, hincada el 06.11.2012, como derivada de contingencia laboral, con alta el 14.06.2013, y nuevo proceso por recaída, del 18.06.2013 al 16.09.2013, por el mismo diagnóstico.' (doc. 15 UNIVERSAL).

El actor inició un nuevo proceso de IT el día dieciocho de diciembre de dos mil trece, expedido por el SPS; el actor solicitó la determinación del carácter profesional de dicha contingencia y el I.N.S.S. resolvió mediante resolución con fecha de salida de veintinueve de septiembre de dos mil catorce que dicho proceso de IT no era consecuencia de contingencias profesionales, ello con fundamento en el dictamen propuesta del E.V.I.

de fecha de veinte de agosto de dos mil catorce en el que se recoge '.El solicitante trabaja en la empresa Centro Hogar Armas como oficial-montador y alega que el Jefe de Personal se dirige a él de forma hostil sufriendo humillaciones y ofensas, produciéndole crisis de ansiedad. La Mutua refiere por parte de la empresa no ha habido ninguna declaración oficial que corrobore que el trabajador sufriese un accidente laboral en tiempo y lugar de trabajo. La Inspección de Trabajo no puede determinar que los hechos referidos por parte del trabajador se hayan producido.De la documentación que obra en el expediente no se concluye que hayan pruebas del acoso referido por el trabajador.' (doc. 1 UNIVERSAL).

Tal como se expone en el informe pericial -ratificado en el acto del juicio oral- emitido por doña Eva - en fecha de dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho tras haber filiado y explorado al actor, '.Antecedentes de dolores en la espalda de tiempo de evolución y dolores articulares (muñecas, brazos, hombros, rodillas, cuello, cintura), desde 2007 aproximadamente. DM en tto con Metofrmina.Sufrió accidente laboral, al referir dolor en la espalda y los brazos, mientras realizaba su trabajo habitual, por lo que acude a Mutua el 06.02.2012, no requiriendo baja, según informe del CEM Pto del Rosario, y tras valoración en Mutua, el día 06.02.2012, el propio paciente, niega necesidad de IT. Cursó baja el 06.11.2012, determinada como laboral, en proceso de determinación de contingencia y durante la misma se solicitó RNM de CC y CL, así como valoración por NC, y COT, quienes informaron protrusión discal L5-S1, con cambios degenerativos importantes a nivel cervicolumbar, no requiriendo tto quirúrgico, por lo que emite alta de dicha especialidad. Tras 20 sesiones de RHB, el 14.06.2013 se emite alta, estando recuperado. Se reincorporó a su trabajo y el 18.06.2013 acude nuevamente por dolor lumbar, por lo que se emite baja por recaída y se indica tto analgésico-AINE, así como RHB. El 01.07.2013 se realiza BMC de CC y CL, con resultados de normalidad, continuando en rhb hasta el 16.09.2013, que, con BA de CC y CL completo, sin molestias ni dolor referido, sin contracturas palpables, apoyo monopodal posible, punta y talón sin problemas, Lasegue y Bragard negativos, se emite alta.Tras el alta, en 2013, acudió a su médico de cabecera, pero no fue remitido a ningún especialista ni le indicaron rehabilitación, solo analgesia, cuando la necesita, Sirdalud y nolotil.En este momento no lleva seguimientos, ni está pendiente de tratamientos o valoraciones por especialistas. No aporta informes, dice que tiene radiografías y RMN, pero no los trajo.Hoy se le realizó RNM de CC y CL, con los siguientes resultados:.CC..Leve rectificación de la lordosis fisiológica cervical. Signos difusos de espondilosis, destacando uncartrosis bilateral C6-C7, con obliteración parcial de agujeros de conjunción. Osteocondrosis intervertebral C6-C7, con complejo discoosteofitario posterior, con compresión medular..CL..Signos de espondilosis lumbar. Discopatía degenerativa L5-S1, con protrusión posterocentral, con compresión del saco dural. Exploración: Se solicita consentimiento para la toma de imágenes y el paciente consiente. Marcha normal, sin cojera ni limitaciones. Tolera la sedestación adecuadamente, sin limitaciones ni signos o quejas de dolor. Marcha punta y talón posible y normnal. Apoyo monopodal posible y normal. Cuclillas completas, normal. Guarda decúbito supino y prono sin limitaciones.

No apofisalgias ni contracturas paravertebrales. Maniobras lumbares negativas. Flexión troncal hasta grados medios-altos. Extensión y lateralizaciones normales. BA de MMSS completo e indoloro. BA de CC completo e indoloro..NC Dr. Octavio ..He valorado al paciente que usted me envió, tras la exploración neurológica, y luego de ver las imágenes de RMN cervical y lumbar, éste paciente no tiene ninguna patología neuroquirúrgica, y sí discretos cambios espondiloartrósicos, tanto en columna cervical como lumbar, que no justifica estar de baja..CONCLUSIONES.tratado por Mutua desde el año 2012, hasta el año 2014, por episodios dolorosos, tras la realización de esfuerzos en su trabajo, diagnosticándose poliartralgias y lumbalgia, realizándose las pruebas pertinentes y valoraciones por especialistas, quienes informaron de que el paciente padecía cambios artrósicos a nivel de columna cervical y lumbar, los cuales no requerían tratamiento neuroquirúrgico, recomendando rehabilitación, por lo que, tras cumplimiento del mismo, y sin sintomatología asociada, se emitió alta, dándose las recomendaciones habituales para estos casos.teniendo en cuenta que, los episodios dolorosos referidos y atendidos por Mutua, no han agravado su situación, de trastornos degenerativos a nivel de la columna, sino, que son la expresión sintomática de la misma, y no estando pendiente en la actualidad de tratamientos quirúrgicos, ni llevando tratamiento reglado para los mismos, tomando solo analgesia básica, cuando así lo requiere, no consideramos que esté afecto de incapacidad permanente. El paciente, debido a dichos trastornos, podrá tener períodos de IT, ya sea en el desarrollo de una actividad laboral, ya sea derivada de las actividades de la vida diaria, sin que ello signifique que está impedido, de manera permanente, para la realización de sus labores.' (doc. 15 UNIVERSAL).

Según se recoge en las conclusiones del informe de detectives privados elaborado el día veinte de septiembre de dos mi dieciocho -ratificado en el acto del juicio oral por doña Rebeca -, el cual tenía por objeto y finalidad comprobar si el actor '..realiza algún esfuerzo o actividad física y de qué tipo, así como comprobar su rutina diaria y estilo de vida', tras realizar un seguimiento los días diecisiete a veinte de septiembre de dos mil dieciocho, ambos inclusive, '.se encuentra actualmente trabajando, habiéndole visto llegar a una hora muy temprana, sobre las 03:40 horas, a una nave industrial en la calle El Arado con un cartel identificativos de la empresa GRUPO KALISE, y cargar de mercancía, el camión serigrafiado con vinilos de la mercantil señalada..una vez cargado el camión..ha repartido la mercancía (alimentación y bebida) por la zona de Puerto del Rosario y Corralejo. Finalizando su jornada laboral el primer día las 16:00 horas y el segundo día sobre las 14:30 horas, habiendo trabajado un mínimo de 11 horas diarias.ha perpetrado tareas en las que se han realizado fuerzas de empuje y atracción, moviendo y arrastrando manualmente sobre la superficie del camión y del suelo y acera de elementos auxiliares de transporte, como un carro de metal de 1,5 cm de altura y una carretilla. Al manejar estos elementos auxiliares..ha realizado un gran esfuerzo muscular.ha cargado peso, como por ejemplo los cubos de 25 kilos cada uno.agarrar con ambos brazos los paquetes de los artículos que se encontraban apilados en un palé (botellas y latas de conservas), y carga con ellos hasta el interior del camión.ha empujado fuertemente los carros de metal de 1,5 cm de altura, realizando movimientos bruscos, orientando todo el peso de su cuerpo sobre los mismos. Además, en varios de los lugares que visitó y entregó mercancía, se vio obligado a empujarlos en pendiente ascendente.se le ha visto hacer uso de una carretilla..con su brazo derecho tiraba de la misma, realizando un marcado escorzo de espalda para poder montarla sobre la acera.con la ayuda de su pierna derecha, levantó el pesado carro para colocarlo en la acera. No mostrando gestos de dolor o dificultad aparente.conduce un camión, accediendo y descendiendo del mismo con total normalidad.saltar con normalidad de la rampa del camión desde más de un metro de altura e incluso acceder a la misma con una gran zancada.en definitiva, carga y descarga mercancía del camión y la transporta en el carro de metal o en la carretilla a los diferentes establecimientos de la zona..realiza un gran esfuerzo físico durante su larga jornada laboral, ya que empuja y arrastra los carros cargados de mercancía. Todas estas acciones requieren un esfuerzo muscular.' (doc. 14 UNIVERSAL -informe que incluye descripción y narración de hechos con fotografías ilustrativas de jornadas de trabajo de once y doce horas, así como vídeo-).

? El actor padece cervicoartrosis radiológica moderada-severa sin clínica de afectación mielorradicular aguda que, en conjunto y en el momento actual, siendo un trastorno degenerativo de columna, no le limita funcional y permanentemente en grado relevante para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial de 2ª.



QUINTO. La parte actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional social que tuvo entrada en el registro del I.N.S.S. en fecha de dieciocho de julio de dos mil diecisiete; fue desestimada expresamente por el I.N.S.S.

mediante a través de resolución con fecha de salida de siete de agosto de dos mil diecisiete -dirigida a la misma dirección indicada por el actor en su solicitud- en la que argumentó que la reclamación estaba '..presentada fuera del plazo de treinta días establecido en el Artº 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral..' (folios 4 y 30 expediente administrativo).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Jesús Luis frente al I.N.S.S, T.G.S.S., MUTUA UNIVERSAL y CENTRO HOGAR ARMAS S.L., ABSOLVIENDO a todos ellos de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jesús Luis , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante presentó demanda en impugnación de la resolución administrativa, que le denegaba cualquier grado de incapacidad permanente al no alcanzar sus lesiones el suficiente grado de disminución de su capacidad laboral, pretendiendo la declaración en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 2ª y, subsidiariamente en la de incapacidad permanente parcial.

La sentencia desestima la demanda al considerar que las lesiones que sufre la parte actora no le impiden realizar las tareas fundamentales propias de profesión habitual, dado que la afectación por cervicoartrosis moderada severa no presenta una clínica de afectación mielorradicular aguda en el momento actual, no padeciendo afectación psiquiátrica alguna. No hay constancia, dice la sentencia, de que el trastorno adaptativo con sintomatología depresiva, sufrido en 2013, debido a una situación de estrés laboral, se hubiera mantenido con alcance invalidante tras causar baja en la empresa que lo empleaba al tiempo de este padecimiento.

Contra la anterior sentencia la parte actora interpone recurso de suplicación estructurado en un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b) del art. 193 LRJS, a fin de que se modifique el hecho probado quinto, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que denuncia la infracción del art.

194 del nuevo texto refundido de la Ley General de Seguridad Social (cauce del art. 193.c LRJS), limitando su pretensión a la de incapacidad permanente total.

La Mutua Universal ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015, o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14): '... en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del art. 191.b LPL, '. la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 2 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.' La parte recurrente solicita la adición al hecho probado quinto para que diga: 'El actor padece cervicoartrosis radiológica moderada severa de naturaleza irreversible con actitud cifótica cervicodorsal, manifestando dolor a la presión sobre apófisis espinosas altas y movilidad cervical limitada en las rotaciones. Presenta igualmente marcada calcificación del ligamento vertebral anterior que afecta al esófago (estenosis) y es causa de la disfagia padecida. Manifiesta signos degenerativos y disminución de los espacios intervertebrales con signos de discopatías, osteofitos y uncoartrosis, todos ellos de carácter crónico e irreversibles y suponiendo conjuntamente limitaciones funcionales graves que afectan sobre su trabajo habitual y que determinan un esfuerzo adicional y un elevado sufrimiento y riesgo para su propia salud, respecto a la ejecución de las prestaciones fundamentales de su profesión habitual.' Se apoya la propuesta en el informe pericial practicado a su instancia.

No se estima. La parte pretende hacer prevalecer la pericia médica señalada sobre la que ha causado la convicción del Juez de instancia, que es quien tiene la facultad para valorar la prueba por su inmediación con la misma, y a quien se la atribuye la Ley. En el fundamento de derecho dedicado a esta valoración ha explicado detalladamente y aportado razones lógicas del porqué de su preferencia, motivando la misma. La coincidencia en la valoración que resulta de la pericia practicada a instancia de la mutua con el dictamen propuesta del EVI, viene corroborada en sus conclusiones por la prueba de detectives igualmente practicada a instancia de la mutua demandada. Conforme a este seguimiento debidamente ratificado en juicio por medio del interrogatorio del detective (testigo), el actor habría trabajado durante septiembre de 2018, en actividades que suponían carga de pesos de hasta 25 kilogramos o empujando carretillas de un metro y medio de altura, sin manifestar dolor y en jornada de más de 8 horas diarias.

Ninguna razón aporta el recurrente que permita atribuir mayor valor probatorio al dictamen del perito por él propuesto, por lo que se desestima el motivo, manteniéndose la actual redacción del inicial ordinal de los hechos probados.



TERCERO.- La sentencia de instancia, ha confirmado el criterio administrativo denegatorio del reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, basándose para ello en que las limitaciones funcionales del actor derivadas del padecimiento artrósico que sufre a nivel cervical, si bien presenta un rango de moderado severo, no presenta clínica de afectación mielorradicular, por lo que no le limita funcionalmente para llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión de oficial 2ª.

Las incapacidades protegidas por el sistema de Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, siendo preciso para su declaración un análisis comparativo de dos términos: el de las limitaciones funcionales originadas al trabajador por las lesiones que padece, y el de los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de su profesión habitual, debiendo valorarse para ello el conjunto de dolencias probadas por el demandante y alegadas oportunamente en vía administrativa, y la posibilidad de corrección de la dolencia, en cuanto que evitaría la declaración de incapacidad.

El artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (RDL 8/2015), establece que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades, que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: parcial, total, absoluta, y gran invalidez.

La incapacidad permanente total, es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en vigor según la Disposición Transitoria 5º Bis, añadida por el art.8- dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , hoy art. 194 del Texto Refundido aprobado por RDL 8/2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquella no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del E.T(S.T.S de 17.1 1989 o TSJª de Cataluña entre otras sentencias de 12 de marzo de 2004, 25 de marzo de 1991 y 28 de octubre de 1993).

No constando en los hechos probados de la sentencia una limitación funcional permanente derivada de la patología cervical acreditada, puesto que no se justifica una afectación radicular, y la limitación a la flexión y a la extensión derivada solo se produce a los grados medios, debe coincidirse con el Juez de instancia en que el actor no sufre una merma de movilidad, que le imposibilite las tareas fundamentales de su oficio de oficial 2ª en actividad de carga y descarga de muebles. No existe una afectación de las extremidades superiores, ni dolor invalidante.

No obstante, la patología por cervicoartrosis existe y en grado moderado severo, por lo que la referencia en el dictamen propuesta emitido por el EVI y por la pericia de la mutua, respecto a que no hay afectación actual, pone de manifiesto no sólo la posibilidad de dolor agudo tributario de procesos de incapacidad temporal cuando se manifieste, sino el conocimiento de que la evolución propia de las enfermedades degenerativas lo es hacia la agravación en un futuro.

De manera que, no incurriendo la sentencia que se impugna en la infracción denunciada, se impone la desestimación del motivo y del recurso.



CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Luis , representado por el abogado D. Juan Manuel Verdugo Muñoz, contra la sentencia del Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario de fecha 15 de octubre de 2018 dictada en Autos número 968/17, confirmando la misma en su integridad, sin costas.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0663/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

?DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe