Sentencia SOCIAL Nº 1142/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3495/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2018 0000932
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003495 /2019MRA
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2018
RECURRENTE/S D/ña Belarmino
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003495/2019, formalizado por el letrado DON MANUEL CASAL FRAGA, en
nombre y representación de Belarmino , contra la sentencia número 80/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494/2018, seguidos a instancia de
Belarmino frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Belarmino presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 80/2019, de fecha catorce de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.-A Belarmino , con DNI NUM000 , le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 6.4.2017 la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo con fecha de efectos de 10.3.2017.

SEGUNDO.-En fecha 10.3.2017 se extinguió el contrato de trabajo indefinido a tiempo completo que tenía el actor con la empresa CLIMATIZACIONES FERROLTERRA, S.L. señalando como causa en el certificado de empresa cese por declaración de invalidez permanente total.

TERCERO.-El actor presentó solicitud de prestación contributiva de desempleo en fecha 13.4.2018.

CUARTO.-El SPEE dictó resolución de fecha 16.4.2018 por la que denegó la solicitud de alta inicial de prestación por desempleo alegando como hechos que el periodo de ocupación cotizado, en los últimos seis años incluía cotizaciones que no podían ser computadas, no alcanzando por lo tanto el mínimo de 360 días cotizados.

QUINTO.-En fecha 3.4.2018 el INSS dictó resolución por la que estimó la reclamación previa presentada por ACTIVA MUTUA 2008 frente a la resolución que declaraba al actor afecto de incapacidad permanente total, y le reconoció en su lugar la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo,señalando que desde el 10.3.2017 al 31.3.2018 había percibido en concepto de incapacidad permanente total 15.980,57 euros.

SEXTO.-El actor presentó reclamación previa frente a la resolución del SPEE que fue resuelta mediante resolución de 11.5.2018 que la desestimó señalando que 'De la documentación aportada se comprueba que la IPT reconocida no tenía carácter revisable y por ello no era de aplicación el art. 48.2 del TRET. Se produjo por tanto una situación legal de desempleo el 10.3.2017 con derecho de opción. UD solicitó la IPT sin que hubiese solicitado u optado por la prestación de desempleo en los 15 días siguientes a 08.09.2017 que es cuando el INSS resuelve el reconocimiento de la IPT con efectos de 10.03.2017. Las prestaciones son incompatibles yaun considerando su solicitud de 13.4.2018 una opción, estaría fuera de plazo ya que la prestación de desempleo nacería el 10.3.2017 y estaría consumida en su duración mientras percibió la prestación de Seguridad Social con carácter periódico entre el 10.3.2017 y el 31.3.2018

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que, desestimando la demanda interpuesta por Belarmino frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión deducida en su contra

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se pretendía que se reconociera el derecho del actor a la percepción de la prestación de desempleo, con condena a estar y pasar por tal declaración -antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida-.

La parte actora recurre en suplicación al amparo del art. 193. B) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 - rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, solicita la parte actora la adición al hecho probado primero del siguiente inciso final: ' La notificación de la resolución remitida por el INSS a la empresa señala: en su último párrafo lo siguiente: No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . BOE 24/10/2015)'.

Se invoca, a tal efecto, la notificación de la resolución de fecha 8-9-2017 al folio 24 de autos. Se indica que la relevancia viene dada por la necesidad de tener por probadas las circunstancias del reconocimiento de la IPT.

Se admite la revisión fáctica propuesta, por resultar del documento invocado, y ser una precisión a las circunstancias de la declaración de la IPT. Todo ello sin perjuicio de que tal extremo ya fue considerado por la magistrada de instancia al desestimar la demanda presentada, como puede deducirse del fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida. No obstante ello, se admite la revisión propuesta para una mayor claridad del hecho probado.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala, a tal efecto, infracción por inaplicación de los dispuesto en los arts. 266 y siguientes de la LGSS, sobre prestación por desempleo. Y ello dado que el recurrente reúne los requisitos exigidos para tener derecho a percibir tal prestación ' en particular el período mínimo de cotización a que se refiere el art. 269.1'. Se argumenta, asimismo, que se extinguió definitivamente su contrato de trabajo por la resolución que declaró la IPT.

Se estima el recurso en los términos que a continuación se dirán.

Como señala la sentencia recurrida, se estimó la reclamación previa de la mutua el 3 de abril de 2018 frente a la resolución que declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total (IPT), reconociéndosele en su lugar una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo -hecho probado quinto-.

El actor solicitó la prestación por desempleo el 13 de abril de 2018 -hecho probado tercero-, y la relación laboral se había extinguido el 10 de marzo de 2017 por ' cese por declaración de invalidez permanente total' -hecho probado segundo-.

Por un lado, en cuanto a la circunstancia de si reunía cotizaciones suficientes en los últimos seis años. La posición del Servicio Público de Empleo Estatal, no pasa por negar de plano que reuniese tales cotizaciones, sino, como consta en el fundamento jurídico segundo, por señalar que habría ' agotado todas las cotizaciones efectuadas hasta el momento del reconocimiento de la incapacidad, y no existiría el año de cotización requerido para tener derecho a la prestación por desempleo'. Pero una vez que la resolución que declaró la IPT fue revocada, al estimarse la reclamación administrativa previa de la mutua, en los términos antes invocados, no cabe entender que se hubieran consumido tales cotizaciones mediante la incapacidad permanente total, que es la circunstancia al amparo de la que el Servicio Público demandado niega que se reúnan las cotizaciones para el desempleo exigidas en el art. 269.1 LGSS. Por tanto, la circunstancia relativa a la supuesta falta de cotizaciones -que en realidad ya no es apreciada por la sentencia de instancia- no puede ser óbice al reconocimiento a la parte actora y ahora recurrente de su derecho a la prestación por desempleo.

En segundo lugar, señala la sentencia de instancia que dado que la declaración de incapacidad permanente total fue revocada, el actor no se encontraría en situación legal de desempleo, ni se habría extinguido su contrato de trabajo al amparo del art. 49.1 e) ET. Sin embargo, tampoco compartimos tal afirmación. En tal sentido, el art. 1 del RD Real Decreto 625/1985 , señala que: Art. 1.1 ' Acreditación de la situación legal de desempleo.

La situación legal de desempleo se acreditará de la siguiente forma: Uno. Cuando se extinga la relación laboral: (...) l) Por comunicación del empresario extinguiendo el contrato de trabajo cuando el trabajador haya sido declarado incapaz permanente total para su profesión habitual...' Y en el caso de autos consta certificado en el que el empresario señala la extinción de la relación laboral por ' cese por declaración de invalidez permanente total' el 10 de marzo de 2017. Por tanto, se daría cumplimiento a la exigencia de acreditación de la situación legal de desempleo del art. 267.1 LGSS, en los términos que prevé el art. 1.1 l) del RD antes citado.

Además, el art. 268.4 LGSS señala que: ' En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación.' Por tanto, mediando en el caso de autos la extinción de la relación laboral por decisión del empresario - hecho probado segundo-, la misma da lugar a la situación legal de desempleo sin necesidad de impugnación por la parte recurrente. No se le puede exigir, por tanto, al actor que para encontrarse en situación legal de desempleo impugne la extinción por falta de causa al haberse dejado sin efecto la incapacidad permanente total al estimarse la reclamación administrativa previa de la mutua. Todo sin perjuicio de que, en el caso de que el actor hubiese impugnado la extinción, pudieran producirse los efectos del art. 268.5 LGSS en relación a la prestación por desempleo.

Además, al amparo del art. 16.2 del RD antes citado: ' Cuando el trabajador pierda su trabajo como consecuencia de haber sido declarado inválido permanente total, podrá optar, si reúne los requisitos para causar prestación por desempleo, entre percibir la prestación por desempleo que le corresponda hasta su agotamiento o la pensión de invalidez.'.

Y si bien no consta que el trabajador realizase inicialmente opción alguna, pues no llegó a solicitar la prestación por desempleo; es lo cierto que una vez se estima la reclamación administrativa previa y se le reconoce una incapacidad permanente parcial, el trabajador solicitó la prestación por desempleo, como antes vimos.

Y, en relación a tal solicitud, una vez discernido, según lo expuesto, que concurre la situación legal de desempleo y que no se aprecia el argumento del Servicio Público sobre la falta de cotizaciones exigibles, el derecho a la prestación debe reconocerse, si bien el mismo debe ajustarse a lo previsto en la LGSS en el: Art. 268.1 'Artículo 268. Solicitud, nacimiento y conservación del derecho a las prestaciones.

1. Las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 266 deberán solicitar a la entidad gestora competente el reconocimiento del derecho a las prestaciones que nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo (...) 2. Quienes acrediten cumplir los requisitos establecidos en el artículo 266, pero presenten la solicitud transcurrido el plazo de quince días a que se refiere el apartado 1, tendrán derecho al reconocimiento de la prestación a partir de la fecha de la solicitud, perdiendo tantos días de prestación como medien entre la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento del derecho de haberse solicitado en tiempo y forma y aquella en que efectivamente se hubiese formulado la solicitud.' Y como en el caso de autos no constan en los hechos probados elementos que nos permitan establecer los días de prestación a que tendría derecho, no cabe concluir, reconocido el derecho, cuántos días ha perdido en virtud del citado precepto.

Y por ello procede reconocerle la prestación de desempleo con efectos de 10 de marzo de 2017 -fecha de extinción de la relación laboral a instancia del empresario-, en la cuantía y forma legal y reglamentariamente prevista, y con la pérdida de los días de prestación que correspondan fruto de su solicitud el 13 de abril de 2018. Todo ello con condena a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

En tales términos se aprecia la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y se estima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita.

Además la misma ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino frente a la sentencia de 14 de febrero de 2019, del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, seguido frente al Servicio Público de Empleo Estatal, que revocamos. Todo ello declarando el derecho del recurrente a percibir la prestación de desempleo con efectos de 10 de marzo de 2017, en la cuantía y forma legal y reglamentariamente prevista, y con la pérdida de los días de prestación que correspondan fruto de su solicitud el 13 de abril de 2018. Todo ello con condena a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.