Sentencia SOCIAL Nº 1144/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 500/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0024720

Procedimiento Recurso de Suplicación 500/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 603/2017

Materia: Jubilación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 500/19

Sentencia número: 1144/19

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 500/19 formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 25-1-2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID, en sus autos número 603/17, seguidos a instancia de D. Eulogio frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Eulogio nacido el NUM000.1954, con DNI nº: NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el nº: NUM002 formuló, con fecha 31.12.2016 consulta al INSS sobre su posibles derechos de jubilación y cuantía aproximada de la correspondiente pensión de jubilación, siendo informado, por oficio de fecha 02.09.2016, que dada su edad (62 años) y las cotizaciones acreditadas de 40 años, en el Régimen General, con un coeficiente reductor para la jubilación parcial del 75% y una base reguladora de 2.949,53 € le correspondería una pensión inicial aproximada de 2.212,15 €.

SEGUNDO.- El actor solicitó con fecha 20.01.2017, ante la Dirección Provincial del INSS de Madrid, una pensión de jubilación parcial, que le fue denegada por Resolución de fecha 16-02-2017, en base a los siguientes motivos:

'1.-En la fecha de hecho causante 31/12/2016, acredita un periodo de antigüedad en la Empresa/grupo de empresas, con CCC NUM003, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 550 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio.

2.-En la fecha de hecho causante 31/12/2016, ha suscrito con la Empresa con CCC NUM003, un contrato a tiempo parcial, con una reducción del 85% sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2c) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio.'

Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 23.03.2017 en base al siguiente Hecho y Fundamento de Derecho:

'Examinados de nuevo los antecedentes que constan en su expediente de jubilación, así como la documentación aportada, se comprueba que en la fecha del hecho causante (31/12/2016),no acredita 6 años de antigüedad en la empresa como trabajador por cuenta ajena, habida cuenta que en el período de 01/01/1998 a 30/06/2015 usted ostentaba el cargo de Consejero-Administrador, manteniendo con dicha empresa un vínculo exclusivamente mercantil, estando en consecuencia asimilado a trabajador por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, de conformidad con lo establecido en el art.97.2 k) de la citada Ley General de la Seguridad Social, no siéndole de aplicación las normas laborales y por tanto el Estatuto de los Trabajadores'.

TERCERO.- Según informe de vida laboral, el actor ha figurado en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social un total de 15.286 días.

Durante dicho periodo ha estado de forma simultánea en dos o más empresas del mismo régimen durante un total de 761 días, por lo que el total de días efectivamente computables para las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social es de 14.398 días (folio 35 por reproducido).

Ha figurado en situación asimilada a la de alta en el Régimen General en la empresa ALISI, S.A, código NUM004 domicilio social en Aranda de Duero (Burgos) del 09.06.1986 al 31.12.1995 y del 01.01.1998 al 30.06.2015 (C.T 100) 6.390 días.

En ALISI, S.A código NUM003, domicilio social en Alcobendas (Madrid), desde el 01.07.2015 (TC540) contrato de trabajo temporal anexionado a la jubilación parcial.

El CIF de ambas mercantiles es A09022963.

(Folios 98 y 99 y siguientes por reproducidos).

CUARTO.- El 01.01.2017 suscribe en la empresa ALISI, S.A contrato de trabajo temporal de jubilación parcial hasta el 14.03.2019 con una jornada de 260,70 horas al año (porcentaje del 85%).

Simultáneamente ALISI, S.A concierta un contrato de relevo de trabajo indefinido a tiempo completo, con fecha 01.01.2017 con la trabajadora Dña. Gabriela (folios 37 a 50 por reproducido).

QUINTO.- El 25 marzo 2013 el actor en su condición de Administrador de la empresa ALISI, S.A, con código de cotización en la Seguridad Social nº NUM004 correspondiente al domicilio social de Aranda de Duero, suscribe el Acuerdo Colectivo sobre jubilación parcial que obrante a los folios 122 a 124 se da íntegramente por reproducido.

Dicho Acuerdo colectivo fue registrado en la Administración del INSS de Burgos el 11 Abril 2013.

SEXTO.- El 9 junio de 1986 suscribe el actor contrato de trabajo indefinido para prestar servicios con la categoría profesional de Jefe de Contabilidad.

(Folio 145 por reproducido).

SEPTIMO.- El actor ostenta la condición de socio con un 8,5 % del capital social de la sociedad ALISI, S.A, constituida mediante Escritura Pública Autorizada en Madrid el día 3 de enero de 1979 por el Notario D. Lamberto García Atance, bajo el nº22 de su protocolo e inscrita en el Registro Mercantil de Burgos al Tomo 119 General, libro 55, folio 75, hoja nº 583 con CIF 09022963.

En dicha sociedad el actor fue nombrado Consejero Secretario del Consejo de Administración en la Junta General Extraordinaria de fecha 28.11.1995, sustituyéndose dicho órgano social en Junta General Extraordinaria de 28.09.2000 por tres Administradores Solidarios, siendo designado por un periodo de 5 años D. Casiano, D. Celso y D. Donato.

En Junta General Extraordinaria de 01.09.2005 se acordó aumentar a cuatro el número de Administradores Solidarios, nombrándose al actor junto a los otros tres por un periodo de 5 años, siendo reelegidos en la Junta General de fecha 01.09.2010 por un nuevo periodo de 5 años.

El actor cesó en el cargo de Administrador el 30 de junio de 2015, permaneciendo como socio hasta el 23.12.2016 en que transmitió la totalidad de las 3.500 acciones de las que era titular (8,75 % del capital social) a la sociedad ALISI, S.A.

(Folios 146 y ss cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).

OCTAVO.- De estimarse la demanda al actor le correspondería la jubilación parcial, con una reducción del 85 % de su jornada habitual sobre la base reguladora de 2.949,52 y efectos de 1 Enero 2017.

NOVENO.- La demanda judicial fue registrada el 19 mayo 2017 y señalado juicio para el día 6 junio 2018, se suspendió de mutuo acuerdo para ampliación de reclamación previa, registrada por el INSS en fecha 22.06.2018.

(Obra a los folios 263 a 274 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'QueESTIMANDOla demanda formulada por DON Eulogio frente TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL , debo declarar y declaro el derecho del actor a la pensión de jubilación parcial, con una reducción del 85% de su jornada habitual y la cuantía de 2.507,09 € (85% de la base reguladora 2.949,52 €), condenando a los organismos demandados en su respectiva responsabilidad al pago de la pensión y con efectos de 01.01.2017, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones correspondientes.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26- 4-19 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6-11-19 señalándose el día 20-11-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a sentencia del juzgado de lo social número 9 de Madrid por la que se estimó la demanda del actor y se declaró su derecho a una pensión de jubilación parcial, con una reducción del 85% de su jornada habitual y cuantía de 2507,09 euros (85% de la base reguladora de 2949,52 euros) con efectos de 1 enero 2017.

La sentencia recurrida declara probado que el actor solicitó el 20 enero 2017 una pensión de jubilación parcial, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 16 febrero 2017, la cual figura transcrita en el ordinal fáctico segundo.

Concretamente dicha denegación se basó en que:

1- En la fecha del hecho causante (31 diciembre 2016) el actor acreditaba una antigüedad en la empresa Alisi S.A. de 550 días como trabajador a tiempo completo, inferior a los 2190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial.

Se indicaba al respecto que en el período de 1 enero 1998 a 30 junio 2015 el actor ostentó en dicha empresa Alisi S.A. el cargo de Consejero-Administrador, manteniendo por tanto un vínculo exclusivamente mercantil.

2- En la fecha del hecho causante ha suscrito con la misma empresa Alisi S.A. un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85% sobre la jornada habitual; no hallándose comprendida dicha reducción entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% que se exige legalmente para acceder a la jubilación parcial.

En su ordinal fáctico tercero la sentencia recurrida declara que, según informe de vida laboral, el demandante ha figurado en situación de alta en Seguridad Social durante un total de 15.286 días.

De ese tiempo, ha figurado de forma simultánea en dos o más empresas durante un total de 761 días, siendo por tanto el número total de días efectivamente computables 14.398.

En relación con el actor y la empresa Alisi S.A. los avatares que se recogen en la sentencia recurrida, ordenados cronológicamente, son los siguientes:

--- El 9 junio 1986 el actor suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa Alisi S.A. para prestar servicios como Jefe de contabilidad.

--- El actor (que ostenta la condición de socio de Alisi S.A. con un 8,5% del capital social) fue nombrado el 28 noviembre 1995 Consejero secretario del Consejo de Administración.

--- El 1 septiembre 2005 el actor fue designado Administrador solidario de Alisi S.A., junto con otras 3 personas.

--- El 25 marzo 2013 el actor suscribió el 'Acuerdo Colectivo sobre Jubilación Parcial' que obra a folios 122 a 124 de las actuaciones.

--- El 30 junio 2015 el actor cesó en su cargo de Administrador de la sociedad Alisi S.A.

--- El 23 diciembre 2016 el actor dejó de ostentar la condición de socio de Alisi S.A., al transmitir la totalidad de las acciones de que era titular y que suponían un 8,75% del capital social.

---El 1 enero 2017 el actor suscribió con la empresa Alisi S.A. un contrato de trabajo temporal de jubilación parcial hasta el 14 marzo 2019, con una jornada de 260,70 horas anuales.

Al mismo tiempo la empresa Alisi S.A. concertó un contrato de relevo por tiempo indefinido y a jornada completa con una trabajadora.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, en relación con la consideración efectuada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social según la cual en la fecha del hecho causante (31 diciembre 2016) el actor acreditaba una antigüedad en la empresa Alisi S.A. de 550 días como trabajador a tiempo completo -inferior a los 2190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial-, tal consideración de la entidad gestora no se ajusta a la realidad, toda vez que el actor era trabajador por cuenta de Alisi S.A. desde 9 junio 1986, y sin que el hecho de que haya ostentado además la condición de socio minoritario y haya formado parte del Consejo de Administración entre noviembre de 1995 y junio de 2015 permita excluir la condición de trabajador que ostentaba el demandante.

En cuanto a la segunda causa de denegación indicada por la entidad gestora (que en la fecha del hecho causante el actor ha suscrito con la misma empresa Alisi S.A. un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85% sobre la jornada habitual; no hallándose comprendida dicha reducción entre el mínimo del 25% y el máximo del 75% que se exige legalmente para acceder a la jubilación parcial), la sentencia recurrida señala que, si bien la indicación efectuada por la entidad gestora resulta conforme con el artículo 166-2-c) -actual artículo 215-c)- de la Ley General de la Seguridad Social, sin embargo resulta de aplicación lo establecido en el art. 8 del Real Decreto-ley 5/2013 de 15 de marzo (de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo), que es del siguiente tenor literal:

'Artículo 8. Normas transitorias en materia de pensión de jubilación.

Se da nueva redacción al apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en los siguientes términos:

'2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa, será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.''

Indica al respecto la sentencia recurrida que, a tenor de dicha disposición, al actor le resulta de aplicación la anterior normativa contenida en real decreto 1131/2002 de 31 de octubre (por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial), cuyo artículo 10-a) establece lo siguiente:

'Los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan, como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos:

a) El trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores .

Los porcentajes indicados en el párrafo anterior, se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable'.

Al respecto señala que el actor hubo suscrito el Acuerdo Colectivo sobre Jubilación Parcial de 25 marzo 2013, que fue registrado en el Instituto Nacional de la Seguridad Social (Administración de Aranda de Duero) el 11 abril 2013.

Dicho Acuerdo Colectivo sobre Jubilación Parcial obra a folios 102 a 104 de las actuaciones.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se revise el ordinal fáctico tercero de la sentencia recurrida a fin de hacer constar que durante su vinculación con la empresa Alisi S.A. el actor figuró dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como Consejero Administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena y excluido de cotización clave 951.

Tal solicitud se interesa con base en documentación obrante en los folios que se indican, y considera la entidad gestora recurrente que ello revelaría el encuadramiento del actor en el Régimen General por asimilación a trabajador por cuenta ajena, hallándose excluido de cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial, no constando que en ningún momento el actor impugnase dicho encuadramiento.

Los documentos que se mencionan en el motivo constituyen impresión en papel de datos informáticos obrantes en los archivos de la entidad gestora, junto con otra documentación adicional, y ciertamente ponen de manifiesto que el actor figuró dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos que indica la entidad recurrente.

Procede por tanto acoger la solicitud de revisión fáctica, para que la relación de hechos probados sea lo más completa y exacta posible.

Ello no obstante, se considera que ello no reviste relevancia o trascendencia para la resolución del litigio, por las razones que seguidamente se explicarán.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 215-2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Este precepto dispone en su parte necesaria lo siguiente:

'siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial...'.

Al respecto se aduce que el actor no cumpliría el requisito de tener seis años de antigüedad en la empresa inmediatamente antes de la fecha de la jubilación parcial.

Se apunta en tal dirección que el actor no podría considerarse trabajador por cuenta de la empresa Alisi S.A. más que a partir de 30 junio 2015, fecha en que cesó en su cargo de Administrador societario.

Se refiere al respecto al artículo 34 de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

'Se modifican las letras a ) y k) del apartado 2 del artículo 97 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que quedan redactadas en los siguientes términos:

'a) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni poseen su control en los términos establecidos en el apartado 1 en la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley.'

'k) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.'

Esta previsión se encuentra recogida actualmente en los mismos términos en el artículo 136 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, conforme al cual:

'1. Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley ...

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior [o sea, incluidos en el régimen general]:

...

b) Los trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, aun cuando sean miembros de su órgano de administración, si el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control ...

c) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control..., cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial'.

Pues bien, en interpretación de dicha previsión legal debe entenderse que a estas personas (trabajadores que al mismo tiempo son socios y miembros del Consejo de Administración, incluso con poder de representación de la sociedad) no se les niega siempre y radicalmente la condición de trabajadores por cuenta ajena, pues expresamente se hace referencia a su posible condición de trabajadores por cuenta ajena, sino que se les excluye de cotización (y por tanto también de prestación) en relación con determinadas contingencias, como son la de desempleo y la de responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia empresarial.

Y ello por la singularidad que supone el hecho de que, siendo trabajadores por cuenta de una empresa, al mismo tiempo son socios y miembros del Consejo de Administración de ésta.

Pero no puede entenderse que se niegue siempre y radicalmente a estas personas la consideración de trabajadores por cuenta ajena, a todos los efectos y para todas las posibles contingencias de Seguridad Social, cuando expresamente se contempla la posibilidad de que ostenten esta condición de trabajadores (a la vez que la de socios y miembros del Consejo de Administración).

Distinto sería el caso si la persona en cuestión ostentase además una posición de titularidad, predominio o preponderancia en la sociedad mercantil, por ser titular de la mayor parte del capital social, pero en este caso no puede hacerse tal afirmación, toda vez que el demandante nunca ha sido titular más que de una parte muy minoritaria del capital social de Alisi S.A., concretamente un 8,75%.

En definitiva, en el presente caso concurren las siguientes circunstancias:

A-) Que el actor siempre ha ostentado la condición de trabajador por cuenta ajena -de Alisi S.A.-, con categoría profesional de Jefe de contabilidad (ordinal fáctico sexto de la sentencia recurrida); no habiéndose discutido la realidad de esa efectiva prestación de servicios laborales como trabajador empleado por cuenta de dicha empresa.

B-) Que el actor, aunque ha sido socio y ha ostentado cargos societario en la entidad mercantil, nunca ha sido socio mayoritario ni preponderante de dicha entidad, siendo que su participación accionarial en la misma nunca ha excedido de un exiguo 8,75%.

En estas condiciones, entendemos que no cabe excluir al actor de la posibilidad de ser beneficiario de la prestación por jubilación, y en concreto del régimen de jubilación parcial previsto para los trabajadores del régimen general de la Seguridad Social.

La parcial exclusión del actor del régimen de Seguridad Social debe entenderse circunscrita a las prestaciones de desempleo y de cobertura del Fondo de Garantía Salarial; pero no puede predicarse tal exclusión de todas las demás previsiones y prestaciones establecidas para el régimen general de la Seguridad Social.

Por consiguiente, se desestima el motivo.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo establecido en la disposición transitoria cuarta, apartado 5-b) de la Ley General de la Seguridad Social.

Pues bien, dicha disposición transitoria cuarta, apartado 5-b), de la Ley General de la Seguridad Social recoge en este punto lo mismo que el art. 8 del Real Decreto-ley 5/2013 de 15 de marzo (de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo), a que se refiere la sentencia recurrida, con la única particularidad de haber sustituido la referencia al año 2019 por el año 2020, ampliando por consiguiente la aplicación transitoria de la previsión en ella contenida.

Lo que señala la entidad gestora recurrente es que no constaría que la empresa en que prestaba servicios el actor al tiempo de solicitar la jubilación parcial hubiera suscrito un Acuerdo Colectivo para la jubilación parcial de sus trabajadores y que éste hubiera sido notificado al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Es notable al respecto que la sentencia recurrida declara probado que en la empresa Alisi S.A. se suscribió un Acuerdo Colectivo sobre Jubilación Parcial en el año 2013, que además fue registrado en la Administración de la Seguridad Social el 11 de abril de dicho año.

Indica la entidad gestora que dicho Acuerdo Colectivo afectaría al centro de trabajo que la empresa tenía en Burgos, pero no al centro de trabajo de Madrid.

Pues bien, según ya hemos dejado expuesto se suscribió en la empresa Alisi S.A. un Acuerdo Colectivo sobre Jubilación Parcial de 25 marzo 2013, que fue registrado en el Instituto Nacional de la Seguridad Social (Administración de Aranda de Duero) el 11 abril 2013.

Dicho Acuerdo Colectivo sobre Jubilación Parcial obra a folios 102 a 104 de las actuaciones.

En tal Acuerdo Colectivo se hacía constar que la empresa Alisi S.A. tenía su domicilio en Alcobendas (Madrid), rigiéndose no obstante por el convenio colectivo de la construcción y obras públicas de Burgos.

Dicho Acuerdo Colectivo no se circunscribía a un concreto centro de trabajo, por lo que debe entenderse que resultaba aplicable a todo el conjunto de la empresa Alisi S.A.

Así las cosas, ha de concluirse que en el caso aquí examinado resulta de aplicación la referida normativa transitoria contemplada tanto por el art. 8 del Real Decreto-ley 5/2013 de 15 de marzo como por la disposición transitoria cuarta, apartado 5-b), de la Ley General de la Seguridad Social, toda vez que:

A)- El actor quedó incorporado a un plan de jubilación parcial recogido en un Acuerdo Colectivo de empresa antes de 1 de abril de 2013; pues dicho acuerdo colectivo de empresa fue suscrito en el marco de Alisi S.A. el 25 marzo 2013 -folio 104-.

B)- El referido Acuerdo Colectivo de empresa se encuentra debidamente registrado en el Instituto Nacional de la Seguridad Social (concretamente hubo sido registrado el 11 abril 2013 -folio 101-)

Por todo lo expuesto, ha de concluirse que no se han infringido las disposiciones ni la doctrina judicial que se mencionan en el motivo, debiendo desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.

QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente (Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social) goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 9 de Madrid de fecha 25 de enero de 2019, en autos nº 603/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida don Eulogio, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0500-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826- 0000-00- 0500-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.