Sentencia SOCIAL Nº 1142/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 203/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000203/2022

NIG: 3501644420170005617

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 001142/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000559/2017-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO

Recurrido: Justo; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

Recurrido: Esmeralda; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

Recurrido: Sixto; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

Recurrido: Roque; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

Recurrido: Jose Enrique; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

Recurrido: Luis Angel; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

Recurrido: Jesús Manuel; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

Recurrido: Juan Francisco; Abogado: MARIA SOLEDAD MORA DIAZ

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de octubre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000203/2022, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, frente a la Sentencia 000500/2021 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictada en los Autos Nº 0000559/2017-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Justo, Esmeralda, Sixto, Roque, Jose Enrique, Luis Angel, Jesús Manuel y Juan Francisco en reclamación de derechos siendo demandado el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia estimatoria el día 29 de septiembre de 2021 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, en sesión ordinaria celebrada el 30 de octubre de 2008, adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo, previa reunión de la Mesa General de negociación así como el Comité de Empresa:

1.- Asignar el componente de incompatibilidad en el complemento específico a los puestos de trabajo que se acompaña en relación anexa, según se justifica por cada uno de los1 responsables de las distintas áreas.

2.- El importe establecido en la tabla retributiva de los empleados públicos de este Ayuntamiento para cada grupo, del componente de incompatibilidad, se acuerda abonarlo de la siguiente forma:

Año 2008: 14 pagas por un valor del 50 %

Año 2009: 14 pagas por un valor del 75 %

Año 2010: 14 pagas por un valor del 100 %.

B.- El presente acuerdo queda sometido al Plan económico-financiero de reequilibrio que en la actualidad se encuentra en fase de elaboración, que afectará a los presupuestos del año 2009 y siguientes.

SEGUNDO.- Durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 se adoptaron distintos Acuerdos por la Junta de Gobierno Local en virtud de los cuales el componente de incompatibilidad en el complemento específico a los puestos asignados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 30 de octubre de 2008 se abonarían en el mismo porcentaje del 50 %.

Los acuerdos se adoptaron en aplicación del artículo 38.10 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público.

TERCERO.- Por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 27 de diciembre de 2012 se suspendió desde el 1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2013 el Acuerdo de 30 de octubre de 2008 respecto al personal laboral contemplado en el mismo.

El Acuerdo fue declarado nulo por Sentencia, entre otras, de fecha 29 de junio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Las Palmas, confirmada por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias (Las Palmas), de fecha 29 de septiembre de 2017.

CUARTO.- Por Acuerdo de fecha 11 de diciembre de 2013 de la Junta de Gobierno Local2 se aprobó la relación de puestos de trabajo del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, estableciéndose en el antecedente XXXII que el acuerdo de 30 de octubre de 2008 estaría en vigor hasta la aprobación de la relación de puestos de trabajo.

El citado acuerdo fue anulado por sentencia de fecha 30 de junio de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 3 de Las Palmas.

QUINTO.- En la situación relatada, y respecto del componente de incompatibilidad correspondiente al año 2013 por Acuerdo de fecha 25 de mayo de 2018 se aprobó el abono del 100 % de las cantidades, con respecto a la sentencia de 29 de junio de 2016, relativa al concepto de incompatibilidad en un plazo de 15 días.

Y en relación con el componente de incompatibilidad correspondiente al año 2014, se acordó un abono fraccionado en tres anualidades:

Año 2016: abono del 33 % en el mes de octubre

Año 2017: abono del 33 % en el mes de abril

Año 2018: abono del 33 % en el mes de abril.

SEXTO.- El abono efectuado se correspondió con el 50 % del concepto de incompatibilidad.

SÉPTIMO.- Los actores prestan servicios por cuenta del Ayuntamiento de Las Palmas, con salario conforme a convenio de aplicación.

La diferencia entre lo percibido y debido percibir en concepto de complemento de incompatibilidad de complemento específico asciende a las cantidades siguientes en el período 1/1/13 a 28/2/18:

Justo, 9.285,94 euros.

Esmeralda, 8.998,52 euros.

Sixto, 9.285,94 euros.

Roque, 9.285,94 euros.

Jose Enrique, 9.366,23 euros.

Luis Angel, 8.974,44 euros.

Juan Francisco, 9.285,95 euros.

En el período 1/1/15 a 28/2/18, la diferencia entre lo percibido y debido percibir en concepto de complemento de incompatibilidad de complemento específico asciende a las cantidades siguientes:

Justo, 5.691,38 euros.

Esmeralda, 5.515,22 euros.

Sixto, 5.691,38 euros.

Roque, 5.691,38 euros.

Jose Enrique, 5.740,59 euros.

Luis Angel, 5.515,22 euros.

Juan Francisco, 5.740,59 euros.

OCTAVO.- Los actores presentaron escrito de aclaración el 5/9/17 cuantificando las cantidades reclamadas en el período 1/1/15 a 31/8/17.

Presentaron nuevo escrito el 14/1/19 aclarando y ampliando la demanda cuantificando las diferencias salariales de 1/1/13 a 28/2/18, teniéndose por diligencia de ordenación aclarada la demanda.

NOVENO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

'Estimando la demanda interpuesta por Justo, Esmeralda, Sixto, Roque, Jose Enrique, Luis Angel, Jesús Manuel y Juan Francisco frente al AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA sobre CANTIDAD, condeno a la entidad local a abonar a cada uno de los trabajadores que a continuación se expresan las sumas que se indican en concepto de componente de incompatibilidad correspondiente al período 1/1/13 a 28/2/18, cantidad que devengará un interés moratorio del 10% anual:

Justo, 9.285,94 euros.

Esmeralda, 8.998,52 euros.

Sixto, 9.285,94 euros.

Roque, 9.285,94 euros.

Jose Enrique, 9.366,23 euros.

Luis Angel, 8.974,44 euros.

Juan Francisco, 9.285,95 euros.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Las personas trabajadoras demandantes reclamaban en su demanda diferencias salariales en concepto de componente de incompatibilidad del complemento específico devengadas en el periodo de referencia al considerar que les correspondía percibir el 100 % de dicho concepto conforme a lo previsto en el Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 30 de octubre de 2008, entendiendo por contra el Ayuntamiento demandado que tan solo procedía abonar un porcentaje del 50% y que el referido concepto retributivo estaba afectado por la legislación presupuestaria que impedía la aplicación de incrementos de la masa salarial pública, razón por la que la cantidad que se venía abonando desde el año 2009 era el 50 % de lo fijado en el mencionado Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 30 de octubre de 2008.

La sentencia de instancia estimó las pretensiones de la parte demandante por entender que había de estarse al tenor literal del Acuerdo y abonarse el 100 % del importe del componente de incompatibilidad del complemento específico en lugar del 50%.

La Corporación Local demandada recurre la sentencia de instancia en suplicación articulando por el cauce procesal de las letras b) y c) del artículo 191 de la LRJS varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica, todo ello en los términos que seguidamente se expondrán.

El recurso fue impugnado por la parte actora solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Entrando ya a conocer de los motivos del recurso, hemos primeramente de recordar que los hechos declarados probados de una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, solo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente las siguientes revisiones del relato de hechos probados:

Primero.- Se interesa la modificación del hecho probado 3º a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo redactado así:

'Por Auto de fecha 11 de diciembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, Autos nº 157/15, se declaro que la Sentencia que anulaba la suspensión del abono de la Incompatibilidad, estaba bien ejecutada por parte del Excmo. Ayuntamiento de Las Palmas de G.C., al corresponder el abono del mismo al 50% y no al 100% como solicitaban los representantes de los trabajadores. Dicho Auto, fue confirmado por Sentencia de fecha 19 de noviembre de 2019 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que textualmente recoge 'los importes de incompatibilidad aparecen específicamente recogidos en anexo VII del acuerdo de 17 de junio de 2010 de la Junta de Gobierno de la Ciudad, sin que conste que contra dicho acuerdo de modificación de importes y de trasposición de la normativa presupuestaría se formulase reclamación ni se interpusiese demanda de tipo alguno' .Por Auto de fecha 14 de enero de 2021, se inadmite el Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo'

Se basa la parte recurrente en los documentos 12, 15 y 16 del expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento.

Segundo.- Se interesa la adición de un nuevo hecho probado (que seria el 9º) redactado del modo siguiente:

'Por acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha de 17 de junio de 2010, por transposición de los dispuesto en le RDLey de 8/201, de 23 de junio por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del deficit público, los importes de la incompatibilidad aparecen específicamente recogidos en el Anexo VII, y que suponen y pasan a convertirse en el 100% de complemento adeudado cuya cuantía equivale al 50% de dicho complemento para el ejercicio 2008, sin que conste que contra dicho Acuerdo de modificación de importes y de transposición de la normativa presupuestaria se formulase reclamación ni se interpusiese demanda de tipo alguno.'

Se basa la parte recurrente en los documentos 3, 12 y 15 del expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento.

Tercero.- Se interesa la modificación del último párrafo del hecho probado 5º para que quede redactado así:

'..Como consecuencia de la anulación de la RPT 2014 y por Acuerdo de la Mesa General de Negociación se acordó que las diferencias retributivas, entre las que estaba la Incompatibilidad, dejadas de percibir como consecuencia de la RPT 2014 , se abonarían en tres plazos:

Año 2016: abono del 33 % en el mes de octubre

Año 2017: abono del 33 % en el mes de abril

Año 2018: abono del 33 % en el mes de abril.'

Se basa la parte recurrente en los documentos 6, 7 y 8 del expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento.

Cuarto.- Se interesa la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 4º, redactado del modo siguiente:

'La RPT de 2014 fue anulada finalmente por Sentencia de 30.06.15, Autos 274/2014, del Juzgado Contencioso administrativo nº 3 de esta localidad; y la RPT de 2015 por Sentencia de fecha 6.02.17 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2, Autos 146/15, de esta localidad. Posteriormente por Acuerdo de la Mesa General de Negociación se fijó calendario de pago, acordándose que como consecuencia de la anulación de la RPT de 2014, aquellos trabajadores que vieron disminuidos sus emolumentos, se les abonaría la diferencia de la masa salarial que los trabajadores venían percibiendo en relación al año 2012, y para la anulación de la RPT de 2015, lo que han dejado de percibir como consecuencia de la aplicación de esa RPT en los 2015, 2016 y 2017, se tomaría como referencia la masa salarial que venían percibiendo en el 2013. Tanto en un caso como en otro, esa masa salarial tenia en cuenta la Incompatibilidad al 50%'.

Se basa la parte recurrente en los documentos 6, 7 8 y 10 del expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento.

Sin embargo, de acuerdo con los criterios generales arriba citados, las cuatro modificaciones fácticas interesadas han de ser rechazadas pues los textos que se intentan incorporar al relato de hechos probados no son reflejo literosuficiente del contenido de los documentos mencionados ya que se precisaría hacer una interpretación de los mismos, siendo además las redacciones fácticas propuestas por la parte recurrente predeterminantes del fallo.

TERCERO.- En el ámbito de la aplicación del derecho formula la parte los demás motivos de su recurso, ordenados del 5º al 10º.

Pero lo cierto es que esta Sala ha tenido ya ocasión de resolver diversos recursos cuyos motivos de censura eran idénticos a los del que ahora nos ocupa (excepto el motivo 6º, al que después nos referiremos) interpuestos por el Ayuntamiento contra sentencias de instancia igualmente estimatorias de sendas demandas formuladas por otras personas trabajadoras, en la que la pretensión era precisamente la misma.

Podemos citar nuestra sentencia de fecha 12/09/20022, recaída en el recurso de suplicación nº 247/2022, en la que, reiterando los criterios ya sentados por la Sala en anteriores sentencias, se desestimaba el recurso en base a las siguientes argumentaciones:

«...se denuncian infracciones jurídicas que concretaremos a continuación en seis bloques.

1º)-Infracción del art. 207 de la LEC (cosa juzgada).

Entiende la recurrente que toda la argumentación jurídica que se recoge en la sentencia recurrida es la misma que se alegó en el recurso de apelación y en el de casación presentado contra el auto de ejecución de 11 de diciembre de 2018 que resuelve el incidente de ejecución seguido ante el juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 (autos 157/15) que obran en el expediente administrativo de autos.

2º- Acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 17.06.2010 en relación con el RDL 8/2010, de 20 de mayo, artículos 1, 2, 3 y 4 y Disposición Adicional Segunda y Disposición Transitoria Primera, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público. Así mismo, se denuncia la infracción, por su aplicación errónea, de los artículos 32.2 y 38.10 del EBEP.

Entiende la recurrente que, en el Acuerdo de 17 de junio de 2010, se fija cual va a ser a partir de ese momento el importe fijo del complemento de Incompatibilidad. Y la Sala de lo Contencioso lo confirma en la sentencia de 19 de noviembre de 2019 al recoger que los importes de incompatibilidad aparecen específicamente recogidos en anexo VII del acuerdo de 17 de junio de 2010 de la Junta de Gobierno de la Ciudad, sin que conste que contra dicho acuerdo de modificación de importes y de trasposición de la normativa presupuestaría se formulase reclamación ni se interpusiese demanda de tipo alguno.

3º- Se denuncia, también, la infracción, por inaplicación, del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de fecha 4 y 10 de noviembre de 2015 y del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de 7 de octubre de 2017, por el que se acuerda como se van a ejecutar las Sentencias que anulaban la RPT de 2014 y los acuerdos que se habían suprimido. Entiende esta parte que, en los citados acuerdos alcanzados en las negociaciones con los sindicatos legitimados para negociar no se incluye el abono de la incompatibilidad al 100%, por lo tanto, fue consentido que la incompatibilidad debía abonarse al 50%. Esto, según la recurrente, contradice lo que se indica en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de Instancia, en el que se indica que no se puede cambiar de manera unilateral y definitiva lo acordado en el Acuerdo de 30.10.08.

4º- Infracción, por su inaplicación, del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de fecha 27 de noviembre de 2017, por el que se acuerda como se van a ejecutar la Sentencias que anulaba la RPT de 2015. Los alegatos en los que se sostiene esta esta infracción, son los mismos que se esgrimen en el bloque anterior.

5º- Y en el último bloque de infracciones jurídicas se denuncia, por inaplicación, artículo 22.Dos de la 17/2012, de 27 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, artículo 20.Dos de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 y artículo 20.Dos de la Ley 36/2014 de 26 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, artículo 19.Dos y 23.uno D de la Ley 48/2015 de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 Y artículo 18.dos y22.uno D de la Ley 3/2017 de 27 de junio de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017

A juicio de la parte recurrente, las sucesivas normas presupuestarias dictadas a partir de la aplicación de las medidas para la reducción del déficit público en el 2010 impedirían cualquier incremento retributivo en términos de homogeneidad con el ejercicio anterior en comparación, de manera que sería nulo todo acuerdo que contemplase crecimientos retributivos superiores a los porcentajes en ellas señalados, lo que significaría que en ningún caso cabría incrementar la cuantía del aquí controvertido componente de Incompatibilidad.

6º- Subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores infracciones, también se denuncia la infracción del Acuerdo de la Mesa General de Negociación de fecha 4 y 10 de noviembre de 2015 y el Acuerdo de la Mesa general de Negociación de 7 de octubre de 2017, por el que se acuerda como se van a ejecutar las sentencias que anulaban la RPT de 2014 y los acuerdos que se habían suprimido. Y se denuncia también la infracción del art. 85.3 de la LRJS y 1202 del C. civil en relación a la compensación. Entiende la recurrente que respecto a la cuantía reclamada por la actora , debe descontarse la cantidad de 865'95 euros que le fue abonada en concepto de diferencias retributivas como consecuencia de la anulación de la RPT 2014.

La parte actora impugnante se opuso a todas las infracciones jurídicas denunciadas.

Respecto al primer apartado porque la resolución citada no pasa de ser un auto dictado en ejecución de una sentencia y se remite a la propia fundamentación jurídica contenida en la sentencia de la instancia. En relación al segundo, tercer, cuarto y quinto bloque, porque con independencia de los puntuales acuerdos para los años 2009 a 2012 reduciendo el abono del plus debatido al 50%, es lo cierto que, tras las suspensiones acordadas, lo negociado recupera su virtualidad aplicativa refiriendo a la propia fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Y por último, respecto a la pretendida compensación, la califica de improcedente pues la cantidad abonada responde a otros conceptos y, en todo caso, la Administración no desglosa el pago ni acredita que en la cantidad abonada se incluyera la incompatibilidad respecto de la que se reconoce no haberla abonado al 100% , según la impugnante.

Entrando a analizar el fondo debemos partir de los hechos relevantes contenidos en el inalterado relato fáctico de la sentencia:

-La actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria como personal laboral indefinido con la categoría profesional de técnica de grado medio.

-En fecha 20 de mayo de 2008 la permanente del Comité de Empresa del ayuntamiento y el Área de Organización Recursos Humanos y Participación Ciudadana Servicio de Personal8 del Ayuntamiento de las Palmas acordaron establecer el complemento de incompatibilidad en el complemento específico de los empleados públicos.

-El acuerdo de la junta de gobierno de 30/10/08 se acordó:

1- Asignar el Componente de Incompatibilidad en el Complemento Específico a determinados puestos de trabajo que se acompaña en relación anexa, según se justifica por cada uno de los responsables de las distintas áreas.

2º-El importe de la tabla retributiva para cada grupo, del componente de incompatibilidad, se acuerda abonarlo de la siguiente forma:

Año 2008 14 pagas por un valor del 50%...

Año 2009 14 pagas por un valor del 75%...

Año 2010 14 pagas por un valor del 100%.

3-El presente acuerdo queda sometido al Plan económico-financiero de reequilibrio que en la actualidad se encuentra en fase de elaboración, que afectará a los presupuestos del año 2009 y siguientes'.

-Durante los años 2009, 2010, 2011 y 2012 se adoptaron distintos Acuerdos por la Junta de Gobierno Local en virtud de los cuales el componente de incompatibilidad en el complemento específico a los puestos asignados por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 30 de octubre de 2008 se abonarían en el mismo porcentaje del 50 %.

-El 11/12/13 se aprobó la primera RPT del Ayuntamiento, posteriormente se aprobó una modificación, que entró en vigor el 1 de enero de 2015.

Ambas RPT dejaban sin efecto el acuerdo del complemento de incompatibilidad.

Dichas RPT fueron declaradas nulas por Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de esta Ciudad.

-El componente de incompatibilidad correspondiente al año 2013 por Acuerdo de fecha 25 de mayo de 2018 se aprobó el abono del 100 % de las cantidades, con respecto a la sentencia de 29 de junio de 2016, relativa al concepto de incompatibilidad en un plazo de 15 días. Fue solicitad la ejecución, siendo dictado Auto de 11.12.2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Las Palmas, PA 175/2015, declarándolo bien ejecutado, abonando el 50% de dicho plus. Posteriormente, es dictada sentencia del TSJ Canarias, Sala C-A de fecha de 19.11.2019, Rec. Apelación 45/2018, contra dicho Auto confirmándolo, y Auto de inadmisión de recurso de casación del TS de fecha de 14.01.2021.

-Y en relación a la anulación de la RPT de 2014 y en ejecución de tal sentencia en la Mesa general de Negociación de 4 y 10 de noviembre de 2015, se acordó un abono fraccionado en tres anualidades (2016, 2017 y 2018 del 33%). El abono efectuado en base a dicho Acuerdo se correspondió con el 50% del concepto de incompatibilidad del ejercicio 2014, siendo el último abono en tres pagos en octubre de 2016, enero de 2017 y noviembre 2017.

-Como consecuencia de la anulación de la RPT de 2014, la actora percibió las diferencias de 865'95 euros.?

-El 27 de noviembre de 2017 fue suscrito acuerdo por la mesa general de negociación, adoptándose el fraccionamiento del pago de la totalidad de la deuda con el personal del Ayuntamiento en cumplimiento de las ejecuciones de las diversas sentencias de suspensión de pactos y acuerdos, incompatibilidad de 2013 y anulación de la RPT 2014.

Expuestas las posiciones de las partes y las infracciones denunciadas, estamos ante una controversia jurídica en relación al abono del plus incompatibilidad que la parte demandante entiende debe serle abonado al 100% en cumplimiento del acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento demandado de fecha 30 de octubre de 2008 y, en cambio, la recurrente entiende que la controversia, ya ha sido resuelta por el orden de lo contencioso administrativo, lo que motiva su primera denuncia jurídica (la cosa juzgada), así como las restantes infracciones denunciadas ya expuestas. Procedemos a resolver las denuncias jurídicas planteadas en tres bloques.

I-Sobre la 'cosa juzgada'

Esta Sala ya se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre asuntos sustancialmente idénticos al presente, en los que también se alegaba por la recurrente la 'cosa juzgada' por idénticas razones esgrimidas en este recurso, por todas, referiremos en nuestra sentencia de 23 de junio de 2022 (Rec. 1566/21) en la que recordábamos lo siguiente:

'En la sentencia de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2021, rec 927/2021, ya dijimos, resolviendo idéntica cuestión que las resoluciones dictadas por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa que se citan no afectarían a la resolución del presente recurso si entendemos que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Las Palmas tenía carácter declarativo, cuya cuestionable ejecución únicamente pudo alcanzar a aquello que se encontraba reconocido en vía administrativa para la anualidad referida, sin una proyección de futuro que permitiera transformar, sin justificación alguna, aquello que, como expondremos, ya formaba parte del acerbo patrimonial del trabajador y que pendía exclusivamente de su materialización.

La doctrina constitucional, entre otras la STC 21/2011 de 14-marzo, mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social (' a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría ... el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la CE '), pero posibilita la existencia de pronunciamientos distintos si existe en la ulterior sentencia motivación suficiente que exteriorice el fundamento de la conclusión contradictoria.

En el presente supuesto, partimos de los mismos hechos declarados probados en ambos órdenes jurisdiccionales e incluso compartimos la corrección de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 1 de Las Palmas de fecha 29 de junio de 2016, correspondiente al procedimiento 157/2015 de ese Juzgado, anulando el Acuerdo de la Junta de Gobierno de Las Palmas de Gran Canaria de 27 de diciembre de 2013. Lo que no10 asumimos es que la citada sentencia firme fuera susceptible de ejecución en vía administrativa, pues una vez despejado el obstáculo que representaba la existencia de acuerdos de alcance general (funcionarios y personal laboral), la individualización de las cantidades que en concepto de incompatibilidad correspondiera a cada empleado debería residenciarse en la jurisdicción que le fuera natural, que no es otra que la Social para el personal laboral de la Corporación Municipal. Los hechos son los que son, y no los desconocemos, si bien la suficiencia de la motivación jurídica desplegada en la presente resolución evita que los efectos del Auto dictadoen ejecución de sentencia puedan vincular en el orden social.'

Aplicando este mismo criterio al caso que nos ocupa debe desestimarse la concreta infracción relativa a la cosa juzgada.

II- Sobre el componente de incompatibilidad

La cuestión jurídica que se debate ya ha sido resuelta por esta Sala en nuestra sentencia de 23 de mayo de 2022 (Rec. 927/2021), en cuya fundamentación jurídica decíamos:

'Por una parte entendemos que el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 17/06/2010 se refiere tan solo al ejercicio 2010, respecto del que la cuantía del 50% establecida para dicho año sufriría una reducción del 5%, sin que pueda afirmarse que con ello se estuviera modificando el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 30/10/2008 en el sentido de que el 50% pasara a convertirse en el 100% pues, como alega la parte impugnante, de lo contrario no tendría sentido que se hubiesen dictado los correspondientes Acuerdos de la Junta de Gobierno para los años 2011 y 2012 manteniendo el 50% de la incompatibilidad.

En efecto, el Acuerdo de la Junta de Gobierno de 17/06/2010, en su Instrucción Primero g) Incompatibilidad establece lo siguiente:

'La asignación del componente de incompatibilidad en el complemento específico a determinados puestos de trabajo, aprobada en sesión ordinaria con fecha 30/10/2008 por la Junta de Gobierno Local, para el ejercicio 2010 experimentará una reducción con respecto al 31 de mayo de 2010 de un 5%. Las cuantías se detallan en el Anexo VIII.'

Y, como arriba decíamos, en el anexo VII (no hay VIII) del Acuerdo figura la concreta suma que correspondía a cada nivel retributivo en concepto de 'incompatibilidad 50%'

Dicho Acuerdo de 17 de junio de 2010 no tenía otro objeto que la aplicación de las medidas extraordinarias contenidas en el RDL 8/2010 para la reducción del déficit público (reducción del 5% sobre las retribuciones del Personal) detallando cómo afectaba esa reducción del 5% al 50% del valor del componente de incompatibilidad aprobado en el año 2008. Pero no hay razones para afirmar que, con ocasión de dicha reducción del 5%, el 50% del componente de incompatibilidad 'pasara a ser el 100%' de forma definitiva.

De estimarse la tesis de la Corporación Local demandada no hubiera sido necesario que en Junta de Gobierno de 23 de diciembre de 2010 se acordara el abono del complemento de incompatibilidad en el complemento específico para el año 2011 en el mismo porcentaje del 50 % establecido para el ejercicio 2010 (es decir, el del Anexo VII del Acuerdo de 17 de junio de 2010); y lo mismo ha de decirse respecto de la anualidad siguiente, acordándose en Junta de Gobierno de 27 de diciembre de 2012 el abono de la11 asignación del complemento de incompatibilidad en el complemento específico durante el ejercicio 2012 en el mismo porcentaje establecido para el ejercicio anterior.

Es claro que el Acuerdo de 30 de octubre de 2008 asignaba el componente de incompatibilidad en el complemento específico pactándose una implantación gradual que suponía abonar el 50 % de su importe para 2008 y el 75% para 2009, alcanzando el 100 % para el año 2010. Sin embargo, en los años 2009 a 2012 se dictaron Acuerdos al amparo del artículo 32.2 y 38.10 del EBEP, y por tanto con carácter excepcional, manteniendo el abono del componente de incompatibilidad del complemento de destino en el porcentaje del 50 % inicialmente fijado para el ejercicio 2008, y ello por haberse alterado sustancialmente las circunstancias económicas que se tuvieron en cuenta al pactar los abonos del componente de incompatibilidad en el año 2008 comprometiendo gravemente el interés público, suspendiéndose así unilateralmente lo colectivamente acordado.

Por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 27 de diciembre de 2012 se suspendió desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013 el Acuerdo de 30 de octubre de 2008, Acuerdo suspensivo que fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo, lo que supuso la desaparición del mencionado instrumento legal que permite la suspensión de lo acordado colectivamente, circunstancia que hace que lo negociado y pactado en Octubre de 2008 recupere su virtualidad aplicativa y vinculante a partir del 1 de enero de 2013, todo ello sin que haya lugar a cuestionarse en qué porcentaje, no pudiendo ser otro que el 100 % de lo pactado.

El Ayuntamiento entiende que es aquel porcentaje inicial del 50 % el que se ha de aplicar pero, por las razones hasta aquí expuestas, creemos que debe abonarse el importe íntegro del componente de incompatibilidad en el complemento específico, y consideramos que a ello no obsta que la crisis económica hiciera que en la práctica no se llevase a efecto la implantación gradual (del 75% para el 2009 y del 100% para 2010) que se pactó en el Acuerdo de 30 de Octubre de 2008.

En definitiva, el carácter vinculante de lo negociado hace que proceda el abono del componente de incompatibilidad en su importe íntegro, es decir, alcanzando el 100 % de su cuantía, y ello es predicable respecto de todo el periodo reclamado, sin que en ello pueda influir lo resuelto en el trámite de ejecución de la sentencia dictada en fecha 29/06/2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria.

Por otra parte, no puede llevar a distinta conclusión lo pactado en la Mesa General de Negociación para el abono de las diferencias salariales dejadas de percibir por la anulación de las RPT de 2014 y 2015. Alega al respecto la parte recurrente que las sentencias que anularon ambas RPT supusieron la obligación de reponer a los empleados municipales en el abono de las diferencias retributivas dejadas de percibir con ocasión de su aprobación, retrotrayéndolos a las condiciones existentes a 31 de diciembre de 2013 y obligando a regularizar las retribuciones de los empleados afectados. Siendo esto así, y por lo que acaba de exponerse, no cabe sino entender que el componente de incompatibilidad ha de ser abonado por su importe íntegro.

Finalmente hemos decir que con ello no se infringen las prohibiciones que en materia de incrementos retributivos establece año tras año la normativa estatal presupuestaria. Sabido12 es que las retribuciones del personal público ha de respectar los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, pero no puede invocarse una pretendida imposibilidad presupuestaria para hacer frente al abono de lo ya adeudado pues, como aquí sucede, se trata del cumplimiento de una obligación preexistente y no satisfecha, resultando que, como nos recuerda la STS de 02/02/2021, rec. 170/2019, 'nada hay en la Ley de Presupuestos que prohíba la satisfacción de este tipo de débito ni imponga a los trabajadores una pérdida económica de este tenor'.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa debemos desestimar el recurso planteado, confirmando la sentencia recurrida que es respetuosa con la doctrina expuesta, esto es, procede el derecho de la actora al percibo de la totalidad del plus incompatibilidad correspondiente al año 2014, en la cantidad reconocida en el hecho probado duodécimo de la sentencia (inalterado).»

Lo razonado en dichas sentencias es plenamente extrapolable al caso que nos ocupa, lo que va a conducir a la anunciada desestimación del presente recurso.

CUARTO.- Por lo demás, el antes mencionado motivo 6º del recurso que nos ocupa ha de correr igual suerte desestimatoria, tal y como ahora veremos.

Se denunciaba en el mismo infracción del art. 72 en relación con el art. 80.1 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en cuanto a que en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

En el presente caso la parte actora tanto en su reclamación previa como en la demanda reclamaba cantidades devengadas a partir de enero de 2015, resultando que posteriormente presentó escrito de aclaración ampliatorio de las cantidades reclamadasa un periodo anterior, en concreto desde el año 2013.

Y la Juzgadora de instancia entendió que con ello no se vulneraba la referida prohibición de hacer variación sustancial pues, además de que se dio traslado a la parte contraria del escrito de implicación con tiempo suficiente para articular adecuadamente su defensa, se trataba del mismo concepto retributivo, solo que devengado en un periodo anterior.

Se alega en el recurso que en el escrito de ampliación se reclamaban cantidades que perfectamente pudieron haberse reclamado en la reclamación previa y en la demanda, no tratándose de hechos nuevos o que no pudieron conocerse con anterioridad que la parte actora pudo haber reclamado desde el inicio.

Pero, como ya adelantábamos, el motivo va a a ser desestimado.

Cuestión idéntica ha sido ya en varias ocasiones abordada y resuelta por esta Sala en sentido contrario a la tesis de la parte aquí recurrente.Así, en los recursos nº 331/2019 y 459/2019 ( sentencias de 9 y 31 de julio de 2019) afirmábamos lo siguiente:

"...con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de los artículos 80 y 85 de la LRJS, al entender que la aclaración en la que pedía atrasos del año 2015, supone una modificación sustancial de la demanda.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta los siguientes datos:

el actor el 31 de julio de 2017 presentó demanda reclamando diferencias salariales desde el 1 de enero de 2016.

el 19 de julio de 2018 presentó escrito de aclaración, donde concretó la reclamación al periodo 1 de febrero de 2015 a 25 de mayo de 2018, al aplicar desde esta última fecha el Ayuntamiento un régimen de descanso semanal, ajustado a la normativa vigente.

Expuesto lo anterior hay que tener en cuenta que en el orden jurídico procesal laboral la litis se fija en la papeleta de conciliación o en la reclamación previa, disponiendo en este sentido la LRJS lo que sigue:

el artículo 80.1 letra c) de la LRJS establece como uno de los requisitos de la demanda: '...La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad...'.

a su vez el artículo 85 del mismo cuerpo legal, al referirse a la celebración del juicio afirma en su número 1, párrafo 3º lo que sigue: '...A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial...'.

Dispone, pues, la LRJS que la litis se fija en la papeleta de conciliación, sin que pueda cambiarse sustancialmente el contenido de la demanda; y que en el acto del juicio no se admiten modificaciones sustanciales.

Sucede, sin embargo, que es frecuente que entre la presentación de la demanda y su admisión a trámite y la celebración del juicio, las partes demandantes o actoras hagan precisiones o aclaraciones, bien a petición del órgano jurisdiccional, o bien 'motu proprio'.

Eso es lo que ha sucedido en el caso de autos; y al respecto conviene señalar en primer lugar que el órgano jurisdiccional viene obligado a dar traslado a la otra parte que podrá oponerse o hacer alegaciones.

La clave está en determinar cuando la modificación es o no sustancial, y al respecto considera la Sala que hay que atender a si la misma es o no cualitativa, afectando al objeto y a la causa de pedir de la pretensión, valorando, además, en todo caso el elemento de la indefensión.

Así en línea con ello cabe traer a colación las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:

sentencia de fecha 27 de marzo de 2019 (Rec. 1504/2017). Se trataba de una aclaración posterior a la demanda, antes del juicio, de la que no se da traslado a la demandada, y donde se pedía nulidad del despido alegando que se había hecho el mismo con vulneración de derechos fundamentales.

Afirma el Tribunal Supremo: '...La cuestión que se suscita es la de determinar la procedencia de admitir la ampliación de una demanda por despido. La sentencia recurrida, a instancia de la trabajadora estimó dos de los motivos de su recurso, el que afectaba a la falta de congruencia por falta de pronunciamiento sobre dos días de salarios y sobre la ampliación de la demanda que la sentencia impone, razón por la que anula las actuaciones a fin de que se dicte nueva sentencia en la que se resuelva acerca de todas las cuestiones planteadas. Este mandato supone aceptar el contenido íntegro del escrito de ampliación que se basa en hechos anteriores a la demanda habida cuenta de que el objeto de la ampliación es obtener una declaración de nulidad del cese basado en criterios políticos como resultado del cambio de orientación política en las instituciones, así como indemnización en el concepto del daño causado.

La sentencia recurrida analiza la situación previa al juicio oral censurando el hecho de que en el tiempo transcurrido entre ese día y el de presentación de la ampliación el Juzgado no se dio traslado del mismo a la parte demandada.

Sin embargo pese a la anterior argumentación, dado que no considera variación sustancial el contenido del escrito estima el recurso en cuanto a ese extremo y anula la sentencia únicamente para que la sentencia se pronuncia sobre las cuestiones no resueltas, días de salario y calificación del despido con arreglo al contenido del escrito innovador.

Si bien merece favorable consideración la valoración que la sentencia recurrida llevó a cabo acerca de la posibilidad de la que no hizo uso el Juzgado de instancia, es justamente ese hecho el que nos remite a una doble consecuencia. En primer lugar la necesidad de valorar las alegaciones vertidas en el escrito de ampliación y si éstas constituyen variación sustancial de la demanda con arreglo al artículo 85-1 de la LJS.

En segundo lugar la presentación del escrito en la fecha en que tuvo lugar, muy anterior a la celebración del juicio, por lo que debió recibir un tratamiento como si de una nueva demanda se tratara.

Debemos pronunciarnos por lo tanto acerca de lo que es objeto sustancial del recurso, el carácter del contenido del escrito de ampliación, contenido que acabamos de explicitar en el segundo párrafo de este fundamento de Derecho y que no deja lugar a dudas acerca de su naturaleza de variación sustancial de la demanda.

No obstante, el modo en que han sido conducidas las actuaciones permite establecer una ruptura entre el anterior aserto y la aplicabilidad del artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Ni es dable causar indefensión a la parte demandada desconociendo el carácter de variación sustancial de los nuevos contenidos del petitum ni lo es causar indefensión a la parte actora identificando la variación sustancial producida con la que tiene lugar en el acto del juicio vedándole toda posible eficacia cuando el acontecer histórico procesal acredita una presentación del escrito de ampliación de 29-01-2016 antes de la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 2-03-2016 permitiendo al órgano de instancia dar traslado a la parte demandada al igual que se había hecho con la demanda original y la documentación que la pudiera acompañar sin reservar su noticia para el momento del juicio oral.

El principio de tutela judicial efectiva identificado como derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española debe conducir la resolución del litigio a la estimación del recurso pues efectivamente nos hallamos ante una variación sustancial si bien con una distinta consecuencia, la de que la nulidad de las actuaciones las retrotraiga al momento de presentación del escrito de ampliación a fin de que por el Juzgado de lo social se acuerde su traslado y la celebración de nuevo juicio, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la LJS...'.

sentencia de 27 de febrero de 2018 (Rec. 689/2016). Se trata de un despido en el que en el acto de la vista se introduce una cuestión nueva que altera la causa de pedir.

En la sentencia citada se afirma: '...Las consecuencias de alterar los términos de la demanda han sido abordados, entre otras, por las SSTS 354/2016 de 28 abril (rcud. 3229/2014 ); 420/2017 de 11 mayo (rec. 191/2016 ) y 884/2017 de 15 noviembre (rec. 232/2016 ):

'El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especificaque habrá de contener necesariamente 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas', añadiendo el mentado precepto que 'en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas'. Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante 'ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial', constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la 'causa petendi' y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio'iura novit curia' que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el 'thema decidendi' vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 ).'

'Aplicada esta doctrina al supuesto enjuiciado, teniendo en cuenta cuanto queda dicho, y que la sentencia recurrida rechaza la tesis sostenida en el escrito de demanda para la declaración de improcedencia del despido de que fue objeto la demandante, para estimar en definitiva la ampliación introducida que pasa a configurar como causa petendi de su pretensión alegada extemporáneamente, después de la configuración de la posición de las partes y contestación de la demanda, habida cuenta de la inversión en el orden de intervención de las partes que ordena el art. 105.1 LRJS , del que resulta que ya no había trámite para que la demandada pudiera oponerse, se impone la estimación del recurso en pues no tuvo la demandada oportunidad de una contestación formal y en su caso proposición de prueba oportuna, lo cual es causa de indefensión a la demandada.

La estimación del motivo se efectúa de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que afirma con apoyo en los arts. 108.1 de la LRJS y art. 55.4 ET que, aunque corresponda al juez la calificación del despido, y tal calificación sea la de improcedencia cuando la empresa no hubiera cumplido los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET , ello no le autoriza a aportar de oficio los hechos que sustentarían esta calificación de improcedencia, ni tampoco permitir que tales hechos se aporten de forma extemporánea por las partes, por estar ello vedado por las disposiciones legales y es contrario a la tutela judicial efectiva...'.

A partir de lo expuesto la cuestión a dilucidar es si la petición de un mayor periodo de diferencia salarial es o no modificación sustancial de la demanda.

A juicio de la Sala no hay modificación del objeto (que son las diferencias salariales) ni de la causa de pedir.

Se pide lo mismo pero se reclama un año más de atrasos; de tal forma que no hay cambio cualitativo, sino cuantitativo. No existe, tampoco, indefensión, pues la parte conoció la ampliación de demanda con varios meses de antelación al juicio, y aceptada la misma por el juzgado no formuló reparo alguno hasta el día del juicio.

Por ello como dice la sentencia de 27 de marzo de 2019 (Rec. 1504/2017) la presentación del escrito de ampliación debió recibir en este punto un tratamiento como si de una nueva demanda se tratara.

No existe, pues, a juicio de la Sala, sustancialidad en la modificación, no hay indefensión porque se conocía con anterioridad, no hay cambio cualitativo de la pretensión, y hay aceptación tácita de la misma al no impugnar la parte la admisión de la aclaración por lo que el motivo ha de ser desestimado."

Dichos criterios han sido reiterado después en otros recursos de la Sala como son el nº 577/2019 y el nº 973/2019 (sentencias de 18/10/2019 y 20/12/2019 respectivamente) y comportan la desestimación del motivo que nos ocupa.

En definitiva, por todo lo expuesto, el recurso ha de ser íntegramente desestimado, procediendo la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, cifrando la Sala el importe de los honorarios del/a Letrado/a de la parte impugnante en la cantidad de 200 €.?

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria frente a la sentencia dictada en fecha 29/09/2021 por el Juzgado de lo Social numero 3 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 559/2017 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios del/a Letrado/a que impugnó el recurso, y que se fijan en la suma de 200 €.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c 3537000066020322 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.