Sentencia Social Nº 1144/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 928/2015 de 16 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 928/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/000972

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0000972

SENTENCIA Nº: 1144/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de junio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de BILBAO, de 20 de noviembre de 2014 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por Gabriela frente al INSSy la TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor, Dª Gabriela , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 de 1958, figura afiliado al RETA. con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de propietaria de comercio.

SEGUNDO.- Iniciadas a instancias del servicio público de salud actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe médico de síntesis el 10-10-2013, y el E.V.I. formuló propuesta en el sentido de haber lugar a su declaración en situación de I.P.T., siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 17-10-2013.

TERCERO.-Interpuesta reclamación previafue desestimada.

CUARTO.- En la actualidad, la actora presenta el siguiente cuadro residual:

-Patología Degenerativa Articular (Artrosis) de Columna Cervical y Lumbar.Cursa con sintomatología de cervicalgia, lumbalgia y limitación de movilidad activa de columna. - - - -Trocanteritis Derecha Crónica.Refractaria a tratamiento médico, infiltrativo, rehabilitador y quirúrgico.En tratamiento con opioides mayores: fármacos del tercer escalón en la Escalera Analgésica de la O.M.S. y que se indican en dolores muy intensos.

-Incontinencia Urinaria de Esfuerzo.

-Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica de grado moderado.Presenta disnea 3/4 .

-Síndrome Mielodisplásico. La actora presenta la enfermedad en fase transfucional ( cada 2 o 3 semanas), sin respuesta a factores de crecimiento (Eritropoyetina y G- CSF) ni a agentes inmuno-moduladores (Lenalidomida) y un síndrome anémico sever: astenia, anorexia y malestar general, debilidad, mareos, palpitaciones, acufenos y disnea severa. Posibilidad de clínica hemorrágica e infecciones de repeticion.

Patología Psiquiátrica. Paciente con historia psiquiátrica desde 1.999 de trastorno afectivo crónico, diagnosticada como : Transtorno Distímico con clínica de Trastorno Depresivo con episodios de Depresión Mayor, que cursa con desánimo o tristeza, anhedonia, sentimiento de incapacidad, baja autoestima, problemas de memoria, atención y concentración, cansancio, pérdida de apetito, alteración del sueño. Pérdida de motivación, aislamiento social y capacidad laboral y social mermada. La situación actual de la paciente, según el Centro de Salud Mental de Ajuriaguerra (4-12-2013) y desde un punto de vista neuropsicológico, evidencia una bradipsiquia (lentitud en las reacciones psíquicas o mentales) con disminución muy importante en atención, concentración y memoria que inciden aún más en menoscabo de sus actividades diarias, repercusión en el funcionamient global.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 989,70 e con efectos del dia siguiente al cese en la actividad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Gabriela , contra INSS y TGSS, debo declarar y declaro que la actora se halla afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y en consecuencia es beneficiaria de una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora mensual de 989,70 e, más las correspondientes revalorizaciones y mejoras con efectos económicos desde el cese en la actividad , siendo responsable de su abono el INSS, entidad a la que debo condenar y condeno a su pago.'

TERCERO.-Como quiera que el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 13 de mayo de 2015 en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Gabriela solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 28 de enero de 2014, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), o a una permanente total con carácter subsidiario (IPT) para su profesión habitual, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 20 de noviembre y del Juzgado de referencia, estimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193., de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ); referencia procedimental que mantendremos mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo modificar ciertos extremos del segundo hecho probado de la resolución de instancia. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 231, de las presentes actuaciones. Las modificaciones que propone son las que siguen:

'¿en el sentido de nohaber lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente, siendo esta última¿'.

Aunque como luego veremos no sea decisiva tal modificación para la suerte del litigio, vemos conveniente acceder a la misma y para que el relato fáctico se intente acomodar a su mayor realidad.

TERCERO.-Con el segundo de los motivos pretende suprimir alguno de los extremos del cuarto ordinal del relato fáctico, concretamente:

'Refractaria a tratamiento médico, infiltrativo, rehabilitador y quirúrgico. En tratamiento con opioides mayores: fármacos del tercer escalón en la Escalera Analgésica de la O.M.S. y que se indican en dolores muy intensos.'

Y, a su vez, realizar el siguiente añadido:

'La paciente ha realizado tto. rehabilitador con una evolución satisfactoria.

Al ser dada de alta de tto. el 19/09/14 presentaba una buena movilidad de cadera y había mejorado al B.M.

Persistía el dolor y lo que condicionaba a la paciente era la astenia y la afectación general probablemente condicionada por el síndrome mielodisplásico que padece.'

Menciona a esos efectos el documento incluido en el folio 193, de las actuaciones en curso.

Como reconocen los litigantes y la propia resolución judicial en el tercer fundamento de derecho, la prueba pericial médica practicada en la vista oral, ha tenido relevancia a la hora de incluir determinados datos en la relación de hechos probados. En consecuencia, destaquemos que de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juzgado de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010. Rec. 45/2009 -.

Sin perjuicio de lo anterior, el documento que alega la Entidad Gestora y fechado en octubre del pasado año, demuestra la existencia de un error sustancial del perito Sr. Nemesio y que traslada a la Juzgadora de instancia. Así no es cierto que fuera refractaria a un tratamiento quirúrgico de la trocanteritis, pues fue intervenida en abril de 2014, con evolución satisfactoria, al presentar buena movilidad de cadera y mejora del B.M.

Eso será lo que aceptemos. Pero no que no sea tratada con opioides del tercer escalón, pues la recurrente y pese a instar su supresión, nada demuestra en sentido contrario.

CUARTO.-Finalmente promueve la supresión de otro apartado del cuarto hecho probado. Reseña con esa finalidad los documentos 189 vuelto, 193 y 195, de las presentes actuaciones. Propone suprimir lo que a continuación desglosamos:

'Un síndrome anémico severo: astenia, anorexia y malestar general, debilidad, mareos, palpitaciones, acúfenos y disnea severa. Posibilidad de clínica hemorrágica e infecciones de repetición.'

Como señala el TS en la sentencia de 22-9-2014, rec. 314/2013 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS .

Tras esa precisión, concluimos con que no podemos aceptar la solicitud en curso, ya que no prueba que la sentencia instancia haya incurrido en un error sustancial a la hora de valorar los informe médicos obrantes en autos. Lo mismo ha de indicarse sobre la prueba pericial y en los términos que dijimos en el anterior fundamento de derecho.

QUINTO.-El cuarto motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, y de la LRJS .

El INSS estima que la sentencia objeto de Recurso, está aplicando indebidamente los arts. 136 y 137.5, este último en conexión con la disposición transitoria quinta bis; todos del TRGSS.

Alega que la actora no está impedida para cualquier profesión u oficio. Destaca en ese sentido, que si bien muestra una situación funcional deteriorada, no es de tal gravedad para reconocerle afecta a una IPA. Resalta del conjunto de patologías que le aquejan, por su mayor entidad funcional y sus servidumbres terapéuticas, el síndrome mielodispásico, pero, continúa diciendo, hay que atender a los informes médicos de junio y octubre de 2014, en cuanto que no contienen referencia alguna a una mala evolución, a riesgos inminentes y/o a una anemia extrema.

La Sra. Gabriela está en una situación de clara pluripatología. En buena lógica de todos los padecimientos objetivados los hay de mayor trascendencia funcional- laboral, y otros de menor. No obstante, los calificados de menores tampoco pueden aislarse cuando se hace un análisis conjunto, ya que todos pueden coadyuvar a efectos de declarar una situación como incapacitante, eso sí con distinto grado de influencia. Con todo, debemos adelantar, que nuestro criterio coincide con el de la resolución de instancia y tal como argumentaremos seguidamente

Entre las lesiones que consideramos 'menores', podríamos relacionar la patología de columna cervical y lumbar; la incontinencia urinaria de esfuerzo; y, finalmente, la enfermedad pulmonar obstructiva crónica.

No hemos incluido en ese grupo y de propósito, la trocanteritis derecha crónica que padece, ya que si bien declarábamos probado que tras la intervención quirúrgica se aprecia una evolución satisfactoria; hemos mantenido la intensidad de los dolores que sufre y que ha supuesto el uso de fármacos del tercer escalón del baremo a tal efecto elaborado por la Organización Mundial de la Salud.

Ascendiendo de nivel y así lo asume también la recurrente, está el síndrome mielodisplásico, que al momento en que se dicta la resolución de instancia, en fase transfuncional y sin respuesta positiva, entendemos que es incapacitante por sí mismo y siempre partiendo de cómo ha quedado definitivamente redactado el cuarto ordinal del relato fáctico. En ese orden de cosas destacaremos la periodicidad del tratamiento en sí mismo considerado y con todo lo que de negativo conlleva desde una perspectiva laboral y la dificultad de ofrecer algún tipo de actividad en términos de normalidad por su inevitable discontinuidad. Ello se agudiza y nuevamente desde un punto de vista funcional, si tenemos en cuenta el síndrome anémico severo que le aqueja y sus odiosas manifestaciones, algunas de suma importancia en la actividad diaria. Recordemos, la 'astenia, anorexia y malestar general, debilidad, mareos, palpitaciones, acufenos y disnea severa'.

Pero es que además y centrándonos en los problemas psicológicos igualmente diagnosticados, y que el INSS obvia en su discurso argumental, se ha constatado que padece 'una bradipsiquia (lentitud en las reacciones psíquicas o mentales) con disminución muy importante en atención, concentración y memoria'.Las relacionadas son de evidente trascendencia a los fines que nos ocupan, ya que empieza a objetivarse un claro deterioro a la hora de desarrollar funciones mentales de importancia, que inciden tanto en un trabajo por cuenta ajena, como en aquel que se ejecuta por cuenta propia y como es el caso de la actora.

La ratificación de la IPA determina que sea inviable debatir sobre el último motivo de Suplicación que el INSS nos propone. Y que de acuerdo a la tesis del recurrente determinaría que tan siquiera loa padecimientos detectados fueran constitutivos de una IPT.

SEXTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la Entidad Gestora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Bilbao, de 20 de noviembre de 2014 , dictada en el procedimiento 96/2014; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0928/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0928/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.