Sentencia Social Nº 1146/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 708/2013 de 04 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01146/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102580

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000708 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:EJECUCION 0000264 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de GUADALAJARA

Recurrente/s: Lorenzo

Abogado/a: JUAN ARMANDO MONGE GOMEZ

Procurador/a:CARIDAD ALMANSA NUEDA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:DIPUTACION PROVINCIAL DE GUADALAJARA DIPUTACION PROVINCIAL DE GUADA

Abogado/a: ERNESTO BENITO SANJUAN

Procurador/a:GERARDO GOMEZ IBAÑEZ

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a cuatro de octubre de dos mil trece.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1146 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 708/2013,sobre INCIDENTE DE EJECUCION,formalizado por la representación de D. Lorenzo contra Auto de fecha 21 de marzo de 2013 , desestimatorio de recurso de reposición interpuesto contra anterior Auto de fecha 15 de febrero de 2013, dictados ambos por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en la Ejecución número 264/2012 (Autos número 420/2012), siendo recurrido/s DIPUTACION PROVINCIAL DE GUADALAJARA;y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 21 de marzo de 2013 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en la Ejecución número 264/2012 (Autos número 420/2012), cuya parte dispositiva establece:

«HE RESUELTO:

No haber lugar al recurso de reposición interpuesto por Lorenzo contra el Auto de 15 de febrero de 2013 que se confirma en sus propios términos.»

La parte dispositiva del Auto de fecha 15 de febrero de 2013 a que se refiere dicha resolución establece:

«HE RESUELTO:

No haber lugar a despachar la ejecución instada por Lorenzo contra DIPUTACION PROVINCIAL DE GUADALAJARA, desestimando la pretensión ejecutiva, absolviendo de todas las pretensiones a la empresa ejecutada»

SEGUNDO.-Que en el Auto de fecha 15 de febrero de 2013 se establecen los siguientes Antecedentes de Hecho:

«PRIMERO.- Con fecha 5 de septiembre de 2012 se dictó sentencia por la que estimando parcialmente la demanda por despido presentada por Lorenzo , se declaraba improcedente el despido efectuado por la DIPUTACION PROVINCIAL DE GUADALAJARA en fecha 2 de abril de 2012, condenando a la parte demandada a que, a su elección, optara bien por readmitir a la parte actora en sus mismas condiciones con abono de los salarios de tramitación desde el 3 de abril de 2012 hasta la notificación de la sentencia, a razón de 17,20.-€ brutos diarios, bien por indemnizarle en cuantía de 21.672,00.-€.

SEGUNDO .- La citada sentencia fue notificada a la demandada, optando expresamente por la readmisión mediante escrito presentado en tiempo y forma, dictándose providencia de 8 de octubre de 2012, por la que se tenía por hecha la citada opción, y por firme la sentencia.

TERCERO .- Por resolución de 25 de septiembre de 2012, la Diputación Provincial de Guadalajara, dictó Resolución por la que se resolvía sobre la readmisión de la parte actora, quedando pendiente la modificación del cuadro laboral y de la RPT, aprobando el abono de los salarios de tramitación desde el 3 de abril de 2012 hasta la readmisión efectiva que tendría lugar el 25 de octubre de 2012.

(Documento 2 del ramo de la ejecutante)

CUARTO. - La Diputación ha abonado efectivamente a la parte actora los citados salarios de tramitación y los posteriores a éstos hasta el 24 de octubre de 2012, habiéndose procedido asimismo a su alta y cotización por dicho periodo.

(De las manifestaciones de las partes y documento 6 del ramo de la ejecutada)

QUINTO. - El demandante se encuentra desde antes de la presentación de la demanda en situación de jubilación parcial (85 %) que compatibiliza con contrato a tiempo parcial (15 %) en la empresa ADHESA , sin que se halla solicitado suspensión o reducción de la pensión de jubilación.

(De las manifestaciones de las partes vertidas en el acto de juicio y documento 1 del ramo de la actora)

SEXTO. - Resulta de aplicación a la relación 'Inter partes' el III Acuerdo Económico y Social 2007-2008, con vigencia inicial hasta 31-12-2008, prorroga automática salvo denuncia de las partes previa al 1 de octubre de cada año, y en vigor hasta la aprobación de un nuevo texto a fecha de hoy inexistente.

(Del documento 8 del ramo de la ejecutante)

SÉPTIMO .- Con fecha 25 de octubre de 2012, el demandante compareció en la Diputación Provincial, siéndole presentados a la firma tres documentos:

- Diligencia de puesta a disposición de instrumento y local de ensayos.

- Declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad, que no fue suscrita por el ejecutante.

- Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, que no fue suscrito por el trabajador.

(Documentos 3 a 5 del ramo de la ejecutante)

OCTAVO.- La Diputación dio instrucciones a la Directora de la Banda, Sra. Mariana , en el sentido de que hasta que el ejecutante y los demás trabajadores no suscribieran los citados documentos, no se les facilitarse el acceso al local de ensayo, acceso que intento infructuosamente el ejecutante junto a otros compañeros el 29 de octubre de 2012, a las 20.30 horas. El trabajador despedido que si firmó todos los documentos si ha sido admitido a los ensayos.

(Del documento 7 del ramo de la ejecutante)

NOVENO.- Por Resoluciones del Pleno de la Diputación Provincial de fechas 27 de septiembre y 17 de diciembre de 2012, acuerda la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, creando los puestos de la banda de música, incluido el del actor. en el que se incluye el del ejecutante, publicándose la última de dichas resoluciones en el BOP de 18 de enero de 2013, y realizándose la pertinente dotación presupuestaria.

(De los documentos 2 a 5 del ramo de la ejecutada)

DÉCIMO. - Con fecha 26 de octubre de 2012, el demandante solicitó excedencia desde el día de la fecha, con fundamento en el art. 16 del Acuerdo y 46 del Estatuto, sin indicar causa no modalidad concreta, ni tampoco el periodo de tiempo. La Diputación Provincial no ha resuelto de forma expresa sobre dicha solicitud.

(Del documento 6 del ramo de la ejecutante)

UNDÉCIMO. - Instado el incidente de no readmisión en tiempo y forma por la parte ejecutante, si citó a las partes para el acto de la vista incidental para el día 13 de febrero de 2013, en que tuvo lugar.

La parte ejecutante asistido del Letrado Sr. Monge Gómez, se ratificó en sus pretensiones haciendo las alegaciones que constan en el acta, y oponiéndose a las manifestaciones de la demanda y a la existencia de cosa juzgada y preclusión de la alegación de imposibilidad de opción por la readmisión. La parte ejecutada, representada por el Letrado Sr. De Benito Sanjuán, se opuso a las pretensiones de la ejecutante, haciendo las alegaciones que constan en el acta.

Con posterioridad, se practicaron las pruebas que, previa propuesta, fueran admitidas y resultaron pertinentes (documental y testifical), elevando las partes sus conclusiones a definitivas, y finalizando el incidente.»

A su vez, en el Auto de fecha 21 de marzo de 2013 se establecen los siguientes Antecedentes de Hecho:

«PRIMERO.- Con fecha 5 de septiembre de 2012 se dictó sentencia por la que estimando parcialmente la demanda por despido presentada por Lorenzo se declaraba improcedente el despido efectuado por la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE GUADALAJARA en fecha 2 de abril de 2012, condenando a la parte demandada en los términos que figuran en el fallo de la misma.

SEGUNDO.- La citada sentencia fue notificada a la demandada, optando expresamente por la readmisión mediante escrito presentado en tiempo y forma, dictándose providencia de 8 de octubre de 2012, por la que se tenía por hecha la citada opción, y por firme la sentencia.

TERCERO.- Por resolución de 25 de septiembre de 2012, la Diputación Provincial de Guadalajara, dictó Resolución por la que se resolvía sobre la readmisión de la parte actora, quedando pendiente la modificación del cuadro laboral y de la RPT, aprobando el abono de los salarios de tramitación desde el 3 de abril de 2012 hasta la readmisión efectiva que tendría lugar el 25 de octubre de 2012.

CUARTO.- La Diputación ha abonado efectivamente a la parte actora los citados salarios de tramitación y los posteriores a éstos hasta el 24 de octubre de 2012,, habiéndose procedido asimismo a su alta y cotización por dicho periodo.

QUINTO.- El demandante, continúa actualmente en situación de jubilación parcial, no habiendo solicitado ni la suspensión ni la reducción proporcional de la misma.

SEXTO.- Resulta de aplicación a la relación 'Inter partes' el III Acuerdo Económico y Social 2007-2008, con vigencia inicial hasta 31-12-2008, prorroga automática salvo denuncia de las partes previa al 1 de octubre de cada año, y en vigor hasta la aprobación de un nuevo texto a fecha de hoy inexistente.

SÉPTIMO.- Con fecha 25 de octubre de 2012, el demandante compareció en la Diputación Provincial, siéndole presentados a la firma tres documentos:

- Diligencia de puesta a disposición de instrumento y local de ensayos.

- Declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad, que no fue suscrita por el ejecutante.

- Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, que no fue suscrito por el trabajador.

OCTAVO.- La Diputación dio instrucciones a la Directora de la Banda, Doña. Mariana , en el sentido de que hasta que el ejecutante y los demás trabajadores no suscribieran los citados documentos, no se les facilitarse el acceso al local de ensayo, acceso que intento infructuosamente el ejecutante junto a otros compañeros el 29 de octubre de 2012, a las 20.30 horas. El trabajador despedido que si firmó todos los documentos si ha sido admitido a los ensayos.

NOVENO.- Por Resoluciones del Pleno de la Diputación Provincial de fechas 27 de septiembre y 17 de diciembre de 2012, acuerda la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, creando los puestos de la banda de música, incluido el del actor. en el que se incluye el del ejecutante, publicándose la última de dichas resoluciones en el BOP de 18 de enero de 2013, y realizándose la pertinente dotación presupuestaria.

DÉCIMO. - Con fecha 26 de octubre de 2012, el demandante solicitó excedencia desde el día de la fecha, con fundamento en el art. 16 del Acuerdo y 46 del Estatuto, sin indicar causa no modalidad concreta, ni tampoco el periodo de tiempo. La Diputación Provincial no ha resuelto de forma expresa sobre dicha solicitud.

UNDÉCIMO.- Instado el incidente de no readmisión en tiempo y forma por la parte ejecutante, se citó a las partes para el acto de la vista incidental. Dicho incidente se resolvió por Auto de fecha 15 de febrero de 2013 denegando la pretensión ejecutiva.

DUODÉCIMO. - La parte actora formula recurso de reposición contra el citado Auto que resulta impugnado de contrario.»

TERCERO.-Que contra dicho Auto de fecha 21 de marzo de 2013 , desestimatorio de recurso de reposición interpuesto contra anterior Auto de fecha 15 de febrero de 2013 , se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Lorenzo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer y único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción de los arts. 56.1 del ET , 278 y 281 de la LRJS y 14.1 del Real Decreto 1131/2002 , al entender la parte recurrente que debe declararse la extinción de la relación laboral con las consecuencias económicas legales pertinentes, ya que se ha producido la no readmisión a su puesto de trabajo, por la que optó la entidad demandada en cumplimiento de la sentencia que declaró la improcedencia de su despido.

Como antecedentes del caso, debe consignarse que el demandante obtuvo sentencia de fecha 05/09/2012 en la que se declaraba que el cese decretado el 02/04/2012 por la entidad demandada constituía despido improcedente, condenando a ésta a que optase entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y el abono de los salarios de tramitación desde el 03/04/2012 hasta la notificación de la resolución, a razón de 17,20 €/día brutos; o a indemnizarle con 21.672,20 €.

La empleadora optó expresamente por la readmisión y abonó al trabajador los salarios de tramitación fijados en sentencia, y los posteriores hasta el 24/09/2012, procediendo al alta y cotización en Seguridad Social durante ese período.

Por otra parte, el demandante inició su relación laboral con la demandada en virtud de contrato verbal a tiempo parcial (16% de la jornada ordinaria) y le resulta de aplicación el III Acuerdo económico y social 2007-2008, con vigencia inicial hasta el 31/12/2008, con prórroga automática anual, salvo denuncia de las partes, previéndose en el art. 37 de dicho acuerdo la jubilación forzosa a los 65 años de edad. Consta, además que el demandante tiene reconocida pensión de jubilación parcial (85%) en razón de otra relación laboral distinta a la aquí contemplada y un contrato a tiempo parcial en la empresa Adhesa (15%).

No obstante lo anterior, la empleadora cursó instrucciones en el sentido de que mientras el demandante (miembro de una banda de música) no suscribiera tres documentos que se le pusieron a la firma el día 25/10/2012, al igual que al resto de trabajadores afectados, no se le permitiera el acceso al centro de trabajo ni la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo. Tales documentos son: Diligencia de puesta a disposición de instrumento y local de ensayos, Declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad y Contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial. De tales documentos, el demandante se negó a firmar los dos últimos, razón por la que no se le permitió por la empleadora la efectiva reincorporación, instándose el presente incidente de no readmisión, que ha sido desestimado, no dando lugar a la ejecución de la sentencia de despido, por Auto de 15 de febrero de 2013 , reiterado por el posterior de fecha 21 de marzo de 2013, que desestima el recurso de reposición interpuesto por el trabajador contra el primeramente citado, al considerarse que la relación laboral existente entre las partes ha quedado extinguida por imposibilidad legal desde el 25/10/2012 (f.j. 4º del Auto de 15/02/2013 ), declarando en su parte dispositiva no haber lugar a despachar la ejecución de la sentencia.

SEGUNDO.-En primer lugar debe abordarse la cuestión de si la empleadora puede condicionar la readmisión del trabajador acordada por sentencia firme de despido a la previa suscripción de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, cuando consta que la relación laboral se inició a virtud de contrato verbal, por decisión de la propia empleadora, quien ahora pretende dar cumplimiento al requisito de forma escrita de la modalidad contractual, que ella misma manifiestamente incumplió cuando se inició la relación laboral con el demandante.

Para resolver el tema debe partirse de que el principio que rige en derecho español es el de libertad de forma en los contratos, salvo los escasos y concretos supuestos expresamente contemplados en la Ley en que el requisito de forma se establece como esencial para la validez del negocio jurídico en particular.

Así se desprende sin duda del tenor literal del art. 1278 del código civil , para los contratos en general, y del art. 8.1 del ET , para los contratos de trabajo en particular. Es cierto que el art. 8.2 del ET y art. 11.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , exige la forma escrita para determinados contratos de trabajo, entre los que se encuentra el contrato de trabajo a tiempo parcial ( art. 12.4 a) ET y 18.1 y 3 Real Decreto 2317/1993 ) pero la inobservancia del requisito de forma escrita no afecta a la validez del contrato, sino que meramente se presume celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.

Por otra parte, el art. 1279 del código civil prevé que 'Si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez';pero tal precepto no autoriza en absoluto a que una de las partes suspenda por propia decisión la efectividad del contrato hasta que la otra parte suscriba el contrato escrito que se le somete ( art. 1256 código civil ), sino que le faculta para que pueda impetrar el auxilio judicial a fin cumplir con la exigencia formal (obviamente, la parte requerida puede no estar conforme con el contenido del contrato que le pone a la firma la otra parte, lo que puede ser objeto de litigio), siempre que ello sea necesario ' para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato',necesidad que en el presente caso no resulta precisa como pretende la entidad demandada, cuando el contrato en su forma verbal se ha venido desarrollando normalmente, sin incidencia alguna, hasta que se ha cesado al trabajador de modo improcedente, lo que conduce a concluir que la negativa del trabajador a suscribir el contrato de trabajo por escrito (con el particular contenido redactado por la demandada) no constituye causa obstativa en el presente caso para que la empleadora proceda a la readmisión del demandante.

TERCERO.-La segunda cuestión que debe resolverse se centra en determinar si la circunstancia de que el trabajador, que percibe pensión de jubilación parcial (85%) en razón de otra relación laboral distinta a la aquí contemplada, y mantiene un contrato a tiempo parcial en la empresa Adhesa (15%), no haya suscrito declaración jurada de no estar incurso en causa de incompatibilidad, es causa obstativa bastante para negarle la reincorporación a su puesto de trabajo, por la que optó la entidad demandada en cumplimiento de la sentencia firme de despido.

Cuando se trata del desempeño de un puesto de trabajo en el sector público conjuntamente con otra actividad privada, los arts. 11 y ss. de la ley 53/1984 de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas , indican aquellos supuestos en que existe incompatibilidad, señalando en su art. 14 que: 'El ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad'; y en el mismo sentido, se pronuncia el art. 8 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril .

Finalmente, el art. 3.2 de la ley dispone la incompatibilidad entre el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y la percepción de pensión de jubilación o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio. A tal efecto, se indica que 'La percepción de las pensiones indicadas quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus actualizaciones';añadiéndose que 'Por excepción, en el ámbito laboral, será compatible la pensión de jubilación parcial con un puesto de trabajo a tiempo parcial'.

En este mismo sentido, el art. 165.2 de la LGSS , determina que: 'El desempeño de un puesto de trabajo en el sector público delimitado en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , es incompatible con la percepción de pensión de jubilación, en su modalidad contributiva. La percepción de la pensión indicada quedará en suspenso por el tiempo que dure el desempeño de dicho puesto, sin que ello afecte a sus revalorizaciones'.

De otro lado, el art. 14.1 a) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , dispone que: 'La pensión de jubilación parcial será compatible: a) Con el trabajo a tiempo parcial en la empresa y, en su caso, con otros trabajos a tiempo parcial anteriores a la situación de jubilación parcial, siempre que no se aumente la duración de su jornada. Asimismo, con los trabajos a tiempo parcial concertados con posterioridad a la situación de jubilación parcial, cuando se haya cesado en los trabajos que se venían desempeñando con anterioridad en otras empresas, siempre que no se aumente la duración de la jornada realizada hasta entonces. En los dos supuestos anteriores, en caso de aumentarse la duración de su jornada, la pensión de jubilación parcial quedará en suspenso'.

Por otra parte, el art. 13.1 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril , establece que: 'En la diligencia de toma de posesión o en el acto de la firma del contrato del personal sujeto al ámbito de aplicación de este Real Decreto, deberá hacerse constar la manifestación del interesado de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984 , indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad. La citada manifestación hará referencia también a la circunstancia de si el interesado se encuentra o no percibiendo pensión de jubilación, retiro u orfandad, por derechos pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio, a los efectos previstos en el artículo tercero, 2, y en la disposición transitoria novena de la Ley 53/1984 '.

Se añade en el apartado 3 del mismo art. que: 'Si el que accede a un puesto público viniere realizando una actividad privada que requiera el reconocimiento de compatibilidad, deberá obtener ésta o cesar en la realización de la actividad privada antes de comenzar el ejercicio de sus funciones públicas. Si solicita la compatibilidad en los diez primeros días del plazo posesorio se prorrogará éste hasta que recaiga la resolución correspondiente'.

Conforme a la legislación antes mencionada, han de resolverse dos cuestiones diferentes: la incidencia que la falta de mención de estar percibiendo pensión de jubilación parcial (85%) haya de tener en la readmisión del trabajador, y la incidencia que la falta de solicitud y reconocimiento previo de la compatibilidad entre la actividad privada (contrato a tiempo parcial equivalente al 15% de la jornada ordinaria con la empresa Adhesa) y la actividad pública (16% de la jornada ordinaria) tenga en la mencionada readmisión.

En cuanto a la primera, la mera circunstancia de que el trabajador no efectúe manifestación expresa de estar percibiendo pensión de jubilación por cualquier régimen de Seguridad Social Público obligatorio, no supone obstáculo para que se le reintegre en su puesto de trabajo, pues las normas legales citadas no limitan el acceso al puesto de trabajo público al cumplimiento de tales formalidades ni a la previa solicitud de suspensión del abono de la prestación de Seguridad Social, sino que meramente obligan al trabajador a instar dicha suspensión cuando se produce la situación de incompatibilidad. Es cierto que el trabajador no manifestó en el acto de la firma del contrato estar percibiendo pensión de jubilación por uno de los regímenes de la Seguridad Social, pero ello se debió a la circunstancia de que la propia entidad pública que ahora exige el cumplimiento de tal formalidad, contrató al demandante incumpliendo de modo palmario las normas legales en materia de contratación de personal en régimen laboral, que exige en todo caso contrato escrito ( art. 11.1 ley 7/2007 ).

Ello, naturalmente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa en que pueda incurrir el trabajador ( art. 25.3 y 47.1 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ) y de su obligación de reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas ( art. 45.1 LGSS ), si en su momento no instó debidamente la suspensión de la percepción de la pensión incompatible, y de la obligación que alcanza a la empleadora de poner en conocimiento de la entidad gestora la eventual situación de incompatibilidad que le resulte conocida ( art. 45.2 LGSS ), cuestión que habrá de dilucidarse por la entidad competente (el Instituto Nacional de la Seguridad Social).

En cuanto a la falta de solicitud y obtención de compatibilidad previa del trabajador para el desempeño de una actividad privada con la actividad pública, en cumplimiento de la readmisión acordada por la sentencia de despido, por la que optó la entidad pública demandada; se ha de partir de que el art. 14 de la ley 53/1984 de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas es claro y terminante al exigir que: 'El ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad';y en el mismo sentido, se pronuncia el art. 8 del Real Decreto 598/1985, de 30 de abril .

Como antes se ha dicho, la empleadora, la Diputación Provincial de Guadalajara, contrató verbalmente al demandante omitiendo todos los trámites legales que son exigibles para ello, a saber: a) previa selección del trabajador en oferta pública de empleo ( art. 91.1 y 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , art. 177.1 de Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , que aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, y art. 55.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público ); b) celebración del contrato por escrito ( art. 11.1 de la Ley 7/2007 antes citada), y c) constancia en el acto de la firma del contrato de la expresa manifestación del trabajador de no venir desempeñando ningún puesto o actividad en el sector público delimitado por el artículo primero de la Ley 53/1984 , indicando asimismo que no realiza actividad privada incompatible o sujeta a reconocimiento de compatibilidad; o de si el interesado se encuentra o no percibiendo pensión de jubilación, retiro u orfandad, por derechos pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.

Ninguno de tales trámites fue cumplido por la entidad pública empleadora, pese a lo cual recibió la prestación de servicios del demandante sin oponer óbice legal alguno, hasta que la entidad pública resolvió inopinadamente prescindir de sus servicios en decisión que ha sido calificada de despido improcedente en sentencia firme que dio opción a la empleadora entre la indemnización o la readmisión del trabajador. En dicho proceso la entidad demandada ninguna alegación efectuó relativa a una posible ilegalidad del mantenimiento del trabajador en su puesto de trabajo, derivada del manifiesto incumplimiento de la normativa antes citada. Antes al contrario, cuando le fue notificada la sentencia de despido improcedente, la empleadora optó por la readmisión, cuando pudo hacerlo por la indemnización, evitando así la persistencia de semejante situación irregular. Solamente cuando el trabajador es convocado para llevar a cabo la efectiva readmisión en cumplimiento de la sentencia firme de despido, es cuando la empleadora pretende exigir del trabajador el extemporáneo cumplimiento de aquellos trámites legales que en el momento de iniciarse la relación laboral fueron obviados por quien venía obligado a exigirlos.

La pretensión de la entidad demandada, acogida por la resolución judicial que ahora se impugna, no puede tener amparo legal alguno. En primer lugar, porque es norma general en materia de eficacia de los contratos, que quien incurre en causa torpe no puede oponerse al cumplimiento de los mismos, cuando la otra parte es ajena a dicha causa, que en todo caso puede reclamar su cumplimiento ( art. 1306, regla 2ª, del Código civil ).

En segundo lugar, por que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 87/2006, de 27 de marzo ) la que establece que: 'una de las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE es la que se concreta en el derecho a que las resoluciones judiciales alcancen la eficacia querida por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que se ejecuten en sus propios términos como a que se respete su firmeza y la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su modificación o revisión a través de los cauces extraordinarios legalmente previstos ( STC 58/2000, de 28 de febrero , F. 4). En otras palabras, el principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, que reconocen, respectivamente, los arts. 9.3 y 24.1 CE , vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia'.

Conforme a lo expuesto, cabe concluir que la entidad demandada viene obligada al cumplimiento de la sentencia firme de despido. Ahora bien, dado que la readmisión del trabajador por la que optó la demandada no puede llevarse a efecto, en razón de que ello implicaría la vulneración de una norma prohibitiva, pues el art. 14 de la ley 53/1984 de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas es claro y terminante al exigir que: 'El ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad'; la cuestión habrá de resolverse a favor de la extinción forzosa del contrato con la consiguiente indemnización a favor del trabajador, por imposibilidad legal de la readmisión, en los términos previstos en el art. 286.1, que remite al apartado 2 del art. 281, ambos de la LRJS .

Por último, no procede hacer declaración alguna sobre la solicitud de excedencia presentada por el trabajador, al no poder plantearse tal cuestión en el presente incidente de no readmisión ( art. 26.1 y 36 y ss. LRJS ).

CUARTO.-Conforme a lo anterior, procede declarar la extinción de la relación laboral existente entre las partes con fecha 15 de febrero de 2013, que se corresponde con la del auto que debió acordarla al resolver sobre el incidente de no readmisión.

Asimismo, debe abonarse la indemnización por despido señala en la sentencia firme, incrementada por la que corresponde al tiempo que media entre la fecha del despido (02/04/2012 ) y la fecha del Auto que acuerda la extinción 15/02/2013), que se computa como tiempo de servicio, en total 11 meses (pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 'sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse 'por meses', esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador'); a razón de 33 días por año de servicio ( art. 56.1 ET , en la redacción dada al mismo por el art. 18.7 del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero ), conforme al salario regulador de 17,20 €/día, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, con el límite de 24 mensualidades; esto es, 520,30 € (17,20 x 33 x 11/12), a la que debe adicionarse la indemnización ya fijada en sentencia por importe de 21.672,20 €, lo que hace un total de 22.192,50 €.

Finalmente, se condena a la entidad demandada al abono de los salarios dejados de percibir desde el día 25 de octubre de 2012 hasta el 15 de febrero de 2013, ambos inclusive (113 días) a razón de 17,20 €/día, en total 1.943,60 €; debiendo mantenerse el alta y cotización durante el indicado período temporal ( art. 209.6 LGSS ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Lorenzo contra Auto de fecha 21 de marzo de 2013 , desestimatorio de recurso de reposición interpuesto contra anterior Auto de fecha 15 de febrero de 2013, dictados ambos por el Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara en la Ejecución número 264/2012 (Autos número 420/2012), siendo recurrida la DIPUTACION PROVINCIAL DE GUADALAJARA, y revocandolas citadas resoluciones, debemos declarar y declaramos extinguida la relación laboral existente entre las partes con fecha 15 de febrero de 2013, condenándose a la empresa demandada a abonar al trabajador con la cantidad de 22.192,50 € en concepto de indemnización por despido, y otros 1.943,60 € por salarios dejados de percibir, debiendo mantenerse el alta y cotización durante el período temporal comprendido entre el día 25 de octubre de 2012 y el 15 de febrero de 2013, ambos inclusive.

Notifíquese la presente sentencia al INSS y TGSS a los efectos oportunos descritos en el fundamento jurídico tercero, por si el demandante hubiera compatibilizado indebidamente el desempeño de un trabajo por cuenta ajena para la entidad pública demandada y el percibo de una pensión de jubilación por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0708 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASAa que hace referencia la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia,acompañando el justificante del pago de la misma,debidamente validado, bajo apercibimiento de que, de no acompañarse éste, no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado ni se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día quince de octubre de dos mil trece. Doy fe.