Sentencia SOCIAL Nº 1145/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2923/2018 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2923/2018-A-L Sent. Núm. 1145/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES./ ILMA SRA.:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a uno de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los/la Iltmos/a.
Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1145/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Celestino y D. Constantino contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número 5 de los de Sevilla, autos nº 11/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don OSCAR LÓPEZ
BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Celestino y D. Constantino contra Excmo.

Ayuntamiento de Camas, Sociedad para el Desarrollo de Camas, SA., y Administrador Concursal y Fogasa, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/11/2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Constantino , mayor de edad con DNI NUM001 , ha prestado servicios para Sociedad para el Desarrollo de Camas, S.A., desde el 5 de abril de 2000. El actor tiene la categoría profesional de Técnico en Desarrollo, Jefe de Equipo.

El salario del actor es de 2.936,80 €, que se desglosa en los siguientes conceptos: salario base 1.179,64 €, antigüedad 261,30 €, complemento convenio 375,98 €, complemento puesto de trabajo 234,92 €, complemento D.H. 295,14 € y complemento responsabilidad 589,82 €.



SEGUNDO.- Don Celestino , mayor de edad con DNI NUM000 , ha prestado servicios para Sociedad para el Desarrollo de Camas, S.A., desde el 10 de octubre de 1996. El actor tiene la categoría profesional de Jefe de Administración, Director de Servicio.

El salario del actor es de 3.772,48 €, que se desglosa en los siguientes conceptos: salario base 1.496,70 €, antigüedad 498,77 €, complemento convenio 343,61 €, complemento puesto de trabajo 234,92 €, complemento D.H. 450,13 € y complemento responsabilidad 748,35 €.



TERCERO.- La demandada Sociedad para el Desarrollo de Camas, S.A.

fue declarada en concurso voluntario por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, de fecha de 26 de mayo de 2014. Folios 41 a 46 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla, por Auto de fecha de 22 de febrero de 2015, procedió a la apertura de la fase de liquidación de la demandada Sociedad para el Desarrollo de Camas, S.A. Folio 34 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- La demandada Sociedad para el Desarrollo de Camas, S.A.

adeuda a Don Celestino la cantidad bruta de dieseis mil cuatrocientos setenta y siete euros con noventa y ocho céntimos (16.477,98 €) y a Don Constantino la cantidad bruta de doce mil doscientos sesenta y siete euros con noventa céntimos (12.267,90 €).



QUINTO.- El Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, en Sentencia número 348/2016, de 21 de julio, declaró la existencia de cesión ilegal de las entidades demandadas, respecto de la demanda interpuesta por Don Celestino y Don Constantino , de reclamación de cantidad. Folios 88 a 100 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, en Sentencia número 409/2017, de 9 de octubre, declaró la existencia de cesión ilegal de las entidades demandadas, respecto de la demanda interpuesta por Don Constantino , en materia declarativa de derechos. Folios 109 a 121 de las actuaciones que se dan por reproducidos.



SEXTO.- En fecha de 28 de octubre de 2016, se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla.

El acto de conciliación se celebró en fecha de entre 27 de diciembre de 2016, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 10 de enerode 2017, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento. '

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por por la parte demandada Excmo. Ayuntamiento de Camas y la parte demandante D. Celestino .

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de cantidad de los trabajadores, recurren ambos en suplicación pretendiendo la nulidad por infracción de las normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, y una infracción de normas sustantivas.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en fecha 23.11.2017, estima la demanda de los dos trabajadores contra la Sociedad para el Desarrollo de Damas S.A. (en adelante SODECSA), pero la desestiman frente al Ayuntamiento de Camas. En concreto, los demandantes reclaman dos pagas de 2015, los salarios desde marzo a septiembre de 2016, y cada uno de ellos unas ayudas (uno para estudio y otro para protesis, por Convenio). El Magistrado de instancia razona que como el Auto de liquidación de SODECSA se dicta por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla el 22.02.2015, y la demanda objeto de reclamación de las cantidades antes citadas es de enero de 2017, no estamos ante una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET, ya que ha cesado la situación de cesión ilegal y no es posible reintegrar a los trabajadores a la supuesta empresa cesionaria. Siendo esta la razón por la que se desestima la demanda frente al Ayuntamiento demandado.

Frente a la anterior sentencia los trabajadores presentan dos recursos de suplicación. De una parte, don Celestino , alega dos motivos de infracción del artículo 193 letra c) LRJS. De otra, don Constantino , alega un motivo al amparo del artículo 193 letra a) LRJS, y otro del artículo 193 letra c) LRJS.

Consta la impugnación del Ayuntamiento de Camas.

Segundo.- Por los efectos que puede provocar, es necesario resolver en primer lugar, la petición realizada por don Constantino , cuando al amparo del artículo 193 letra a) LRJS, solicita reponer los autos al estado en que se encontraban el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión. En concreto, alega infringidos los art. 24.1 CE, art. 97 LRJS y art. 218 LEC, pues entiende que se planteo el efecto de cosa juzgada material de dos sentencias anteriores dictadas por el Juzgado de lo Social nº 4 (autos 277/2015) y Social nº 3 (autos 1224/2013), ambas aportadas como documental por los trabajadores (folios 88 y ss, y folios 109 y ss).

Así, entiende este recurrente, que de acuerdo con el suplico de su demanda, se puede comprobar que lo planteado no es una acción solicitando que se declare la existencia de cesión ilegal, siendo para este suplicante irrelevante la argumentación de la sentencia sobre el momento de plantearse la misma, sino que se parte de un presupuesto como es la existencia de cesión ilegal ya reconocida en resoluciones judiciales anteriores. Y por esto entiende el recurrente, que se produce una incongruencia omisiva al no resolver el Juzgador de primer grado sobre la existencia de la cosa juzgada material.

Planteada en estos términos, debemos indicar que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 (RJ 2015792) que: ' la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Son por tanto los requisitos para acceder a la nulidad de actuaciones que: 1º) La nulidad de actuaciones sea apreciada con criterio restrictivo, evitando dilaciones inútiles contrarias al principio de celeridad procesal que rige en el proceso laboral.

2º) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y justificando adecuadamente su vulneración.

3º) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva indefensión de la parte que la alega, entendida como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar en el proceso los derechos que le son propios.

4º) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente debe justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Visto lo anterior, teniendo en cuenta, tanto la argumentación realizada por el Magistrado de instancia, como el razonamiento expuesto por el recurrente, no compartimos el criterio de este último a la hora de entender que estamos ante un supuesto de incongruencia omisiva y que resulte vulnerado el artículo 218 de la LEC, por cuanto en la sentencia recurrida si se tiene en cuenta, tanto en los hechos probados como en los fundamentos de derecho, la existencia de las dos sentencias aportadas por ambos recurrentes, si bien a la hora de resolver el objeto de debate el Juzgador de primer grado ha llegado a otra consideración jurídica que a su juicio provoca la inexistencia de cesión ilegal, sin que la no obtención de un pronunciamiento favorable, cuando éste está razonado, cause una indefensión cualificada al recurrente que deba provocar la nulidad de actuaciones. Y esto lo decimos, sin perjuicio de si consideramos o no acertada la motivación e interpretación realizada la sentencia recurrida, a la hora de resolver la cuestión relativa a la eficacia de la cosa juzgada material del artículo 222 LEC sobre la situación de cesión ilegal de trabajadores, cuestión que vamos a resolver a continuación.

Tercero.- Siguiendo con el análisis de los recursos, don Celestino , alega dos motivos de infracción del artículo 193 letra c) LRJS, uno relativo a la infracción del art. 222.4 LEC sobre el efectos de cosa juzgada material, y otro por infracción del art 43 ET al entender que sigue existiendo la cesión ilegal de trabajadores declarada en sentencias anteriores a la recurrida, y que son firmes. Por la conexión que guarda con estos mismo razonamientos, vamos a resolver aquí también el motivo de infracción esgrimido don Constantino , del artículo 193 letra c) LRJS, que gira en torno a los mismos precetos invocados por el otro suplicante.

Ambos recurrentes alegan la existencia de dos sentencias firmes al momento de la vista. La sentencia 348/2016 dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Sevilla (folios 88 y ss), en fecha 21.07.2016 , donde son las mismas partes actoras y demandadas, pero se reclaman salarios de diciembre de 2013 y enero a abril de 2014, y donde se condena solidariamente a las dos demandadas principales (aparte del administrador concursal y del FOGASA), por entender que sí hay cesión ilegal de trabajadores. Además, respecto de uno de estos trabajadores suplicantes (don Constantino , hay otra sentencia número 409/2007 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla el 09.10.2017 (folios 109 y ss), que tiene por objeto exclusivamente una declarativa de cesión ilegal de trabajadores, y donde se estima la demanda del recurrente don Constantino , y declara el derecho del trabajador de adquirir la condición de personal laboral indefinido no fijo en el ayuntamiento de Camas, con los derechos inherentes.

El objeto de debate, es la confrontación entre dos figuras jurídicas, por un lado el efecto de cosa juzgada material del 222 LEC, y por otro la interpretación que hace el Magistrado de instancia de la jurisprudencia de la Sala IV sobre la necesidad de que la cesión ilegal estuviese viva en el momento de la reclamación.

Tras la lectura de la sentencia recurrida, y de los recursos de suplicación y impugnación del ayuntamiento demandado, concluimos que si ya se había declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores antes del dictado de la sentencia recurrida, siendo firme aquellos pronunciamientos, y no habiéndose manifestado ni probado que haya variado tal escenario, la conclusión es que se sigue dando la situación de cesión ilegal ya declarada, sin que el Auto de liquidación dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla en fecha 22.02.2015 tenga fuerza o entidad suficiente para variar la situación de cesión ilegal declarada existente, cuyo efecto sigue subsistiendo por aplicación de la cosa juzgada material.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso.

En materia de costas, no procede imposición alguna.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación de don Celestino , y don Constantino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Sevilla, de fecha 27.11.2017, debiendo revocar parcialmente la sentencia de instancia, y se condena solidariamiente a SODECSA y al Ayuntamiento de Camas a abonar: A) A don Celestino la cantidad de 16.477,98 euros, más el interés legal correspondiente.

B) A don Constantino , la cantidad de 12.267,90 euros, más el interés legal correspondiente.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.