Sentencia SOCIAL Nº 1147/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1005/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1005/2018
NIG PV 48.04.4-17/007390
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007390
SENTENCIA Nº: 1147/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por GARDA, SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A . contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao, de fecha 7 de marzo de 2018 , dictada en los
autos 736/2017, en proceso sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y entablado por don Jose Enrique frente
a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO . - El actor D. Jose Enrique viene prestando servicios para la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., con antigüedad de 25/10/2000, categoría profesional de escolta.



SEGUNDO. - El demandante venía prestando servicios con anterioridad para OMBUDS SA, pasando subrogado a la empresa demandada, con efectos al 28/10/2014.



TERCERO. - Entre la empresa OMBUDS y la representación de los trabajadores se suscribió pacto de fecha 18/06/2012 sobre jornada de trabajo y condiciones salariales de los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco, el cual unido a la prueba documental se da por reproducido (documento nº 1 de la parte demandante, incorporado con la demanda).



CUARTO.- Al demandante a partir de la subrogación por la demandada le fueron modificados los conceptos salariales , por lo que interpuso demanda ante la jurisdicción laboral, lo que fue conocido por el Juzgado de lo Social nº 4 en autos 1053/2014 declarando por sentencia de fecha 7/03/2015, la modificación sustancial operada como injustificada. Se da por reproducida la sentencia al obrar en la prueba documental.



QUINTO. - La jornada en Ombuds lo ha sido de 22 días cada mes, ello en jornada de 10 horas máximas, lo fuera alcanzado o no.

Si se excedía de los 22 días teóricos de trabajo se abonaban horas extras.

Si no se trabajaba en los 22 días de trabajo, el trabajador debía de compensar trabajando en exceso de los 22 días dentro de los dos meses siguientes.



SEXTO. - El demandante ha percibido en el periodo de octubre 2.014 a agosto 2016 las cantidades que constan en las nóminas. Se dan por reproducidos las nóminas, toda vez obrante en la prueba documental.

SEPTIMO . ¿ Se dan por reproducidos los cuadrantes del año 2.015 y 2.016.

OCTAVO . - Las relaciones empresa trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo de empresas de seguridad (Resolución de 11 de abril de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad y Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016).

NOVENO . - Con fecha 27/07/2017 se presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidades y se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demanda formulada por D. Jose Enrique frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., debo condenar y condeno al demandado al pago al demandante la cantidad de 23.531,01 euros, así como el interés del 10% desde el 07/05/2016.'

TERCERO. - Garda, Servicios de Seguridad, S.A. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por don Jose Enrique , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 11 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 15 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de Mayo de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Garda, Servicios de Seguridad, S.A. formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que formuló don Jose Enrique contra la misma en reclamación de cantidades. En concreto, la sentencia se centra en las diferencias salariales por varios pluses y lo que debe percibir por prácticas a realizar, los llamados días de tiro.

La recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal decisión y que se declare que el demandante sólo tiene derecho a 13.637,29 euros por las diferencias reclamadas en concepto de plus disponibilidad, compensatorio, transporte de armas, kilometraje, teléfono y dietas y a otros 1.254,03 euros por diferencias en el plus de escolta. Subsidiariamente, en su caso, que a esa suma se añada otros 405,5 euros en concepto de días de tiro, pero no los 23.531,01 euros fijados como condena por todos esos conceptos se indican en la sentencia recurrida y que abarca diferencias generadas desde octubre de 2014 a final del año 2016.

Al efecto, plantea diez motivos de impugnación. El primero se enfoca por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de enero), cuatro por la del apartado b y el resto por la de su apartado c.

En el primero se considera que la sentencia ha incurrido en incongruencia con respecto de la excepción de cosa juzgada, planteada oportunamente en juicio. En los cuatro siguientes, propone diversas reformas de la declaración de hechos probados de tal resolución, mientras que en el resto se aduce la infracción de normativa sustantiva.

El demandante presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Alegación de incongruencia de la sentencia.

1.- Se aduce la infracción del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con el artículo 218, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, en razón de lo dispuesto en el artículo 4 de tal Ley y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

2.- La incongruencia la predica la recurrente en relación a la forma en que, en la resolución impugnada, se resolvió la excepción de cosa juzgada, que ciertamente la recurrente adujo en juicio.

Adujo tal defensa procesal con respecto a la forma de pago del plus de disponibilidad, del compensatorio, del de transporte de armas, kilometraje, teléfono y dietas y no con respecto del plus de escolta, cuando es a éste último plus y no a aquéllos, al que se refiere el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que es donde se menciona tal defensa procesal.

Y este alegato es cierto: en este punto de la sentencia, el Magistrado afirma que no concurren las identidades exigidas para que opere tal excepción, pero lo hace argumentando en relación a ese otro plus de escolta y no con respecto a aquellos otros pluses, que es a los que se refirió la recurrente en juicio.

3.- En juicio, se alegó la misma en relación con la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 (autos 1053/2014) dictado por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao, la cuál fue confirmada por la de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2016 (recurso 499/2016), sentencia que devino firme, al no admitirse el recurso de casación de doctrina por auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2017 (recurso 3276/2016 ).

4. Pues bien, no puede operar la vertiente material y negativa de la cosa juzgada, pues en aquel proceso se impugnó una modificación sustancial de condiciones de trabajo producida en el año 2014. En concreto, el cambio del sistema retributivo que la recurrente operó en la nómina del demandante desde el la octubre de 2014. Ya se ha explicado cuál es el objeto de este proceso.

Y en este contexto, es claro que no se da la paradigmática identidad de personas, cosas y causa de pedir a lo que aludía el hoy en día derogado artículo 1252 del Código Civil , derogación producida por aquella Ley de Enjuiciamiento Civil y a ello se refieren los primeros ordinales del artículo 222 de tal Ley del año 2000.

Por ello, faltando esa identidad, no cabe hablar del efecto impeditivo de este proceso en relación a lo decidido en el anterior.

5.- Derivado de lo anterior, se ha de afirmar que no procede ninguna nulidad de actuaciones, lo que tampoco se solicita por la recurrente, pues el objeto de este proceso era distinto de aquél y por tanto, sobre lo ahora reclamado no ha habido pronunciamiento judicial firme.

6.- En juicio, la recurrente adujo tal instituto porque entendía que aquellos otros pluses distintos del de escolta debían serle abonados en razón de día trabajado y no en función de 22 días al mes, como alegaba el demandante. Este pago por día trabajado y no por día natural fue la razón de que trajese a juicio el instituto que tratamos y fundaba esa aseveración en que precisamente esto mismo ya se dijo en aquel previo pleito firme. Y esto mismo también es lo que vuelve a sostener también en el sexto motivo de impugnación, luego de proponer diversas reformas fácticas con carácter previo.

7.- Por tanto, no procediendo ninguna nulidad de actuaciones y explicada la incongruencia mencionada, resta por ver si se da o no ese efecto.

Aclarado lo acontecido, lo que resta por ver si opera o no el efecto positivo y prejudicial de la cosa juzgada material, que es en realidad lo que se alegó en juicio. Nos remitimos a lo que, sobre tal particular, decimos en el sexto fundamento de derecho, porque antes hemos de examinar las propuestas de reforma fáctica planteadas en el escrito de formalización del recurso.



TERCERO.- Reformas fácticas propuestas en el recurso.

1.- Segundo motivo de impugnación.

Debe ser desestimado, puesto que con el mismo, lo que la recurrente pretende es añadir algunos extremos concretos de aquel pacto colectivo de fecha 18 de junio de 2012, y el mismo ya se da por reproducido al final del tercer hecho probado de la sentencia recurrida. Por tanto, resulta redundante esta adición, lo que la hace innecesaria.

2.- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, lo que se pretende es fijar concretos extremos de aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao ya mencionada y en concreto son datos relativos a los importes de pago de aquellos pluses distintos del escolta que reclamaba el demandante y también recalcar que allí se dijo que esos pluses se pagaban por día trabajado en la nómina del mes siguiente a su efectiva realización.

Cita al efecto, tanto la copia de tal sentencia que obra como documento número 10 del ramo de prueba documental de dicha parte, como la de esta Sala, también ya citada y que obra como documento número 12 en tal ramo de prueba.

El recurrido sostiene que no procede tal adición, la sentencia del Juzgado de lo Social ya se da por reproducida en el final del cuarto hecho probado.

En todo caso, como se pretende aclarar lo resuelto en tal proceso y para su debida comprensión, se ha de ponderar lo dicho también por esta Sala, examinamos si la documental citada responde a lo que dice la recurrente, en esos concretos extremos.

Y lo cierto lo que dice, así se deduce del examen de tales documentos y en concreto es muy claro el hecho probado cuarto de la sentencia del Juzgado. Su fundamento de derecho cuarto también reitera que el pago de tales pluses se hacía por concreta cantidad en razón de día trabajado y ello queda corroborado por la sentencia de este Tribunal y Sala, que, resolviendo los recursos que ambas partes formularon, desestimó el del demandante, que precisamente pretendía esa reforma de tal hecho probado cuarto, conforme se deduce de leer nuestra sentencia y el recurso que tal parte planteó y que obra como documento número once del ramo de prueba de la demandada.

Por tanto, partimos de considerar que en aquel proceso se fijó que el cobro de tales pluses era por día trabajado en el mes anterior a la correspondiente nómina y en el siguiente importe: - Plus de disponibilidad: 7,11 euros.

- Plus compensatorio: 10,32 euros.

- Dietas: 17,38 euros.

- Kilometraje: 1,48 euros, salvo que se hicieran 22 días de trabajo, en cuyo caso se abonaban 123,687 euros.

- Teléfono: 5.05 euros.

- Transporte de armas: 1,36 euros - Como se ve, estimamos este motivo.

3. Cuarto motivo de impugnación.

Con base en el cuadrante del mes de noviembre de 2014 del demandante (folio 232), de los del año 2015 (Folios 234 a 245, dentro de la prueba documental número 5 de la recurrente) y el documento obrante al folio 290, se pretenden indicar tres cosas que debieran añadirse al séptimo hecho probado de la sentencia.

Son las siguientes: 3.- 1.- Que el demandante trabajó durante 71,45 horas en noviembre de 2014.

3.- 2.- Que el año 2015, lo hizo durante 1.782 horas.

3.- 3.- Que el precio hora extraordinaria sería de 16,22 euros, considerando todas las retribuciones.

Solo procede la primera adición y ello por lo siguiente: 3.- 1.- Los cuadrantes del año 2015 y 2016 ya se dan por reproducidos en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida. Por lo tanto, se trata solo de sumar lo que allí ya consta para saber el número de horas, debiendo advertirse que la impugnante tampoco discute que sea inexacto tal cálculo que propone la recurrente con respecto del año 2015. Denegamos esta adición porque resulta ocioso reiterar lo que ya consta en la sentencia.

3.- 2.- En el acto del juicio oral se excluyó expresamente de la reclamación lo relativo a horas extraordinarias y por ello no tiene sentido fijar ahora el precio, máxime cuando ello se pretende realizar en base a un documento elaborado por la propia parte, que por sí mismo no hace ver su exactitud.

3.- 3.- Por tanto, sólo asumimos el primero de esos tres extremos, siendo que la causa de oposición que plantea la recurrente, relativa a la alegada inanidad de la duración concreta de jornada en orden a las retribuciones está vinculada a las cuestiones de derecho que se estudian mas adelante. Como quiera que, de estimarse las tesis de la recurrente sobre el cómputo de días laborales en orden al cómputo de aquellos pluses distintos del de escolta si que sería relevante, se estima esta adición, pues en la sentencia han de constar todos los datos que puedan considerarse relevantes, no sólo para quien juzga, sino también para quienes hayan de ver el recurso en instancias superiores, tal y como enseña la jurisprudencia. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

4.- Quinto motivo de impugnación.

Se pretenden tres añadidos diversos al octavo hecho probado. Son las siguientes: 4.- 1.- Que el valor del plus de escolta en el año 2016 y hasta el mes de junio era de 269,72 euros por mes y de 247,24 el resto de ese año y el año 2016 según los dos convenios colectivos vigentes en tal periodo.

4.- 2.- Que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal entre el 23 de marzo y el 4 de mayo de 2016 y a partir del 4 de agosto de ese año y hasta su final.

4.- 3.- Que la empresa le ha abonado por ese plus 3.824,43 euros en el periodo reclamado.

Y con respecto de ello, se ha de decir lo siguiente.

4.- 1.- Ambos convenios colectivos constan publicados en el Boletín Oficial del Estado y en principio, por ello, nada procedería añadir en la sentencia, máxime cuando a los mismos ya se alude en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida.

Ahora bien, como se trata de un dato eminentemente fáctico que se fija en ambos y la impugnante manifiesta conformidad, a ello se está, pues las cifras que maneja la recurrente son aquéllas sobre las que la parte impugnante hizo las cuentas sobre tal plus en la demanda, interpretando de tal forma lo dicho en el artículo 69,b de los dos convenios colectivos de mérito.

4.- 2.- En cuanto a los periodos de baja, la recurrente se apoya en el bloque documental 3 de la parte demandante y bloques 1 a 3 de su propio ramo de prueba, sin que la impugnante nada advierta o no sobre la procedencia de esa adición. Lo dicho en las nóminas, aportadas por ambas partes en tal documental, se corresponde con esas fechas y por tanto, admitimos tal reforma.

4.- 3.- Es redundante hacer constar el importe de lo pagado por tal plus, pues tales pagos se dan por reproducidos en el hecho probado sexto de la sentencia. Este concreto aspecto de la reforma del octavo hecho probado se desestima, a diferencia de los otros dos.

En resumen, sólo en la forma parcial expuesta se admite esta reforma fáctica.



CUARTO.- Resto de motivos de impugnación.

1.- Sexto motivo de impugnación. Cosa juzgada material, positiva y prejudicial.

La parte recurrente cita como infringido el artículo 222, punto 4 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , mencionando también su artículo 400, relacionando su argumentación con respecto de la parte de la reclamación relativa a pluses distintos del escolta y propugnando que, cualquiera que sea la interpretación de aquel acuerdo colectivo de 18 de junio de 2012, en el caso del demandante hay una sentencia previa, hoy en día firme, que indicó el importe y devengo por día trabajado de tales pluses, abonándose en nómina del mes siguiente de esos días.

Exigencias de seguridad jurídica ( artículo 9, punto 3 de la Constitución ) y vinculado también al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en su artículo 24, punto 1, imponen también que lo dicho de forma firme en un previo proceso judicial no puede ser ignorado ni contradicho en otro proceso judicial ulterior.

Es la idea a la que responde el punto 4 de tal artículo 222, que impone la vinculación de lo dicho en el primer proceso a lo que se resuelva en el segundo.

En este punto, entendemos que la recurrente lleva la razón, pues ya se ha hecho constar que lo que se sostiene la recurrente expresamente se dijo en el hecho probado cuarto de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao del año 2014, que hoy en día es firme. No sólo eso, sino que se remarcó también en el fundamento de derecho cuarto de la misma que el abono de tales pluses era por día trabajado. De hecho, el demandante entonces planteó su recurso sólo para modificar tal hecho probado cuarto y esto no le fue admitido el mismo por esta Sala.

Por lo que no cabe decir que fuese dato no debatido entonces, sino que, discutido y debatido, el Juzgado se decantó porque se abonaban esos pluses en razón de día trabajado. No podemos ser contradictorios con lo entonces dicho en proceso mediante entre las mismas partes sin infringir aquel precepto.

A Lo anterior, la recurrente opone que existen dos sentencias de esta Sala que fijan criterio contrario.

Las estudiamos.

En primer lugar, se cita la sentencia de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2123/2017 ) que entendemos que, aún y referirse a la misma empresa y tratarse de un contrato de trabajo también vinculado a aquellos acuerdos de 18 de junio de 2012, no tiene como antecedente una sentencia firme que, como en nuestro caso, fija expresamente que el devengo de aquellos pluses, en el caso concreto del trabajador demandante, se hacía por día trabajado, abonándose en la nómina del mes siguiente, según la actividad del día anterior. Es decir que no apreciamos contradicción con lo entonces dicho, pues en este punto no podemos estar a lo dicho en aquel pacto o no, interpretándolo, sino que hemos de partir ¿porque así se dijo de forma firme en el anterior proceso- que, aplicándose aquel pacto, el devengo de tales pluses era por día trabajado y retribución en el mes siguiente en un pleito mediante entre las mismas partes.

En segundo lugar, se cita la sentencia de 6 de febrero de 2018 (recurso 54/2018 ), que también se refiere a reclamación por cantidad de otro trabajador de la misma recurrente y en la que se trata de aquellos acuerdos de 18 de junio de 2012, considerando esta Sala la no prosperabilidad de la cosa juzgada positiva en relación con lo expuesto en la precedente sentencia de la propia Sala 6 de octubre de 2015 (recurso 1584/2015 ) y en la que no se valoró nada relativo a si el cobro de tales pluses era o no por día trabajado en el mes anterior, si bien es cierto que el Juzgado de lo Social (el número 6 de Bilbao) había indicado que eran por días de trabajo.

Como quiera que nada se dijo en aquel proceso sobre este extremo, entendemos que en la posterior sentencia de esta Sala (la de este año) no valorase esa vinculación, que si que se da en nuestro caso, pues era muy clara la sentencia del Juzgado, que contenía además razonamiento al efecto y la pretensión de modificar esa conclusión por el trabajador, fue desestimada por esta Sala.

Por otra parte, existen precedentes similares a la decisión que ahora adoptamos. Por ejemplo, cabe citar nuestra sentencia de 16 de enero de 2018 (recurso 2478/2017 ), donde abordamos también similar problemática a la del presente caso.

En consecuencia, estimamos este motivo de impugnación y derivado de ello, reducimos el monto del devengo por estos conceptos a las cantidades propuestas por la parte recurrente, sin que la impugnante tampoco haga especial mención sobre un supuesto error de cálculo, versando su oposición en argumentos jurídicos desvinculados con lo que es la concreta cuantificación de la deuda. Es decir, que fijamos el importe del devengo por estos conceptos en 13.637,29 euros.

2. Séptimo motivo de impugnación.

En este caso, se aduce infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), el artículo 41 del convenio colectivo y de aquellos acuerdos, aduciendo que el Juzgador hace una indebida interpretación de aquellos acuerdos.

La estimación del anterior motivo, hace innecesario entrar a este motivo, sin perjuicio de indicar que, de no ser por apreciar el anterior motivo ¿la vinculación a lo previamente decidido en vía judicial entre las mismas partes- esta Sala mantendría el mismo criterio del Juzgado al interpretar aquel pacto en cuanto a las jornadas, como ya lo ha hecho en aquellas sentencias que cita la impugnante con ocasión del anterior motivo de impugnación y también en otras.

3.- Octavo motivo de impugnación.

Nuevamente ha de considerarse que el mismo no es relevante, pues se refiere a aquellos pluses distintos al de escolta y lo que defiende, nuevamente es que la vinculación a las condiciones anteriores que se impone a la empresa subrogada en el artículo 14 del convenio colectivo del sector, supone subrogarse en las mismas condiciones que se tenían en Ombuds y ello pasa, en opinión de la recurrente, por abonar tales complementos por día trabajado.

Nos remitimos a lo ya dicho: en principio, aquellas condiciones en Ombuds fueron debidamente interpretadas por el Juzgado, como hemos dicho al responder al séptimo motivo de impugnación, si bien, en nuestro caso no podemos asumir esa interpretación, pues fue otra la que se hizo en previo pleito firme mediante entre las mismas partes, como hemos pretendido explicar al estudiar el sexto motivo de impugnación.

4.- Noveno motivo de impugnación.

Se refiere ya al plus de escolta y en el mismo se aduce la infracción del artículo 69, letra b de los dos convenios colectivos que, por razón de sector y territorio aplica el Juzgado, según las fechas del devengo y del artículo 4 del mas moderno de los dos.

Se centra la recurrente en que demanda se hace el cálculo partiendo de la cifra 269,72 euros mensuales en todo el periodo reclamado y sobre ello, pretende unos cálculos en el año 2016 en los que se tenga en cuenta que ha estado de baja laboral y por tanto, no ha cobrado tal plus, sino la base reguladora de la situación de incapacidad temporal, que se calcula sobre la base de lo cotizado en el mes anterior al de la baja.

Y como quiera que se ha admitido la reforma fáctica sobre estos extremos, examinamos lo pagado y lo debido pagar por tal concepto para ver la corrección de los cálculos que hace la recurrente: 1.- Año 2014.

Como se reclaman dos meses y tres días y constan que, sobre 269,72 euros por mes, debió abonar 566,42 y del examen de las nóminas se deduce que pagó 186,35, es correcta la cifra que postula de 380,07 euros por ese periodo.

2.- Enero a junio de 2015.

En este periodo, rige el primero de los dos convenios (años 2012 a 2014) que fija, al igual que en el periodo anterior, el importe de tal plus en 269,72 euros al mes.

Por tanto, en esos seis meses debió cobrar 1.618,32 euros y lo que cobró, según nóminas, 1.287,28 euros, resultan 331,04 euros.

3.- Julio a diciembre de 2015.

Por esos seis meses, debió cobrar 1.483,44 euros, pues el nuevo convenio colectivo (desde julio de 2015 hasta 31 de diciembre de 2016 ) debía cobrar 247,24 euros por mes (artículo 69, letra b en relación con su artículo 4) y cobró, según las nóminas, 1.091,14 euros. En este periodo el devengo alcanza, pues, 392,3 euros.

4.- Del 1 de enero al 23 de marzo de 2016, momento en el que inicia la primera baja laboral, que dura hasta el 4 de mayo de ese año.

Partiendo de que en este año debe seguir cobrando a razón de 247,24 euros (citado artículo 69, apartado b de tal convenio colectivo (Boletín Oficial del Estado de 18 de septiembre de 2015), resulta que en ese periodo se debía haber abonado 684,03 euros y se abonaron, según las nóminas, 606,86 euros, en este periodo la deuda asciende a 77,17 euros.

5.- Desde el alta de 4 de mayo de 2016 y hasta la nueva baja de 4 de agosto de 2016.

Calculando el devengo sobre 247,24 euros, por la misma razón que en el caso anterior, en este periodo el cobro debió de ser de 574,7 euros y cobró, según nóminas, la cantidad de 460,76 euros. Por tanto, la diferencia es de 113,94 euros.

6. la suma de esos cinco devengos parciales determina el total de lo debido, pues en los periodos de incapacidad no procede tal complemento salarial de puesto de trabajo, sino la prestación de Seguridad Social y en su caso, la mejora de la misma. Ello supone un total de 1.294,52 euros.

En consecuencia, se estima en parte este motivo, pues la recurrente sostiene que solo debe 1.254,03 euros por este concepto.

5.- Décimo motivo de impugnación.

Se refiere al devengo del abono de las horas de tiro que en la sentencia recurrida se fija en 487,5 euros, partiendo de que hizo 25 horas de tiro fuera de la jornada laboral.

La recurrente aduce infracción del artículo 12 de ambos convenios colectivos ya referidos y plantea dos argumentos: uno, que todas las prácticas de tiro se hicieron en jornada laboral, pues ni en el año 2014 ni en el año 2015 el demandante llegó a las 1782 horas de jornada anual que prevé el convenio colectivo y que, subsidiariamente, el cálculo se ha de hacer valorando el importe de la hora extraordinaria a 16,22 euros por hora, por lo que la deuda no sería de 487,5 euros, sino de 405,5 euros.

Ambos argumentos han de ser rechazados.

En cuanto al primero, el convenio colectivo fija un tope anual de jornada y considerando el mismo se hizo aquel acuerdo de 18 de junio de 2012, donde se fijaban los veintidós días de trabajo al mes y las especificidades relativas a los casos en que se llegase o se superase tal cómputo o se llegase o se superase la jornada diaria en cada uno de esos días. Y conforme a ello es como el Magistrado llega a esas 25 horas de tiro, pues, por encima de los máximos de convenio colectivo y basándose en lo que el mismo autoriza se fijó aquel sistema de determinación de jornada en aquellos pactos y a los mismos se ha de estar, conforme se deduce, además, claramente de leer aquel precepto de convenio colectivo, que fija el abono cuando la formación se haga fuera de la jornada laboral y es claro que la jornada laboral no sólo viene regulada por el artículo 41 de los convenios colectivos mencionados, sino también por los artículos 34 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y aquellos acuerdos..

Y el hecho de que en esta sentencia apreciemos el efecto positivo y prejudicial de la cosa juzgada en cuanto a la forma de devengo de otros pluses no incide en este pago ex artículo 12 del convenio colectivo, pues el mismo se fija según no según se supere o no aquel cúmulo de horas anual conforme convenio, sino si se hacen fuera de la jornada laboral y ésta también se regía por aquellos pactos.

Tampoco la petición subsidiaria tiene cabida, pues no se ha admitido la reforma fáctica pretendida y no se explica tampoco en este motivo, nada más que haga ver sobre el cálculo del valor hora ordinaria que asume el Juzgador (19, 5 euros por hora) y que evidencia que se fija cifra errónea. Por lo que hemos de estar a lo allí decidido.



QUINTO. Estimación parcial del recurso, costas y depósitos.

Todo lo anterior lleva a que reduzcamos la cantidad objeto de condena por principal al importe de 15.419,31 euros, resultado de sumar el devengo por los diversos pluses reclamados en este proceso y que no corresponden con el de escolta (13.637,29 euros), más 1.294,52 euros por el reclamado plus de escolta, mas los 487,5 euros fijados por actividad formativa de tiro, lo que supone estimar el recurso en parte, por lo que no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de este recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), debiendo devolverse a la recurrente tanto el depósito necesario realizado para recurrir, como la diferencia entre lo que consignó en concepto de principal objeto de condena y la que se fija en esta sentencia ( artículo 203 de la misma Ley ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO . - El actor D. Jose Enrique viene prestando servicios para la empresa demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., con antigüedad de 25/10/2000, categoría profesional de escolta.



SEGUNDO. - El demandante venía prestando servicios con anterioridad para OMBUDS SA, pasando subrogado a la empresa demandada, con efectos al 28/10/2014.



TERCERO. - Entre la empresa OMBUDS y la representación de los trabajadores se suscribió pacto de fecha 18/06/2012 sobre jornada de trabajo y condiciones salariales de los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco, el cual unido a la prueba documental se da por reproducido (documento nº 1 de la parte demandante, incorporado con la demanda).



CUARTO.- Al demandante a partir de la subrogación por la demandada le fueron modificados los conceptos salariales , por lo que interpuso demanda ante la jurisdicción laboral, lo que fue conocido por el Juzgado de lo Social nº 4 en autos 1053/2014 declarando por sentencia de fecha 7/03/2015, la modificación sustancial operada como injustificada. Se da por reproducida la sentencia al obrar en la prueba documental.



QUINTO. - La jornada en Ombuds lo ha sido de 22 días cada mes, ello en jornada de 10 horas máximas, lo fuera alcanzado o no.

Si se excedía de los 22 días teóricos de trabajo se abonaban horas extras.

Si no se trabajaba en los 22 días de trabajo, el trabajador debía de compensar trabajando en exceso de los 22 días dentro de los dos meses siguientes.



SEXTO. - El demandante ha percibido en el periodo de octubre 2.014 a agosto 2016 las cantidades que constan en las nóminas. Se dan por reproducidos las nóminas, toda vez obrante en la prueba documental.

SEPTIMO . ¿ Se dan por reproducidos los cuadrantes del año 2.015 y 2.016.

OCTAVO . - Las relaciones empresa trabajadores se rigen por el Convenio Colectivo de empresas de seguridad (Resolución de 11 de abril de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad y Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016).

NOVENO . - Con fecha 27/07/2017 se presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidades y se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demanda formulada por D. Jose Enrique frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., debo condenar y condeno al demandado al pago al demandante la cantidad de 23.531,01 euros, así como el interés del 10% desde el 07/05/2016.'

TERCERO. - Garda, Servicios de Seguridad, S.A. formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por don Jose Enrique , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 11 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 15 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 29 de Mayo de 2018.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Garda, Servicios de Seguridad, S.A. formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado en parte la demanda que formuló don Jose Enrique contra la misma en reclamación de cantidades. En concreto, la sentencia se centra en las diferencias salariales por varios pluses y lo que debe percibir por prácticas a realizar, los llamados días de tiro.

La recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal decisión y que se declare que el demandante sólo tiene derecho a 13.637,29 euros por las diferencias reclamadas en concepto de plus disponibilidad, compensatorio, transporte de armas, kilometraje, teléfono y dietas y a otros 1.254,03 euros por diferencias en el plus de escolta. Subsidiariamente, en su caso, que a esa suma se añada otros 405,5 euros en concepto de días de tiro, pero no los 23.531,01 euros fijados como condena por todos esos conceptos se indican en la sentencia recurrida y que abarca diferencias generadas desde octubre de 2014 a final del año 2016.

Al efecto, plantea diez motivos de impugnación. El primero se enfoca por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de enero), cuatro por la del apartado b y el resto por la de su apartado c.

En el primero se considera que la sentencia ha incurrido en incongruencia con respecto de la excepción de cosa juzgada, planteada oportunamente en juicio. En los cuatro siguientes, propone diversas reformas de la declaración de hechos probados de tal resolución, mientras que en el resto se aduce la infracción de normativa sustantiva.

El demandante presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Alegación de incongruencia de la sentencia.

1.- Se aduce la infracción del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con el artículo 218, número 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, en razón de lo dispuesto en el artículo 4 de tal Ley y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

2.- La incongruencia la predica la recurrente en relación a la forma en que, en la resolución impugnada, se resolvió la excepción de cosa juzgada, que ciertamente la recurrente adujo en juicio.

Adujo tal defensa procesal con respecto a la forma de pago del plus de disponibilidad, del compensatorio, del de transporte de armas, kilometraje, teléfono y dietas y no con respecto del plus de escolta, cuando es a éste último plus y no a aquéllos, al que se refiere el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que es donde se menciona tal defensa procesal.

Y este alegato es cierto: en este punto de la sentencia, el Magistrado afirma que no concurren las identidades exigidas para que opere tal excepción, pero lo hace argumentando en relación a ese otro plus de escolta y no con respecto a aquellos otros pluses, que es a los que se refirió la recurrente en juicio.

3.- En juicio, se alegó la misma en relación con la sentencia de fecha 7 de mayo de 2015 (autos 1053/2014) dictado por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao, la cuál fue confirmada por la de esta Sala de fecha 22 de marzo de 2016 (recurso 499/2016), sentencia que devino firme, al no admitirse el recurso de casación de doctrina por auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2017 (recurso 3276/2016 ).

4. Pues bien, no puede operar la vertiente material y negativa de la cosa juzgada, pues en aquel proceso se impugnó una modificación sustancial de condiciones de trabajo producida en el año 2014. En concreto, el cambio del sistema retributivo que la recurrente operó en la nómina del demandante desde el la octubre de 2014. Ya se ha explicado cuál es el objeto de este proceso.

Y en este contexto, es claro que no se da la paradigmática identidad de personas, cosas y causa de pedir a lo que aludía el hoy en día derogado artículo 1252 del Código Civil , derogación producida por aquella Ley de Enjuiciamiento Civil y a ello se refieren los primeros ordinales del artículo 222 de tal Ley del año 2000.

Por ello, faltando esa identidad, no cabe hablar del efecto impeditivo de este proceso en relación a lo decidido en el anterior.

5.- Derivado de lo anterior, se ha de afirmar que no procede ninguna nulidad de actuaciones, lo que tampoco se solicita por la recurrente, pues el objeto de este proceso era distinto de aquél y por tanto, sobre lo ahora reclamado no ha habido pronunciamiento judicial firme.

6.- En juicio, la recurrente adujo tal instituto porque entendía que aquellos otros pluses distintos del de escolta debían serle abonados en razón de día trabajado y no en función de 22 días al mes, como alegaba el demandante. Este pago por día trabajado y no por día natural fue la razón de que trajese a juicio el instituto que tratamos y fundaba esa aseveración en que precisamente esto mismo ya se dijo en aquel previo pleito firme. Y esto mismo también es lo que vuelve a sostener también en el sexto motivo de impugnación, luego de proponer diversas reformas fácticas con carácter previo.

7.- Por tanto, no procediendo ninguna nulidad de actuaciones y explicada la incongruencia mencionada, resta por ver si se da o no ese efecto.

Aclarado lo acontecido, lo que resta por ver si opera o no el efecto positivo y prejudicial de la cosa juzgada material, que es en realidad lo que se alegó en juicio. Nos remitimos a lo que, sobre tal particular, decimos en el sexto fundamento de derecho, porque antes hemos de examinar las propuestas de reforma fáctica planteadas en el escrito de formalización del recurso.



TERCERO.- Reformas fácticas propuestas en el recurso.

1.- Segundo motivo de impugnación.

Debe ser desestimado, puesto que con el mismo, lo que la recurrente pretende es añadir algunos extremos concretos de aquel pacto colectivo de fecha 18 de junio de 2012, y el mismo ya se da por reproducido al final del tercer hecho probado de la sentencia recurrida. Por tanto, resulta redundante esta adición, lo que la hace innecesaria.

2.- Tercer motivo de impugnación.

En este caso, lo que se pretende es fijar concretos extremos de aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Bilbao ya mencionada y en concreto son datos relativos a los importes de pago de aquellos pluses distintos del escolta que reclamaba el demandante y también recalcar que allí se dijo que esos pluses se pagaban por día trabajado en la nómina del mes siguiente a su efectiva realización.

Cita al efecto, tanto la copia de tal sentencia que obra como documento número 10 del ramo de prueba documental de dicha parte, como la de esta Sala, también ya citada y que obra como documento número 12 en tal ramo de prueba.

El recurrido sostiene que no procede tal adición, la sentencia del Juzgado de lo Social ya se da por reproducida en el final del cuarto hecho probado.

En todo caso, como se pretende aclarar lo resuelto en tal proceso y para su debida comprensión, se ha de ponderar lo dicho también por esta Sala, examinamos si la documental citada responde a lo que dice la recurrente, en esos concretos extremos.

Y lo cierto lo que dice, así se deduce del examen de tales documentos y en concreto es muy claro el hecho probado cuarto de la sentencia del Juzgado. Su fundamento de derecho cuarto también reitera que el pago de tales pluses se hacía por concreta cantidad en razón de día trabajado y ello queda corroborado por la sentencia de este Tribunal y Sala, que, resolviendo los recursos que ambas partes formularon, desestimó el del demandante, que precisamente pretendía esa reforma de tal hecho probado cuarto, conforme se deduce de leer nuestra sentencia y el recurso que tal parte planteó y que obra como documento número once del ramo de prueba de la demandada.

Por tanto, partimos de considerar que en aquel proceso se fijó que el cobro de tales pluses era por día trabajado en el mes anterior a la correspondiente nómina y en el siguiente importe: - Plus de disponibilidad: 7,11 euros.

- Plus compensatorio: 10,32 euros.

- Dietas: 17,38 euros.

- Kilometraje: 1,48 euros, salvo que se hicieran 22 días de trabajo, en cuyo caso se abonaban 123,687 euros.

- Teléfono: 5.05 euros.

- Transporte de armas: 1,36 euros - Como se ve, estimamos este motivo.

3. Cuarto motivo de impugnación.

Con base en el cuadrante del mes de noviembre de 2014 del demandante (folio 232), de los del año 2015 (Folios 234 a 245, dentro de la prueba documental número 5 de la recurrente) y el documento obrante al folio 290, se pretenden indicar tres cosas que debieran añadirse al séptimo hecho probado de la sentencia.

Son las siguientes: 3.- 1.- Que el demandante trabajó durante 71,45 horas en noviembre de 2014.

3.- 2.- Que el año 2015, lo hizo durante 1.782 horas.

3.- 3.- Que el precio hora extraordinaria sería de 16,22 euros, considerando todas las retribuciones.

Solo procede la primera adición y ello por lo siguiente: 3.- 1.- Los cuadrantes del año 2015 y 2016 ya se dan por reproducidos en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida. Por lo tanto, se trata solo de sumar lo que allí ya consta para saber el número de horas, debiendo advertirse que la impugnante tampoco discute que sea inexacto tal cálculo que propone la recurrente con respecto del año 2015. Denegamos esta adición porque resulta ocioso reiterar lo que ya consta en la sentencia.

3.- 2.- En el acto del juicio oral se excluyó expresamente de la reclamación lo relativo a horas extraordinarias y por ello no tiene sentido fijar ahora el precio, máxime cuando ello se pretende realizar en base a un documento elaborado por la propia parte, que por sí mismo no hace ver su exactitud.

3.- 3.- Por tanto, sólo asumimos el primero de esos tres extremos, siendo que la causa de oposición que plantea la recurrente, relativa a la alegada inanidad de la duración concreta de jornada en orden a las retribuciones está vinculada a las cuestiones de derecho que se estudian mas adelante. Como quiera que, de estimarse las tesis de la recurrente sobre el cómputo de días laborales en orden al cómputo de aquellos pluses distintos del de escolta si que sería relevante, se estima esta adición, pues en la sentencia han de constar todos los datos que puedan considerarse relevantes, no sólo para quien juzga, sino también para quienes hayan de ver el recurso en instancias superiores, tal y como enseña la jurisprudencia. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002 ).

4.- Quinto motivo de impugnación.

Se pretenden tres añadidos diversos al octavo hecho probado. Son las siguientes: 4.- 1.- Que el valor del plus de escolta en el año 2016 y hasta el mes de junio era de 269,72 euros por mes y de 247,24 el resto de ese año y el año 2016 según los dos convenios colectivos vigentes en tal periodo.

4.- 2.- Que el demandante estuvo en situación de incapacidad temporal entre el 23 de marzo y el 4 de mayo de 2016 y a partir del 4 de agosto de ese año y hasta su final.

4.- 3.- Que la empresa le ha abonado por ese plus 3.824,43 euros en el periodo reclamado.

Y con respecto de ello, se ha de decir lo siguiente.

4.- 1.- Ambos convenios colectivos constan publicados en el Boletín Oficial del Estado y en principio, por ello, nada procedería añadir en la sentencia, máxime cuando a los mismos ya se alude en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida.

Ahora bien, como se trata de un dato eminentemente fáctico que se fija en ambos y la impugnante manifiesta conformidad, a ello se está, pues las cifras que maneja la recurrente son aquéllas sobre las que la parte impugnante hizo las cuentas sobre tal plus en la demanda, interpretando de tal forma lo dicho en el artículo 69,b de los dos convenios colectivos de mérito.

4.- 2.- En cuanto a los periodos de baja, la recurrente se apoya en el bloque documental 3 de la parte demandante y bloques 1 a 3 de su propio ramo de prueba, sin que la impugnante nada advierta o no sobre la procedencia de esa adición. Lo dicho en las nóminas, aportadas por ambas partes en tal documental, se corresponde con esas fechas y por tanto, admitimos tal reforma.

4.- 3.- Es redundante hacer constar el importe de lo pagado por tal plus, pues tales pagos se dan por reproducidos en el hecho probado sexto de la sentencia. Este concreto aspecto de la reforma del octavo hecho probado se desestima, a diferencia de los otros dos.

En resumen, sólo en la forma parcial expuesta se admite esta reforma fáctica.



CUARTO.- Resto de motivos de impugnación.

1.- Sexto motivo de impugnación. Cosa juzgada material, positiva y prejudicial.

La parte recurrente cita como infringido el artículo 222, punto 4 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , mencionando también su artículo 400, relacionando su argumentación con respecto de la parte de la reclamación relativa a pluses distintos del escolta y propugnando que, cualquiera que sea la interpretación de aquel acuerdo colectivo de 18 de junio de 2012, en el caso del demandante hay una sentencia previa, hoy en día firme, que indicó el importe y devengo por día trabajado de tales pluses, abonándose en nómina del mes siguiente de esos días.

Exigencias de seguridad jurídica ( artículo 9, punto 3 de la Constitución ) y vinculado también al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva previsto en su artículo 24, punto 1, imponen también que lo dicho de forma firme en un previo proceso judicial no puede ser ignorado ni contradicho en otro proceso judicial ulterior.

Es la idea a la que responde el punto 4 de tal artículo 222, que impone la vinculación de lo dicho en el primer proceso a lo que se resuelva en el segundo.

En este punto, entendemos que la recurrente lleva la razón, pues ya se ha hecho constar que lo que se sostiene la recurrente expresamente se dijo en el hecho probado cuarto de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao del año 2014, que hoy en día es firme. No sólo eso, sino que se remarcó también en el fundamento de derecho cuarto de la misma que el abono de tales pluses era por día trabajado. De hecho, el demandante entonces planteó su recurso sólo para modificar tal hecho probado cuarto y esto no le fue admitido el mismo por esta Sala.

Por lo que no cabe decir que fuese dato no debatido entonces, sino que, discutido y debatido, el Juzgado se decantó porque se abonaban esos pluses en razón de día trabajado. No podemos ser contradictorios con lo entonces dicho en proceso mediante entre las mismas partes sin infringir aquel precepto.

A Lo anterior, la recurrente opone que existen dos sentencias de esta Sala que fijan criterio contrario.

Las estudiamos.

En primer lugar, se cita la sentencia de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2123/2017 ) que entendemos que, aún y referirse a la misma empresa y tratarse de un contrato de trabajo también vinculado a aquellos acuerdos de 18 de junio de 2012, no tiene como antecedente una sentencia firme que, como en nuestro caso, fija expresamente que el devengo de aquellos pluses, en el caso concreto del trabajador demandante, se hacía por día trabajado, abonándose en la nómina del mes siguiente, según la actividad del día anterior. Es decir que no apreciamos contradicción con lo entonces dicho, pues en este punto no podemos estar a lo dicho en aquel pacto o no, interpretándolo, sino que hemos de partir ¿porque así se dijo de forma firme en el anterior proceso- que, aplicándose aquel pacto, el devengo de tales pluses era por día trabajado y retribución en el mes siguiente en un pleito mediante entre las mismas partes.

En segundo lugar, se cita la sentencia de 6 de febrero de 2018 (recurso 54/2018 ), que también se refiere a reclamación por cantidad de otro trabajador de la misma recurrente y en la que se trata de aquellos acuerdos de 18 de junio de 2012, considerando esta Sala la no prosperabilidad de la cosa juzgada positiva en relación con lo expuesto en la precedente sentencia de la propia Sala 6 de octubre de 2015 (recurso 1584/2015 ) y en la que no se valoró nada relativo a si el cobro de tales pluses era o no por día trabajado en el mes anterior, si bien es cierto que el Juzgado de lo Social (el número 6 de Bilbao) había indicado que eran por días de trabajo.

Como quiera que nada se dijo en aquel proceso sobre este extremo, entendemos que en la posterior sentencia de esta Sala (la de este año) no valorase esa vinculación, que si que se da en nuestro caso, pues era muy clara la sentencia del Juzgado, que contenía además razonamiento al efecto y la pretensión de modificar esa conclusión por el trabajador, fue desestimada por esta Sala.

Por otra parte, existen precedentes similares a la decisión que ahora adoptamos. Por ejemplo, cabe citar nuestra sentencia de 16 de enero de 2018 (recurso 2478/2017 ), donde abordamos también similar problemática a la del presente caso.

En consecuencia, estimamos este motivo de impugnación y derivado de ello, reducimos el monto del devengo por estos conceptos a las cantidades propuestas por la parte recurrente, sin que la impugnante tampoco haga especial mención sobre un supuesto error de cálculo, versando su oposición en argumentos jurídicos desvinculados con lo que es la concreta cuantificación de la deuda. Es decir, que fijamos el importe del devengo por estos conceptos en 13.637,29 euros.

2. Séptimo motivo de impugnación.

En este caso, se aduce infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), el artículo 41 del convenio colectivo y de aquellos acuerdos, aduciendo que el Juzgador hace una indebida interpretación de aquellos acuerdos.

La estimación del anterior motivo, hace innecesario entrar a este motivo, sin perjuicio de indicar que, de no ser por apreciar el anterior motivo ¿la vinculación a lo previamente decidido en vía judicial entre las mismas partes- esta Sala mantendría el mismo criterio del Juzgado al interpretar aquel pacto en cuanto a las jornadas, como ya lo ha hecho en aquellas sentencias que cita la impugnante con ocasión del anterior motivo de impugnación y también en otras.

3.- Octavo motivo de impugnación.

Nuevamente ha de considerarse que el mismo no es relevante, pues se refiere a aquellos pluses distintos al de escolta y lo que defiende, nuevamente es que la vinculación a las condiciones anteriores que se impone a la empresa subrogada en el artículo 14 del convenio colectivo del sector, supone subrogarse en las mismas condiciones que se tenían en Ombuds y ello pasa, en opinión de la recurrente, por abonar tales complementos por día trabajado.

Nos remitimos a lo ya dicho: en principio, aquellas condiciones en Ombuds fueron debidamente interpretadas por el Juzgado, como hemos dicho al responder al séptimo motivo de impugnación, si bien, en nuestro caso no podemos asumir esa interpretación, pues fue otra la que se hizo en previo pleito firme mediante entre las mismas partes, como hemos pretendido explicar al estudiar el sexto motivo de impugnación.

4.- Noveno motivo de impugnación.

Se refiere ya al plus de escolta y en el mismo se aduce la infracción del artículo 69, letra b de los dos convenios colectivos que, por razón de sector y territorio aplica el Juzgado, según las fechas del devengo y del artículo 4 del mas moderno de los dos.

Se centra la recurrente en que demanda se hace el cálculo partiendo de la cifra 269,72 euros mensuales en todo el periodo reclamado y sobre ello, pretende unos cálculos en el año 2016 en los que se tenga en cuenta que ha estado de baja laboral y por tanto, no ha cobrado tal plus, sino la base reguladora de la situación de incapacidad temporal, que se calcula sobre la base de lo cotizado en el mes anterior al de la baja.

Y como quiera que se ha admitido la reforma fáctica sobre estos extremos, examinamos lo pagado y lo debido pagar por tal concepto para ver la corrección de los cálculos que hace la recurrente: 1.- Año 2014.

Como se reclaman dos meses y tres días y constan que, sobre 269,72 euros por mes, debió abonar 566,42 y del examen de las nóminas se deduce que pagó 186,35, es correcta la cifra que postula de 380,07 euros por ese periodo.

2.- Enero a junio de 2015.

En este periodo, rige el primero de los dos convenios (años 2012 a 2014) que fija, al igual que en el periodo anterior, el importe de tal plus en 269,72 euros al mes.

Por tanto, en esos seis meses debió cobrar 1.618,32 euros y lo que cobró, según nóminas, 1.287,28 euros, resultan 331,04 euros.

3.- Julio a diciembre de 2015.

Por esos seis meses, debió cobrar 1.483,44 euros, pues el nuevo convenio colectivo (desde julio de 2015 hasta 31 de diciembre de 2016 ) debía cobrar 247,24 euros por mes (artículo 69, letra b en relación con su artículo 4) y cobró, según las nóminas, 1.091,14 euros. En este periodo el devengo alcanza, pues, 392,3 euros.

4.- Del 1 de enero al 23 de marzo de 2016, momento en el que inicia la primera baja laboral, que dura hasta el 4 de mayo de ese año.

Partiendo de que en este año debe seguir cobrando a razón de 247,24 euros (citado artículo 69, apartado b de tal convenio colectivo (Boletín Oficial del Estado de 18 de septiembre de 2015), resulta que en ese periodo se debía haber abonado 684,03 euros y se abonaron, según las nóminas, 606,86 euros, en este periodo la deuda asciende a 77,17 euros.

5.- Desde el alta de 4 de mayo de 2016 y hasta la nueva baja de 4 de agosto de 2016.

Calculando el devengo sobre 247,24 euros, por la misma razón que en el caso anterior, en este periodo el cobro debió de ser de 574,7 euros y cobró, según nóminas, la cantidad de 460,76 euros. Por tanto, la diferencia es de 113,94 euros.

6. la suma de esos cinco devengos parciales determina el total de lo debido, pues en los periodos de incapacidad no procede tal complemento salarial de puesto de trabajo, sino la prestación de Seguridad Social y en su caso, la mejora de la misma. Ello supone un total de 1.294,52 euros.

En consecuencia, se estima en parte este motivo, pues la recurrente sostiene que solo debe 1.254,03 euros por este concepto.

5.- Décimo motivo de impugnación.

Se refiere al devengo del abono de las horas de tiro que en la sentencia recurrida se fija en 487,5 euros, partiendo de que hizo 25 horas de tiro fuera de la jornada laboral.

La recurrente aduce infracción del artículo 12 de ambos convenios colectivos ya referidos y plantea dos argumentos: uno, que todas las prácticas de tiro se hicieron en jornada laboral, pues ni en el año 2014 ni en el año 2015 el demandante llegó a las 1782 horas de jornada anual que prevé el convenio colectivo y que, subsidiariamente, el cálculo se ha de hacer valorando el importe de la hora extraordinaria a 16,22 euros por hora, por lo que la deuda no sería de 487,5 euros, sino de 405,5 euros.

Ambos argumentos han de ser rechazados.

En cuanto al primero, el convenio colectivo fija un tope anual de jornada y considerando el mismo se hizo aquel acuerdo de 18 de junio de 2012, donde se fijaban los veintidós días de trabajo al mes y las especificidades relativas a los casos en que se llegase o se superase tal cómputo o se llegase o se superase la jornada diaria en cada uno de esos días. Y conforme a ello es como el Magistrado llega a esas 25 horas de tiro, pues, por encima de los máximos de convenio colectivo y basándose en lo que el mismo autoriza se fijó aquel sistema de determinación de jornada en aquellos pactos y a los mismos se ha de estar, conforme se deduce, además, claramente de leer aquel precepto de convenio colectivo, que fija el abono cuando la formación se haga fuera de la jornada laboral y es claro que la jornada laboral no sólo viene regulada por el artículo 41 de los convenios colectivos mencionados, sino también por los artículos 34 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y aquellos acuerdos..

Y el hecho de que en esta sentencia apreciemos el efecto positivo y prejudicial de la cosa juzgada en cuanto a la forma de devengo de otros pluses no incide en este pago ex artículo 12 del convenio colectivo, pues el mismo se fija según no según se supere o no aquel cúmulo de horas anual conforme convenio, sino si se hacen fuera de la jornada laboral y ésta también se regía por aquellos pactos.

Tampoco la petición subsidiaria tiene cabida, pues no se ha admitido la reforma fáctica pretendida y no se explica tampoco en este motivo, nada más que haga ver sobre el cálculo del valor hora ordinaria que asume el Juzgador (19, 5 euros por hora) y que evidencia que se fija cifra errónea. Por lo que hemos de estar a lo allí decidido.



QUINTO. Estimación parcial del recurso, costas y depósitos.

Todo lo anterior lleva a que reduzcamos la cantidad objeto de condena por principal al importe de 15.419,31 euros, resultado de sumar el devengo por los diversos pluses reclamados en este proceso y que no corresponden con el de escolta (13.637,29 euros), más 1.294,52 euros por el reclamado plus de escolta, mas los 487,5 euros fijados por actividad formativa de tiro, lo que supone estimar el recurso en parte, por lo que no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de este recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), debiendo devolverse a la recurrente tanto el depósito necesario realizado para recurrir, como la diferencia entre lo que consignó en concepto de principal objeto de condena y la que se fija en esta sentencia ( artículo 203 de la misma Ley ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado en nombre de Garda, Servicios de Seguridad, S.A. contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en los autos 736/2017 seguidos ante el mismo y en los que también es parte don Jose Enrique .

En su consecuencia, revocamos tal sentencia en parte y fijamos el principal objeto de condena, por las cantidades mantenidas como reclamadas en juicio en el importe de 15.419,31 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Devuélvase a la recurrente tanto el depósito necesario para recurrir, como la diferencia mediante entre lo que consignó por el concepto de importe de la condena del Juzgado y la cantidad que como tal fija esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1005-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-1005-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.