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17/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 1143/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 940/2019 de 11 de Junio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 11 de Junio de 2019
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: LUMBRERAS LACARRA, ELENA
Nº de sentencia: 1143/2019
Núm. Cendoj: 48020340012019101182
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2019:1978
Núm. Roj: STSJ PV 1978/2019
Resumen:
PRIMERO.-.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por Dª Palmira la declara afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de comercial de venta de seguros.
Encabezamiento
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 940/2019
NIG PV 48.04.4-18/007523
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0007523
SENTENCIA N.º: 1143/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de Junio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las Ilmas. Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª MAITE ALEJANDRO
ARANZAMENDI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de marzo de 2019 ,
dictada en proceso 720/2018, y entablado por Palmira frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. S.A. , sobre Incapacidad (IAC).
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Que la demandante Palmira , nacido el NUM000 .1958 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como comercial de venta de seguros para la empresa BIBABI ARTEKARITZA, S.L.
2º).- Con fecha de 22/05/2018, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica (documento obrante a los folios 96 y 97 que se da por reproducido). En el que consta: Antecedentes afectación actual: Mujer de 58 años, comercial de venta de seguros (conduce y utiliza pantalla de ordenador). En demora desde diciembre de 2017 con diagnóstico de catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante cornea. Nuevo trasplante el 27.10.2017. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapeúticas.
24.06.2016 IG catarata OD extracción de ICL. Facoemulsificación más implante de lente.
El 13.01.2017 precisó nuevo IQ por queratopatía: DSAEK.
El 14.01.2017 descompresión de cámara anterior.
IQ 27.10.2017 Queratopatía ojo derecho; queratoplastia penetrante OD. En tto con predforte colirio.
Imitaciones orgánicas y/o funcionales AV od 0,2 cc Ol 0,8.
Valorar (en proceso de recuperación IQ 27-10-2017 Osakidetza.
AVL od 0.5/0.8 Oi 0.6/0.8 Ar od más 1.75-2,00 a 65º Ol-1.00-1.50 a 95º bmc capsulotomía bien injerto transparente.
Exploración por aparatos Informe oftalmológico Dra. Palmira 02-05-2018 Agudeza visual ojo derecho más 2-3 a 65º igual 0,4 Ojo izquierdo más 1-3 A 90º igual 0.40 Agudeza visual binocular: 0,45 Otros datos exploratorios Amsler ok. AL: OD 31,38 mm. 01:31mm.Paquimetría: OD 508 01:601.Contaje endotelial: OD: 1882 cell mm2 01:2103 cdlfmm2.
OD. Pseufaquial correcta. Iridectomía periférica. Trasplante corneal (penetrante). Cornea donante correcta.
01:ICL iridectomía periférica, catarata en evolución.
Retinografía-FO: Creciente temporal miótico en ambos ojos. Reorganización y discreto blanqueamiento del polo posterior.
Diagnóstico astigmatismo mixto maculopatía miópica. Pseudoaqfaquia cámara posterior. Trasplante cornea od.
Valorar cirugía catarata oi.
Conclusiones: Juicio diagnóstico y Valoración: Maculopatía miópica, catarata OD intervenida.
Fracaso trasplante cornea OD, nuevo trasplante 27.10.2017.
Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo: 24.06.16 catarataOD, extracción de ICL. Facoemulsión más implante de lente.
El 13.01.17 precisó nueva IQ por queratopía DSAEK El 14.01.17 descompresión de cámara anterior.
IQ 27.10.2017, queratopía ojo derecho, queratoplastia penetrante OD en tratamiento con predforte colirio.
Evolución circunstancias Socio-Laborales Mujer 58 años comercial de venta de seguros (condece y utiliza pantalla de ordenador). En demora desde diciembre 2017.
Limitaciones orgánicas y funcionales Informe oftalmológico 16.04.2018, Osakidetza AVL od 0.5/0.8 oi 0.6/0.8 El informe por privado mayo 2018 con corrección bilateral.
Conclusión Valorar EVI SFG1 Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 25/05/2018 (documento obrante a los folios 98 que se da por reproducido, con arreglo al siguiente, Cuadro clínico residual: Maculopatía miopica. Catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante cornea OD nuevo trasplante 27.10.2017.-OD.
Limitaciones orgánicas y funcionales: Informe oftalmología osakidetza 16.04.2018 AVL OD 0,5/0,8 oi 0,6/0,8. En informe de oftalmólogo privado mayo 2018 0,40 bilateral con corrección.
3º).- La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 29/06/2018 (documento obrante a los folio 90 de los autos), declaró que la parte demandante no se encontraba afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno.
Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 03/07/2018, que fue desestimada por Resolución de fecha 12/07/2018 (folio73).
4º).- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Maculopatía miopica. Catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante cornea OD nuevo trasplante 27.10.2017.-OD.
Informe oftalmológico 09.01.2019, Osakidetza AVL od 0.4/0.7 oi 0.3/0.7(informe obrante al doc.nº 2 del ramo de prueba de la actora) 5º).- Que la Base Reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad mensual de 1.559,19.- euros, siendo la fecha de efectos económicos el dia siguiente al cese en la actividad.
Que la Base Reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Parcial, asciende a la cantidad mensual de 2.022,59.- euros.
6º).- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Palmira debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial, por la contingencia de enfermedad común; y en consecuencia debo de condenar y condeno a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar a la actora la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 2.022,59.-euros'.
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la entidad gestora, siendo impugnado por la parte demandate.
Fundamentos
PRIMERO .-.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por Dª Palmira la declara afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de comercial de venta de seguros.
Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- Recurre el INSS, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, se pretende por el INSS la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que según informe evolutivo del Servicio de Oftalmología del Hospital de Cruces del día 9 de enero de 2019 la trabajadora ha estado en una clínica privada y le han comentado la posibilidad de realizar un lasik sobre la PKP para quitar la refracción residual; injerto transparente con 5 puntos de sutura que siguen el eje del astigmatismo, lente ok y que la agudeza visual en ambos ojos con corrección es de 0.7.
La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia pues ya se hace constar que la agudeza visual de la actora es de 0.4/07 en el ojo derecho y de 0.3/07 en el ojo izquierdo, siendo que además el INSS pretende hacer valer la declaración en juicio del perito, lo que no es hábil a los efectos de la revisión del relato fáctico.
TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 a) en relación con el artículo 193 de la LGSS de 2015 La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.
Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).
Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.
Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.
Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.
La Sra. Palmira padece maculopatía miópica. Catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante córnea OD nuevo trasplante el 27 de octubre de 2017-OD. AVL: OD 04/07 OI 03/07.
En cuanto a la cuestión planteada en esta sede, el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que aun no estando vigente ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez, Reglamento que en su artículo 37 apartado b ) considera que se entenderá como invalidez permanente parcial 'La pérdida de visión completa de un ojo si subsiste la del otro'. Y también es cierto que el propio Tribunal Supremo ha acudido con el mismo título ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker, que también aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid , sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia , sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999 ; y esta misma Sala, que cita la recurrida de 29 de enero de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 2 de febrero de 2005 , a la que podemos añadir, entre otras, la de 9 de mayo de 2002 , sentencia número 258, así como la sentencia recaída en el recurso de suplicación 432/2003 . Pero no debemos olvidar que lo es siempre a título ilustrativo, puntualizando la sentencia de 21 de marzo de 2005 del Tribunal Supremo , que esta Sala viene aplicando, que: 'Es ciertamente difícil que en resoluciones judiciales en las que se valora la capacidad laboral de un operario en relación con las secuelas o enfermedades que presenta en un momento determinado y con las concretas actividades de su profesión, pueda existir la identidad sustancial de situaciones que exige el artículo 217 LPL antes citado.
Por eso la doctrina de esta Sala en la materia es reiterada y constante cuando sostiene que las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general ( sentencias de 19 de noviembre de 1991 , 15 de diciembre de 1998 y 27 de octubre de 2003 , entre otras muchas)' (a ello se alude también en la sentencia del Alto Tribunal de 22 de enero de 2008 , y las que en ella se citan).
Dicha resolución, del propio modo, reitera la validez a título orientativo tanto de la escala de Wecker, como del Reglamento de Accidentes de Trabajo, si bien en dicho caso la situación estaba orientada al reconocimiento de una incapacidad permanente total.
En el caso que nos ocupa entiende la Sala al igual que el Juzgador de instancia que la pérdida de visión que padece la actora equivale a un 32% según la escala Wecker lo que supone una disminución de su rendimiento superior al 33%, por lo que debe mantenerse el criterio de la instancia, en cuanto a la merma de incapacidad que tiene la actora para el manejo de sus herramientas de trabajo.
Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.
QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º).- Que la demandante Palmira , nacido el NUM000 .1958 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como comercial de venta de seguros para la empresa BIBABI ARTEKARITZA, S.L.
2º).- Con fecha de 22/05/2018, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica (documento obrante a los folios 96 y 97 que se da por reproducido). En el que consta: Antecedentes afectación actual: Mujer de 58 años, comercial de venta de seguros (conduce y utiliza pantalla de ordenador). En demora desde diciembre de 2017 con diagnóstico de catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante cornea. Nuevo trasplante el 27.10.2017. Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapeúticas.
24.06.2016 IG catarata OD extracción de ICL. Facoemulsificación más implante de lente.
El 13.01.2017 precisó nuevo IQ por queratopatía: DSAEK.
El 14.01.2017 descompresión de cámara anterior.
IQ 27.10.2017 Queratopatía ojo derecho; queratoplastia penetrante OD. En tto con predforte colirio.
Imitaciones orgánicas y/o funcionales AV od 0,2 cc Ol 0,8.
Valorar (en proceso de recuperación IQ 27-10-2017 Osakidetza.
AVL od 0.5/0.8 Oi 0.6/0.8 Ar od más 1.75-2,00 a 65º Ol-1.00-1.50 a 95º bmc capsulotomía bien injerto transparente.
Exploración por aparatos Informe oftalmológico Dra. Palmira 02-05-2018 Agudeza visual ojo derecho más 2-3 a 65º igual 0,4 Ojo izquierdo más 1-3 A 90º igual 0.40 Agudeza visual binocular: 0,45 Otros datos exploratorios Amsler ok. AL: OD 31,38 mm. 01:31mm.Paquimetría: OD 508 01:601.Contaje endotelial: OD: 1882 cell mm2 01:2103 cdlfmm2.
OD. Pseufaquial correcta. Iridectomía periférica. Trasplante corneal (penetrante). Cornea donante correcta.
01:ICL iridectomía periférica, catarata en evolución.
Retinografía-FO: Creciente temporal miótico en ambos ojos. Reorganización y discreto blanqueamiento del polo posterior.
Diagnóstico astigmatismo mixto maculopatía miópica. Pseudoaqfaquia cámara posterior. Trasplante cornea od.
Valorar cirugía catarata oi.
Conclusiones: Juicio diagnóstico y Valoración: Maculopatía miópica, catarata OD intervenida.
Fracaso trasplante cornea OD, nuevo trasplante 27.10.2017.
Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo: 24.06.16 catarataOD, extracción de ICL. Facoemulsión más implante de lente.
El 13.01.17 precisó nueva IQ por queratopía DSAEK El 14.01.17 descompresión de cámara anterior.
IQ 27.10.2017, queratopía ojo derecho, queratoplastia penetrante OD en tratamiento con predforte colirio.
Evolución circunstancias Socio-Laborales Mujer 58 años comercial de venta de seguros (condece y utiliza pantalla de ordenador). En demora desde diciembre 2017.
Limitaciones orgánicas y funcionales Informe oftalmológico 16.04.2018, Osakidetza AVL od 0.5/0.8 oi 0.6/0.8 El informe por privado mayo 2018 con corrección bilateral.
Conclusión Valorar EVI SFG1 Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 25/05/2018 (documento obrante a los folios 98 que se da por reproducido, con arreglo al siguiente, Cuadro clínico residual: Maculopatía miopica. Catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante cornea OD nuevo trasplante 27.10.2017.-OD.
Limitaciones orgánicas y funcionales: Informe oftalmología osakidetza 16.04.2018 AVL OD 0,5/0,8 oi 0,6/0,8. En informe de oftalmólogo privado mayo 2018 0,40 bilateral con corrección.
3º).- La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 29/06/2018 (documento obrante a los folio 90 de los autos), declaró que la parte demandante no se encontraba afecto de Incapacidad Permanente en grado alguno.
Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 03/07/2018, que fue desestimada por Resolución de fecha 12/07/2018 (folio73).
4º).- Que la parte actora padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Maculopatía miopica. Catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante cornea OD nuevo trasplante 27.10.2017.-OD.
Informe oftalmológico 09.01.2019, Osakidetza AVL od 0.4/0.7 oi 0.3/0.7(informe obrante al doc.nº 2 del ramo de prueba de la actora) 5º).- Que la Base Reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Total asciende a la cantidad mensual de 1.559,19.- euros, siendo la fecha de efectos económicos el dia siguiente al cese en la actividad.
Que la Base Reguladora de la prestación de la Incapacidad Permanente Parcial, asciende a la cantidad mensual de 2.022,59.- euros.
6º).- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.
SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Palmira debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de incapacidad permanente parcial, por la contingencia de enfermedad común; y en consecuencia debo de condenar y condeno a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar a la actora la indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora de 2.022,59.-euros'.
TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la entidad gestora, siendo impugnado por la parte demandate.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que estimando la demanda interpuesta por Dª Palmira la declara afecta de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de comercial de venta de seguros.
Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
La trabajadora demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- Recurre el INSS, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, se pretende por el INSS la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que según informe evolutivo del Servicio de Oftalmología del Hospital de Cruces del día 9 de enero de 2019 la trabajadora ha estado en una clínica privada y le han comentado la posibilidad de realizar un lasik sobre la PKP para quitar la refracción residual; injerto transparente con 5 puntos de sutura que siguen el eje del astigmatismo, lente ok y que la agudeza visual en ambos ojos con corrección es de 0.7.
La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia pues ya se hace constar que la agudeza visual de la actora es de 0.4/07 en el ojo derecho y de 0.3/07 en el ojo izquierdo, siendo que además el INSS pretende hacer valer la declaración en juicio del perito, lo que no es hábil a los efectos de la revisión del relato fáctico.
TERCERO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 194.1 a) en relación con el artículo 193 de la LGSS de 2015 La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.
Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).
Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.
Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.
Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.
La Sra. Palmira padece maculopatía miópica. Catarata de OD intervenida. Fracaso trasplante córnea OD nuevo trasplante el 27 de octubre de 2017-OD. AVL: OD 04/07 OI 03/07.
En cuanto a la cuestión planteada en esta sede, el Tribunal Supremo, así en sentencia de 23 de enero de 1990 , ha venido aplicando el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956, que aun no estando vigente ha considerado de modo reiterado como orientador para configurar los supuestos de invalidez, Reglamento que en su artículo 37 apartado b ) considera que se entenderá como invalidez permanente parcial 'La pérdida de visión completa de un ojo si subsiste la del otro'. Y también es cierto que el propio Tribunal Supremo ha acudido con el mismo título ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1986 ) a la denominada escala de Wecker, que también aplican los distintos Tribunales Superiores de Justicia, Salas de lo Social: así, el de Andalucía con sede en Granada, en sentencias de 14 y 17 de mayo de 2001 y 25 de enero de 1999 ; Castilla y León con sede en Valladolid , sentencia de 19 de febrero de 2001 ; Galicia , sentencia de 4 de noviembre de 1999 ; y Valencia, sentencia de 8 de febrero de 1999 ; y esta misma Sala, que cita la recurrida de 29 de enero de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 2 de febrero de 2005 , a la que podemos añadir, entre otras, la de 9 de mayo de 2002 , sentencia número 258, así como la sentencia recaída en el recurso de suplicación 432/2003 . Pero no debemos olvidar que lo es siempre a título ilustrativo, puntualizando la sentencia de 21 de marzo de 2005 del Tribunal Supremo , que esta Sala viene aplicando, que: 'Es ciertamente difícil que en resoluciones judiciales en las que se valora la capacidad laboral de un operario en relación con las secuelas o enfermedades que presenta en un momento determinado y con las concretas actividades de su profesión, pueda existir la identidad sustancial de situaciones que exige el artículo 217 LPL antes citado.
Por eso la doctrina de esta Sala en la materia es reiterada y constante cuando sostiene que las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables dado que, en principio, lesiones que son aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo, especialmente si se trata de profesiones distintas o aun siendo iguales, cuando se desempeñan en situaciones diferentes. De ahí que no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general ( sentencias de 19 de noviembre de 1991 , 15 de diciembre de 1998 y 27 de octubre de 2003 , entre otras muchas)' (a ello se alude también en la sentencia del Alto Tribunal de 22 de enero de 2008 , y las que en ella se citan).
Dicha resolución, del propio modo, reitera la validez a título orientativo tanto de la escala de Wecker, como del Reglamento de Accidentes de Trabajo, si bien en dicho caso la situación estaba orientada al reconocimiento de una incapacidad permanente total.
En el caso que nos ocupa entiende la Sala al igual que el Juzgador de instancia que la pérdida de visión que padece la actora equivale a un 32% según la escala Wecker lo que supone una disminución de su rendimiento superior al 33%, por lo que debe mantenerse el criterio de la instancia, en cuanto a la merma de incapacidad que tiene la actora para el manejo de sus herramientas de trabajo.
Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación.
QUINTO .- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).
FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS frente a la Sentencia de 21 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 720/2018 seguidos a instancia de Dª Palmira , confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./ Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0940-2019.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0940-2019.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.