Sentencia SOCIAL Nº 1144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5995/2018 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8037632
EL
Recurso de Suplicación: 5995/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 5 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1144/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Serafina y INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (INSS) frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 23 de marzo de 2018 dictada
en el procedimiento Demandas nº 824/2016 . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN
ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de octubre de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Serafina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando al Instituto demandado a abonarle una prestación del 55% de la base reguladora de 860,57 euros mensuales, más las revalorizaciones, mejoras y mínimos legalmente aplicables, y con efectos desde el día 31/10/2017.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- Dª. Serafina , nació el NUM001 /1966, con D.N.I nº NUM002 figura afiliada en la Seguridad Social núm. NUM003 , en Régimen General, su profesión habitual Limpiadora (Expediente administrativo).

2.- En fecha 28/07/2016 se le notificó la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS expediente nº NUM004 por la que se desestimaba la solicitud de incapacidad. No estando conforme con la resolución, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa siendo denegada en fecha 26/09/2016 (Folio nº 5) (Expediente administrativo) 3.- El dictamen médico emitido por el ICAM de fecha 06/07/2016 le reconoce las siguientes lesiones: - GONARTROSIS DERECHA. CERVICOARTROSIS, ARTROSIS DE MANOS Y TENDINOSIS DE HOMBROS.FUNCIONALIDAD CONSERVADA.

(Expediente administrativo) 4 .- La parte actora manifiesta que en la actualidad está afectada de las siguientes patologías: - POLIARTROSIS SEVERA - CONDROPATIA TRICOMPARTIMENTAL GRADO III-IV, SINOVITIS TUMORAL - POLIARTROSIS AGRESIVAEN LAS MANOS.

- RIZARTROSIS AVANZADA.

- ARTROPATIA DEGENERATIVA POST-TRAUMATRICA CON SUBLUXACION Y DEFORMIDAD EN FLEXO MTC-FALANGICA DEL DEDO GORDO DERECHO.

- TENDINOPATIA CALCIFICANTE EN AMBOS HOMBROS.

- TENDINITIS CALCICA BILATERAL DEL SUPRAESPINOSO Y ROTURA DE ESPESOR CUASI COMPLETA DEL SUPRAESPINOSO IZQUIERDO.

- CERVICOARTROSIS CON AFECTACION MULTIDISCAL C4-C5-C6-C7.

- ESCOLIOSIS DORSAL Y HIPEROSTROSIS ANQUILOSANTE - LUMBODISCOARTROSIS AMPLIA L2-L3 Y L5-S1 - MULTIDISCOARTROSIS. SINDROME FACETAR AVANZADO Y SACRO ACUTUM - ARTROPATIA SEVERA DEL PUBIS CON PROYUSION ACETABULAR Y COXOPATIA DEGENERATIVA BILATERAL (Informes médicos del Centro de diagnotico por imagen de Terrassa, Mutua Terrassa) 5.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora en caso de prosperar la demanda sería de 860,57 euros, con fecha de efectos de 31/01/2018.

(No controvertido)'

TERCERO.- Con fecha 26 de abril de 2018, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la petición formulada por el LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y aclaro la sentencia número 105/2018, dictada en el presente procedimiento en fecha 23 de marzo de 2018, en el sentido de que, en el fallo de la misma, debe constar como fecha de efectos la de 31 de enero de 2018, en lugar de la de 31 de octubre de 2017.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes ,que formalizaron dentro de plazo, la parte actora ha impugnado el recurso del INSS, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Serafina , invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia, al amparo de los folios 13 a 19 y 28 de autos, lo que debe ser estimado para hacer constar que 'Iniciado expediente el 25 de mayo de 2016 sin estar precedido de incapacidad temporal'..

En segundo lugar, la recurrente solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, al amparo de los folios 22 y 29 y 32, lo que debe ser estimado para hacer constar que : 'La base reguladora, en caso de prosperar la demanda, sería de 860,57 euros (se han tenido en cuenta las bases de cotización comprendidas entre los meses de mayo/2009 y mayo/2016, ambos inclusive), siendo la fecha del hecho causante la de 06/07/2016'.

En tercer lugar, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado en la sentencia, al amparo de los folios 29, 52, 56 y 60 a 64 de autos, lo que debe ser estimado para hacer constar que : 'La actora, en situación de paro involuntario no subsidiado, suscribió contrato de trabajo temporal (eventual por circunstancias de la producción), a tiempo parcial (16,25 horas semanales), como personal de limpieza, y desde el 01/05/2017 hasta su finalización el 31/01/2018. Durante el mismo sufrió dos procesos de incapacidad temporal, el primero de ellos del 23 al 27/10/2017 (diagnóstico: 'lumbalgia') y el segundo a partir del 11/01/18 (diagnóstico: 'capsulitis adhesiva espatlla ').



SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso por el el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de lo dispuesto en los arts. 193 y 194 del RDL 8/2015 .

La recurrente considera que la actora no puede ser declarada afecta de una incapacidad permanente total.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto el art. 194 del Real decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), la actora padece POLIARTROSIS SEVERA. CONDROPATlA TRICOMPARTIMENTAL GRADO III-IV, SINOVITIS TUMORAL. POLIARTROSIS AGRESIVA EN LAS MANOS. RlZARTROSIS AVANZADA. ARTROPATIA DEGENERATIVA POST-TRAUMÁTICA CON SUBLUXACIÓN Y DEFORMIDAD EN FLEXO MTC- FALANGICA DEL DEDO GORDO DERECHO. TENDINOPATlA CALCIFICANTE EN AMBOS HOMBROS. TENDINITIS CÁLCICA BILATERAL DEL SUPRAESPINOSO y ROTURA DE ESPESOR CUASI COMPLETA DEL SUPRAESPINOSO IZQUIERDO. CERVICOARTROSIS CON AFECTACIÓN MULTIDISCAL C4-C5-C6-C7. ESCOLIOSIS DORSAL Y HIPEROSTROSIS ANQUILOSANTE.

Con estas dolencias no podemos sino confirmar el criterio de la sentencia de instancia que considera a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de limpiadora por cuanto dichas dolencias le impiden realizar las tareas fundamentales de aquélla que exige bípedo-deambulación, sobrecargas y esfuerzos de repetición, lo que determina que el recurso deba ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.



TERCERO.- Se alega como segundo motivo del recurso por el el letrado de Serafina , de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de lo dispuesto en el art. 174.5 del RDL 8/2015 en relación con el art. 6 del RD 1300/95 .

La recurrente considera que la fecha del hecho causante real es la de 6 de julio de 2016 ( emisión del dictamen del ICAM) y con ella deben coincidir asimismo los efectos económicos de la prestación declarada en instancia, más si cabe cuando la Incapacidad Permanente no está precedida de incapacidad temporal, como aquí ocurre (reclamante asimilada al alta, por paro involuntario). La actora en el momento de la solicitud no estaba en activo y el hecho de que posteriormente lo estuviera - sólo durante 9 meses- tampoco obsta para que coincidan la fecha de efectos jurídicos y económicos. De la propia regulación de la incapacidad se desprende que la prestación reconocida deviene compatible con trabajos que afecten a la capacidad requerida del trabajador incapaz, permitiéndose la reducción del salario sin exceder el 50 % del importe de la pensión.

Y sólo de forma subsidiaria podrían entenderse suspendidos los efectos económicos de la pensión entre el 01/05/2017 y el 31/01/2018, pero manteniéndose plenamente en los periodos anterior (desde el 06/07/2016 hasta el 01105/2017) y posterior (a partir del 31/01/2018).

Sobre la cuestión invocada, debemos señalar que, conforme al art. 13.2 de la orden de 16 de enero de 1966, si la incapacidad permanente no va precedida de IT o ésta no se hubiera extinguido, el hecho causante se entiende producido en la fecha de emisión del dictamen -propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, salvo los casos en que las lesiones residuales padecidas por el beneficiario quedaran fijadas con el carácter de definitivas , irreversibles o invalidantes con anterioridad ( TS auto 13-9-05 , EDJ 181428; TS 18-5- 10, EDJ 140224). Y cuando el trabajador estaba en activo, distinguen los tribunales entre la fecha de efectos jurídicos , que es la del dictamen del EVI y la de efectos económicos , que ha de ser el cese en el trabajo ( TS 13-10-04 , EDJ 160252; 18-5-06 , EDJ 76725; 19-1-09 , EDJ 11813).

En esta última sentencia se señala que ' La cuestión controvertida ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 24-4-2002 (Rec.2871/01) EDJ 2002/32061 , 19-12-2003 (Rec.2151/03 ) EDJ 2003/202139, donde se sentó un criterio que es seguido por la sentencia de contraste.

Tal solución, derivada de una interpretación sistemática de los artículos 131 bis.3 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 , 6 del Real Decreto 1300/1995 EDL 1995/15091 y 4 y 13-2 de la Orden de 18 de enero de 1996 EDL 1996/13783 , es razonada en esas sentencias con argumentos que aquí damos por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias.

En ellas se afirma que, cuando la situación invalidante no ha venido precedida de una incapacidad temporal, al estar el trabajador en activo, 'no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación.

La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictámen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996 EDL 1996/13783- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo'.

No existen razones que justifiquen un cambio de esa doctrina que es acorde con lo dispuesto en los artículos 141 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443, 24-3 de la Orden de 15 de abril de 1969 EDL 1969/1019 y 18-4 de la Orden de 18 de enero de 1996 EDL 1996/13783, preceptos de los que se deriva que el percibo de la prestación es incompatible con el desempeño de la profesión ejercida al tiempo del hecho causante de la misma, lo que impone el que aquella se reconozca cuando se deja de trabajar y de cobrar el salario.' Conforme a los arts. 174.5 de la LGSS , 6.3 del RD 1300/1995 , y 13 y 15 de la orden de 16 de enero de 1996, se pueden dar las siguientes situaciones: Es preciso distinguir entre el hecho causante de la prestación, los efectos jurídicos y los efectos económicos derivados del reconocimiento, y atender a la forma de acceso del beneficiario a la prestación.

a. Si la incapacidad permanente surge tras la extinción de la incapacidad temporal de la que deriva, bien por agotamiento del plazo, bien por alta médica con propuesta de IP, el hecho causante propiamente dicho -a efectos de carencia, base reguladora etc.- se entiende acaecido en la fecha de extinción de la IT.

Los efectos jurídicos se producen en el momento de calificación de la incapacidad permanente . Y los efectos económicos -inicio de la prestación- coinciden con tal momento salvo que la prestación de incapacidad permanente reconocida sea superior a la que venía percibiendo el beneficiario en concepto de prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, en cuyo caso se retrotraen al día siguiente al de extinción de la incapacidad temporal.

b. Si la incapacidad permanente no está precedida de incapacidad temporal o esta no se ha extinguido, los efectos jurídicos y económicos se entienden producidos en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) (TS 20-12-97, EDJ 59462; 20-1-98, EDJ 279).

Cuando la declaración de incapacidad permanente no va inmediatamente precedida de una situación de incapacidad temporal ni de inactividad laboral , sino de una real prestación de servicios, la fecha del hecho causante es la del dictamen propuesta del EVI y los efectos económicos del reconocimiento tienen como fecha inicial la del cese en el trabajo (TS 19-1-09, EDJ 11813; 17-2-09, EDJ 25642).

Aplicando estas consideraciones y doctrina al caso de autos, teniendo en cuenta que en el momento de solicitar la de incapacidad permanente, ésta no estaba precedida de una incapacidad temporal de la que deriva, ni por agotamiento del plazo, ni por alta médica con propuesta de IP, los efectos jurídicos y económicos se entienden producidos en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades. No obstante, tras la solicitud de incapacidad permanente la actora ha estado trabajando - aunque en el período de trabajo de 1/05/2017 al 31/01/2018 haya estado de baja primero 4 días y segundo 20 días en ese período-, por lo que consideramos que estos períodos deben ser descontados y ser suspendido el pago de la prestación de dichos períodos, estimando la petición subsidiaria de la actora.

Lo anterior conlleva que debamos desestimar el recurso del INSS y estimar la petición subsidiaria del letrado de la actora, debiendo confirmar la sentencia de instancia, si bien revocando lo referente a la fecha de efectos, que debe ser la del dictamen del ICAMS.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y estimando parcialmente el interpuesto por el letrado de Serafina contra la sentencia Nº 105/2018 del juzgado social 12 de BARCELONA, autos 824/2016-P, de fecha 23 de marzo de 2018, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución, salvo en lo referente a la fecha de efectos económicos, que será el 6 de julio de 2016, debiendo suspenderse el abono de la prestación los períodos entre el 01/05/2017 y el 31/01/2018, pero manteniéndose plenamente en los períodos anterior (desde el 06/07/2016 hasta el 01105/2017) y posterior (a partir del 31/01/2018) .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.