Sentencia SOCIAL Nº 1147/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1961/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

34

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1147/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1961/19, interpuesto por Vidal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 26 de junio de 2.019, en Autos núm. 323/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Vidal en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A., habiendo sido parte el MINSTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2.019, por la que rechazando las excepciones de cosa juzgada, falta de acción, carencia sobrevenida del objeto, defecto legal en el modo de proponer la demanda y modificación sustancial de la demanda, prescripción y, desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, D. Vidal, mayor de edad y con DNI Nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Boehringer Ingelheim España, SA, desde el 01/06/87, con la categoría profesional de institutional regional manager y con un salario de 8.592,44 euros mensuales, incluidos todos los conceptos y según el siguiente desglose:

.Salario base: 1.535,54€.

.Plus Convenio: 537,44€.

.Complemento a devengos: 2.622,59€.

.Antigüedad: 54,09€.

.Seguro de vida: 78,09€.

.Vehículo: 546€.

.RVE: 1991,2 € (sobre 23.894,40€ anual).

SEGUNDO.- A esta relación laboral es de aplicación el XVIII Convenio Colectivo de la Industria Química.

TERCERO.- El 25/06/2015 D. Vidal inició un proceso de incapacidad temporal por 'cuadro generalizado de ansiedad' y se consideró que la contingencia determinante era de origen común.

El INSS, evaluado el proceso de incapacidad, al haber agotado con fecha 23-06-2016 la duración máxima de 365 días, resolvió reconocer la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta días, al considerar que durante ellos el demandante podía ser dado de alta médica por curación o recuperación de la capacidad profesional.

Efectuada una nueva valoración médica para evaluar la situación de prórroga, el INSS, en fecha 28-12-2016, acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente y finalmente declaré al actor en situación de incapacidad permanente total por al contingencia de enfermedad común por resolución de fecha 27/03/17.

CUARTO.- BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A mediante comunicación de fecha 15 de marzo de 2.016, que se da por íntegramente reproducida y obra unida a las actuaciones, puso en conocimiento del demandante su decisión de modificar su sistema de retribución variable fundado según la demandada en la adaptación a las características y exigencias de competitividad que se derivan del nuevo modelo organizativo implementado en el área de Prescripcion Medicines en los dos últimos años.

Asimismo, BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A, comunicó además a otros trabajadores de la empresa, su decisión de modificar sus sistemas de retribución variable fundado en las mismas circunstancias.

QUINTO.- En fecha 26/04/17 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad (Autos Nº 648/16) por la que se desestimaba la demanda presentada por el actor impugnando la sanción impuesta al mismo por la demandada y en cuyo Fundamento Jurídico Cuarto se establecía que 'No se aprecia por estos hechos una situación de acoso al trabajador, siendo ajenos a este procedimiento la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la sustitución del trabajador durante su periodo de incapacidad temporal. Respecto a la primera, si bien es cierto que se modificó la RVE del demandante, tal y como resulta de la comunicación que se le notifica en fecha 15 de marzo de 2.016, de ello no se puede inferir sin más que constituye un acoso hacia el trabajador para aislarlo o propiciar su indebida salida de la empresa, pues lo cierto es que fueron afectados al igual que el demandante otros trabajadores, como resulta de la documental obrante en las actuaciones y, en cualquier caso, es una cuestión jurídica a dirimir en el proceso por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se sigue en otro Juzgado. Y respecto a la segunda, no consta comunicación alguna de la empresa al trabajador, ni dato alguno que haga presumir que ha sido 'destituido', y ello, al margen de que sus funciones hayan sido asumidas por otro trabajador durante su periodo de IT'. Esta sentencia fue recurrida en suplicación y confirmada por sentencia dictada a su vez por la Sala de lo Social del TSJA en fecha 15/03/17.

En esa misma fecha se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad (Autos Nº 908/16) por la que se estimaba parcialmente la demanda presentada por el actor solicitando la extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad y en la que condenaba a la empresa a abonar al actor las retribuciones variables devengadas por éste en el año 2015'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Vidal, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia en que rechazando las excepciones de cosa juzgada, falta de acción, carencia sobrevenida del objeto, defecto legal en el modo de proponer la demanda y modificación sustancial de la demanda, prescripción se desestimaba la demanda interpuesta por D. Vidal contra BOEHRINGER INGELHEIM, SA e interviniendo el MINISTERIO FISCAL.

Los argumentos esgrimidos por la juzgadora a quo estriban en:

'...Frente a la pretensión del actor de que se declare la nulidad de la modificación adoptada por la demandada junto con una indemnización derivada de la vulneración de derechos fundamentales que cifra en 100.000 euros o, subsidiariamente, la improcedencia de la misma por no estar justificada, la empresa demandada se opone a ello, este funcionando (¿) la cosa juzgada, falta de acción, defecto legal en el modo de proponer la demanda, modificación sustancial de la demanda y, en cuanto al fondo del asunto solicitando que se confirme la medida adoptada por concurrir todos los requisitos formales para ello y encontrarse justificada por causas económicas y organizativas.

Así las cosas examinando la excepción de cosa juzgada planteada y el art. 222.1 LEC que establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, lleva a la conclusión de que para poder apreciar la existencia de cosa juzgada en su aspecto negativo o excluyente, es necesario que se dé la más perfecta identidad entre las personas, las cosas y las acciones de los dos procesos que se toman en consideración a tal respecto. Por otro lado, el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente ( STS 20 de noviembre de 2000, RC n.º 3529/1997, STS de 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior ( STS de 31de marzo de 2005). Lo resuelto aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados ( STC 151/2001, de 2 de julio), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que el actor ya interpuso dos demandas frente a la empresa anteriormente a la presente (una acción de impugnación de sanción y otra de solicitud de extinción de la relación laboral), que fueron turnadas al Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad, el cual dictó sendas sentencias en fecha 26/04/17, desestimando en ambos casos la solicitud de declaración de vulneración de derechos fundamentales y acoso por parte de la empresa, afectando a esta Juzgadora lo decidido a su vez por la Juzgadora de dicho órgano jurisdiccional, con carácter firme tras la desestimación de los recursos de suplicación interpuestos, pues su sentencia tiene efectos prejudiciales, ya que de otro modo existiría el riesgo de un pronunciamiento contradictorio con una decisión anterior, la cual sólo podría verse justificada, lo que no es el caso, por la formulación de nuevas alegaciones o práctica de prueba a instancia de quien no pudo intervenir en el primer proceso ( STS de 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 y STC 34/2003, de 25 de febrero).

En cuanto a la excepción de falta de acción y carencia sobrevenida del objeto del proceso planteadas (que en realidad son la misma excepción), la empresa la fundamenta en el hecho de que en realidad nos encontramos ante una acción meramente declarativa y en que la sentencia que pudiera dictarse en el presente procedimiento no conllevaría efecto económico alguno, careciendo el actor de un interés real y legítimo a proteger. Sin embargo, ello no es así pues de la declaración de nulidad que pudiera llevarse a cabo podría derivar una condena al abono de la indemnización que por daños y perjuicios el actor reclama por lo que esta excepción ha de ser desestimada.

Se hace necesario entrar a examinar también la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, debiendo decir que a pesar de que la demanda puede resultar algo confusa y vaga, reúne los requisitos establecidos en la LRJS para ser admitida y para que la empresa pueda conocer los hechos que fundamenta la pretensión que analizamos, sin que ello le cause de indefensión alguna por lo que no procede estimar la excepción analizada.

Se excepciona también la modificación sustancial de la demanda, debiendo rechazar asimismo esta excepción pues lo que el actor ha realizado con posterioridad a la presentación de la misma no es una variación de ésta sino una aclaración o precisión de los conceptos por los que reclama la indemnización por daños y perjuicios.

En cuanto al fondo del asunto y denunciándose por la actora la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores conviene recordar que en dicho artículo se establece que se consideran modificación sustancial de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a la jornada de trabajo, al horario, al régimen de trabajo a turnos, al sistema de remuneración, al sistema de trabajo y rendimiento y a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de la Ley. No obstante, lo cierto es que cualquier condición de trabajo puede serlo, toda vez que el listado que proporciona el mencionado artículo no es una lista cerrada. Respecto a la sustancialidad de la modificación, la Ley no establece cuándo una modificación es o no sustancial, siendo éste un concepto jurídico indeterminado que debe confirmarse tras el examen individualizado del caso concreto. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de diciembre de 1987 EDJ1987/8988 o de 15 de marzo de 1991 ha entendido que existe una modificación sustancial cuando 'aquélla sea de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral...pasando a ser otros distintos de modo notorio'.

En el concreto caso que nos hemos de partir del hecho de que en las dos sentencias dictadas como antecedente a la presente por el Juzgado de lo Social Nº 4 se declara sin género de dudas que no se ha producido vulneración de derechos fundamentales por parte de la empresa demandada con respecto al trabajador, no apreciándose por aquella juzgadora 'una situación de acoso al trabajador, siendo ajenos a este procedimiento la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y la sustitución del trabajador durante su periodo de incapacidad temporal. Respecto a la primera, si bien es cierto que se modificó la RVE del demandante, tal y como resulta de la comunicación que se le notifica en fecha 15 de marzo de 2.016, de ello no se puede inferir sin más que constituye un acoso hacia el trabajador para aislarlo o propiciar su indebida salida de la empresa, pues lo cierto es que fueron afectados al igual que el demandante otros trabajadores, como resulta de la documental obrante en las actuaciones y, en cualquier caso, es una cuestión jurídica a dirimir en el proceso por modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se sigue en otro Juzgado. Y respecto a la segunda, no consta comunicación alguna de la empresa al trabajador, ni dato alguno que haga presumir que ha sido 'destituido', y ello, al margen de que sus funciones hayan sido asumidas por otro trabajador durante su periodo de IT', considerándose asimismo tras examinar el conjunto de la prueba documental aportada por ambas partes que realmente no se ha producido una eliminación de la retribución variable que venía percibiendo el actor sino una variación en la forma que la misma se hubiera podido percibir si bien, dado que el actor permaneció durante todo el periodo al que se contrae la demanda situación de incapacidad temporal y fue declarado posteriormente situación de incapacidad permanente total, la medida impugnada no ha llegado en ningún momento a ser eficaz ni a desplegar efecto alguno, lo cual unido al hecho de que no se aprecia en la comunicación de la misma ningún defecto formal y ya se declaró por el Juzgado de lo Social Nº 4 que no existía representación legal de los trabajadores en la empresa, nos lleva inevitablemente a desestimar la presente demanda de forma íntegra sin necesidad de examinar la cuestión de prescripción de las cantidades reclamadas puesto que al desestimarse la pretensión de nulidad por ver negación de derechos fundamentales no nace el derecho a percibir cantidad alguna por tal motivo.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.-

Interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, formulando con amparo en motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, una serie de revisiones fácticas.

El motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, exige como requisitos para la prosperabilidad del mismo: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 de la LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Solicita las siguientes:

Que con sustento en los folios 238 y 239 de las actuaciones, se añada al ordinal 1º las funciones que desarrolla el actor en su puesto de trabajo, proponiendo como redacción alternativa el siguiente texto: 'Establecer relaciones con puestos de la administración sanitaria y de las sociedades médicas y farmacéuticas, tanto a nivel autonómico como a nivel nacional.

- Iniciar e implementar acciones de Market Access.

- Conseguir completa información de las políticas nacionales y de las CAA para posteriormente influir en las evaluaciones de productos.

- Identificar las barreras y posibles límites a la prescripción.

- Coordinación con otros departamentos (médico, marketing, registros, ventas, comunicación) para conseguir los objetivos marcados en el plan de trabajo regional.

- Patrocinio de eventos y cursos de formación.

- Desarrollar proyectos con las sociedades científicas.

- Intermediar en actos donde esté implicada la imagen corporativa de la compañía junto con el departamento de comunicación.

- Asistencia a congresos autonómicos de sociedades médicas de atención primaria y especializada, así como a jornadas de sociedades ligadas a la administración pública'.

Ha de admitirse la redacción propuesta, por ser literosuficiente el contenido de esos dos folios concretos para aseverar la redacción solicitada, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

También y en relación al mismo ordinal, párrafo 1º, se añada el siguiente párrafo: '-RVE: 1991,2 € (sobre 23.894,40 € anual), retribución que conforme se declaró en la Sentencia del TSJ n° 1967/2018 dictada en el Recurso de Suplicación 2133/2017 no estaba vinculada a objetivos algunos siendo fija aun. estando en situación de incapacidad temporal'.

Cita en este sentido la sentencia de la Sala en el rollo 2133/2017, del folio 463 de las actuaciones, a lo que se debe de acceder de nuevo, y en relación a 2015, como se refiere en su literal texto, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

En tercer lugar prosigue interesando la sustitución del ordinal 4º, que dice: 'BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A mediante comunicación de fecha 15 de marzo de 2.016, que se da por íntegramente reproducida y obra unida a las actuaciones, puso en conocimiento del demandante su decisión de modificar su sistema de retribución variable fundado según la demandada en la adaptación a las características y exigencias de competitividad que se derivan del nuevo modelo organizativo implementado en el área de Prescripcion Medicines en los dos últimos años.

Asimismo, BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A, comunicó además a otros trabajadores de la empresa, su decisión de modificar sus sistemas de retribución variable fundado en las mismas circunstancias', proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'CUARTO: B0EHR1NGER INGELHEIM ESPAÑA S.A. mediante comunicación de fecha 15 de marzo de 2 016 que se da por íntegramente reproducida y obra unida a las actuaciones, puso en conocimiento del demandante su decisión de modificar sus sistema de retribución variable fundada según la demandada en la adaptación a las características del nuevo modelo organizativo implementando en el Área de Prescripción Medicines en los dos últimos años, justificando su decisión además en las causas del ERE tramitado en el año 2014 y en el descenso de ventas de los productos Spiriva, Micardis, Micardis Plus, y Pradaxa.

Dicho modelo organizativo dio lugar a un despido colectivo en el año 2014, habiendo experimentado un éxito en la facturación, y en concreto en los cuatro productos en que justificaba su decisión; Spiriva, Micardis, Micardis Plus, y Pradaxa, habiendo experimentado una mejora en el mercado, tal como la empresa comunicó a sus trabajadores.

Asimismo, BOEHR1NGER INGELHEIM ESPAÑA S.A. comunicó además a otros trabajadores de la empresa, su decisión de modificar sus sistemas de retribución variable fundado en las mismas circunstancias.

El trabajador fue sustituido en Septiembre de 2015 no constando la modificación de dicha retribución al sustituto, ni a los 78 trabajadores de dicha área que ocupaba el actor'.

Invoca la comunicación de 15 de marzo de 2016, que la juzgadora da por reproducida íntegramente, por lo que en principio resulta irrelevante tal revisión, al poder apreciar la Sala su contenido. Por lo que respecta al párrafo 2º, sobre los datos económicos relacionados a la situación anterior al despido colectivo y la posterior por incremento de ventas de esos productos, reseña los documentos obrantes a los folios 394 a 409 de las actuaciones, pero a lo solicitado no puede accederse, al ser fotocopias y su texto está redactado en inglés, sin aportar oportuna traducción legalizada, por lo que no resultan literosuficientes al respecto. Tampoco resulta hábil la impresión de un correo electrónico del folio 390, conforme a doctrina reiterada de la Sala, que no lo repta documental ni los de los folios 372 a 388, parcialmente redactados además en inglés.

En cuanto al último párrafo, no es propio de relación fáctica hechos formulados en forma negativa, conteniendo conjeturas o especulaciones por lo que no cabe acceder tampoco a lo solicitado, pese a la documentación que se cita.

En cuarto lugar, pretende que se complete el ordinal 5º, que dice: '...En esa misma fecha se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 4 de esta ciudad (Autos Nº 908/16) por la que se estimaba parcialmente la demanda presentada por el actor solicitando la extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad y en la que condenaba a la empresa a abonar al actor las retribuciones variables devengadas por éste en el año 2015', proponiendo el siguiente texto alternativo complementario: 'En esa misma fecha se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social n° 4 de esta ciudad (Autos n° 908/2016) por la que se estimaba parcialmente la demanda presentada por el actor solicitando la extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad y en la que se condenaba a la empresa a abonar al actor las retribuciones variables devengadas por este en el año 2015. Dicha sentencia fue recurrida por la empresa, dictándose Sentencia por el TSJ que se da por reproducida, desestimando el recurso de suplicación planteado por la empresa y determinándose que el abono de dicha retribución variable no correspondía al cumplimiento de objetivo alguno al tratarse de un pacto sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes y tampoco tenía regulación de control'.

Cita la sentencia de la Sala de los folios 446 a 455 ambos inclusive, a lo que puede accederse, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Para concluir este bloque revisor, propone la adición de un nuevo ordinal 6º, para el que propone el siguiente texto: 'Sexto: El 21 de Octubre de 2015 el trabajador se puso en contacto con la empresa indicándoles que su baja médica lo era derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional al ser originada por la situación de estrés que le ocasionaba su puesto de trabajo.

El trabajador denunció las prácticas supuestamente irregulares cometidas por los trabajadores de la empresa al recibir en su correo electrónico datos personales, recetas, visados, comunicaciones internas de las Administraciones Públicas, datos que eran especialmente sensibles y que no podían ser utilizados sin permiso de los pacientes, dándose por reproducidas todas las comunicaciones.

Tras ponerse en contacto con la empresa ésta le conminó a que rellenara su denuncia mediante una plantilla, que el actor no pudo rellenar al estar inoperativa, procediendo a interponer una sanción al trabajador por tales hechos, y dándose por reproducidos los correos entre el trabajador y la empresa'.

Aduce en tal sentido una serie de correos electrónicos de los folios 466, 468, 478, 493, 496 de las actuaciones, a lo que no es posible acceder, por inhabilidad legal de tales medios probatorios, como antes expusimos.

Tercero.-Presuponiendo el integral éxito del bloque de motivos revisores antes analizado, con sustento en motivo de letra c) del art. 193 de la LRJS, entiende que la magistrada ha infringido el derecho a la intangibilidad de la retribución como derecho esencial y básico del trabajador previsto en el art. 1, 4, 2º f) y 27 del ET, pues como se reconocía en la sentencia de la Sala de la parte variable de su salario, en concreto incentivos no existía control ni parámetro de la misma, devengándose automáticamente, y motu proprio la empresa lo reduce de 24.000 euros a 9.000 euros al año, imponiendo criterios y parámetros nuevos para su obtención al socaire de ganar mayor competitividad en el mercado, sin que concurriesen circunstancias acreditadas y justificativas que lo avalasen, entendiendo la jurisprudencia que existe modificación substancial cuando se modifican los salarios a la baja, las comisiones, etc. En este caso, tal como comunica la empresa, se reduce el bonus, tanto en cuantía como en parámetros, absolutamente desconocidos por el actor, que las circunstancias que se quieren traer a colación por un descenso de ventas de ciertos productos farmacéuticos ya existían antes del despido colectivo de 2014, por decisión política de control de gasto presupuestario en 2011, que no afectó al actor, y la medida se adopta en 2016, y que el actor por sus funciones es ajeno a la producción y que luego se produjo un incremento de ventas a lo largo de los años posteriores, mejorando los ingresos globales de la empresa en más del 7%, con miles de millones en ventas, ocupando al empresa el primer puesto en la comparativa con la competencia, alegando motivos retóricos de reorganización y mayor efectividad de recursos humanos, que no justifican la reducción del bonus.

Se ha pasado así de un sistema previo que en la práctica operaba como un fijo a un sistema variable coincidiendo con el incremento de ventas, sin haber entregado los objetivos a conseguir, su valoración, parámetros de cálculo. Cita la sentencia de la Sala de 6/9/2018 en el rec 2133/17, entendiendo que operaría la cosa juzgada en los objetivos de 2016 y hasta abril de 2017, que analiza y trascribe, en los términos del art. 222 de la LEC, pues la acción se establece entre la mismas partes, por la misma causa de pedir y manteniendo la misma posición procesal, por lo que la juzgadora debió de condenar con este precedente al pago.

Cita la SAN de 15/11/2011, así como la STS dictada en el rec 330/2014, en este caso sobre CMB, que trascribe, siendo ineficaz la modificación substancial operada. Por otra parte, sus funcione son más de relaciones públicas que de producción, siendo muy difícil calibrar objetivos, ajenos por tanto al sistema de ventas.

Por otra parte, ni existe causa para su adopción ni se ha respetado el plazo de notificación con antelación de 15 días para su efectividad, pues se notificó el 22/3/2016 y su efectividad era de 1 de abril, ni consta que se notificase a la RPT, aunque la comunicación lo indique.

Cita también el art. 41,3º del ET, y en este caso supone la alteración de un derecho subjetivo del actor consolidado desde 2006 y de manera definitiva y no provisional, que estaría amparada por el ius variandi, pero en este caso no se daría, al no concurren las causas objetivas legales que lo avalan, pues aquel no es incondicionado. Expone la doctrina sobre el art. 41 del ET entendiendo que procede la nulidad al afectar a derechos fundamentales del trabajador, ex art. 138,7º de la LRJS o que se declare injustificada. La estimación de la demanda implica la reposición in natura, el restablecimiento de daños y las dos indemnizaciones reclamadas: 33.000 euros - bonus 2016 24.000 euros, parte proporcional bonus de tres meses de 2017, otros 6.000 euros, intereses otros 3.000 euros, -y 100.000 euros por daños y perjuicios materiales y morales incluidos.

Cita infringidos los arts. 183 de la LRJS, en relación al art. 138, pues si bien la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 descartó el acoso, no entró a analizar la modificación substancial de condiciones de trabajo, por ser ajeno a ese proceso, por lo que quedó imprejuzgada y no puede afirmarse como hace la juzgador a quo que no hubiera daño, pues la sentencia de la Sala afirmaba que incluso podría reclamarse en situación de IT. Que en su caso, la nulidad declarada habilitaría para reclamar aquellos daños y que a él le ha producido padecimientos psíquicos de envergadura, conculcando su derecho al honor, a la indemnidad, discriminación, que se han materializado en la declaración de IPT. Se le ha privado indebidamente del bonus, por lo que se reclaman los 30.000 euros, para ser resarcido ex tunc por los perjuicios, con inclusión del interés por mora. Además una indemnización adicional derivada del incumplimiento contractual empresarial, que debe ponderar entre otros extremos la elevada cantidad de la que se le ha privado, entendiendo que debe de ser de la misma cuantía en concepto de daño moral, pues nada tiene que ver la causa, descenso de ventas, con las reales funciones ejercitadas, siendo el único al que se le ha modificado la retribución variable, y no a los implicados en el descenso de ventas.

También por la conculcación de los derechos fundamentales, habría otra indemnización adicional, que se cuantifica en 100.000 euros extras, si bien podría prudencialmente moderarse su importe por el Tribunal, por la sucesión de previos procesos y litigios, y sobre la que se debe pronunciar el tribunal, no sólo para resarcir el daños, sino para prevenir conductas atentatorias en el futuro. Cita la STS de 5/10/2017 y la del T Co 247/ 2006 y la utilización del criterio cuantificador que habilita la LISSOS, en particular los arts. 8,12º y 40,1º c). Es la actitud reivindicativa en diversos órdenes del actor la que motivó la reacción empresarial, llegando a sancionarle, aunque su posterior reclamación judicial le fue desfavorable. El actor era el más alto responsable de la empresa en Andalucía y Extremadura, para relacionarse con la Administración sanitaria, y la empresa comenzó a extraer datos que afectaban a datos sensibles sin consentimiento de los interesados, sometidos a la Ley de Protección de datos, para mejorar sus réditos comerciales, encomendándole tareas absurdas e imposibles al actor, lo que le originó una profunda crisis psíquica, dada su larga y fiel trayectoria en la empresa, y el riesgo de verse involucrado en unas prácticas contrarias a la buena fe, en colisión con los dos servicios públicos de salud, poniendo en riesgo su prestigio profesional y su continuidad laboral, que hace que en diciembre de 2015 dirija a la empresa un e mail reseñando la situación de prácticas contrarias a la legalidad, para que la empresa solucionase el tema, pero a partir de ese momento, se despliega lo que denomina un acoso institucional, plasmados en todos los correos aportados. El actor solicitó con reiteración que se evaluase el riesgo psicosocial al que estaba sometido, sin respuesta, narrando a continuación una serie de hitos cronológicos que reputa de importancia, con solicitud de reuniones, etc, que culminan con el impago del bonus de 2015, y su sustitución inmediata por otro trabajador. Solicitó la extinción del contrato de trabajo, sin respuesta favorable, si bien está pendiente de que se le admita el recurso de suplicación interpuesto. La empresa le denunció con falsedad penalmente por apropiación de un vehículo, que ya había sido devuelto, acudiendo al defensor del paciente.

La relación ha devenido en muy conflictiva y se ha reaccionado por la empresa vulnerando sus derechos fundamentales, aportando a su parecer más que indicios. Alude a la discriminación padecida, al ser el único afectado, vulnerando el art 14 de la constitución, por lo que debe de estimarse su recurso y revocarse la sentencia, acogiendo todas sus peticiones en los términos expuestos.

Cuarto.-Como ya expusimos al actor en precedente sentencia de 15/3/2018, en el rec suplic 1935/17, en el que también recurría la confirmación de sanción: '...Denuncia, finalmente, la violación del Art. 24 de la CE en su vertiente de la tutela judicial efectiva y la garantía de indemnidad En éste orden de cosas se impone tener en cuenta, como punto de partida, que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las num. 293/93, de 18 de octubre; num. 85/95, de 6 de junio; num. 83/97, de 22 de abril, y num. 308/00, de 18 de diciembre, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'. Añadiendo a ello el mismo Tribunal en otras Sentencias, como la número 17/2005, de 1 de febrero que: 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)'. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988 ( RTC 1988 166), 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990, F. 1; 136/1996, F. 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 o 17/1996)'. En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido vulneración de un determinado derecho fundamental, y alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5; 74/1998, de 31 de marzo, F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero, F. 3, por todas)'. A su vez, aduciéndose la vulneración del derecho de indemnidad, también es preciso estar a la doctrina emanada sobre el particular por el Tribunal Constitucional, indicando al respecto, entre otras en su Sentencia núm. 54/1995, de 24 de febrero, que: 'como recuerda la STC 14/1993, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/1993), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4, núm. 2, apartado g), del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (y en su art. 5, apartado c), dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente. Como afirma la STC 14/1993, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'. Visto lo que antecede la censura estaba condenada al fracaso por cuanto: A.- Con independencia de que existan procedimientos entre las partes, se impone tener en cuenta, como punto de partida, que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las num. 293/93, de 18 de octubre; num. 85/95, de 6 de junio; num. 83/97, de 22 de abril, y num. 308/00, de 18 de diciembre, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'. Añadiendo a ello el mismo Tribunal en otras Sentencias, como la número 17/2005, de 1 de febrero que: 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987, 114/1989, 21/1992, 266/1993, 293/1994, 180/1994 y 85/1995)'. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987, 114/1989, 21/1992, 85/1995 y 136/1996, así como también las SSTC 38/1986, 166/1988 ( RTC 1988 166), 135/1990, 7/1993 y 17/1996). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990, F. 1; 136/1996, F. 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 o 17/1996)'. En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido vulneración de un determinado derecho fundamental, y alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5; 74/1998, de 31 de marzo, F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero, F. 3, por todas)'. A su vez, aduciéndose la vulneración del derecho de indemnidad, también es preciso estar a la doctrina emanada sobre el particular por el Tribunal Constitucional, indicando al respecto, entre otras en su Sentencia num. 54/1995, de 24 de febrero, que: 'como recuerda la STC 14/1993, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/1993), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4, núm. 2, apartado g), del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (y en su art. 5, apartado c), dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente. Como afirma la STC 14/1993, el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'.

Sobre el derecho a la igualdad en materia retributiva, también podemos citar la reciente STS de 12/2/20 en el rcud 2802/17 en que se establece la siguiente doctrina: '...el art. 14 CE no impone en el ámbito laboral una igualdad de trato de forma absoluta, ahora bien las mejoras sociales y demás derechos derivados de la relación laboral, no pueden establecerse con exclusión de los trabajadores temporales solo por la naturaleza jurídica de su contrato, salvo que exista una causa objetiva acreditada. La igualdad en el marco laboral, 'nuestro intérprete máximo de la Constitución ha declarado y esta propia Sala han indicado: a).- Que como el convenio ... adquiere eficacia normativa, incardinándose en el sistema de fuentes del Derecho e imponiéndose a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito, por tal razón ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias del derecho a la igualdad y a la no discriminación [así, las SSTC 177/1988, de 10/Octubre, F. 4; 119/2002, de 20/Mayo, F. 6; 27/2004, de 4/ Marzo, F. 4; 280/2006, de 9/Octubre, FJ 5; y 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Criterio que esta Sala ha reiterado en sentencias de 09/06/09 -rco 102/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 18/06/12 -rco 221/10-; y 22/10/13 -rco 110/12-]. b).- Que a pesar de ello, ese obligado respeto a las citadas exigencias constitucionales no puede tener en el ámbito de las relaciones privadas el mismo alcance que en otros contextos, sino que aquí ha de aplicarse matizadamente, debiendo armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad [ arts. 1 y 10 CE], que se proyecta no sólo en la libertad de empresa [ art. 38 CE], sino en la autonomía privada en el ámbito de la ordenación de los intereses privados [aparte de otras anteriores, SSTS 11/11/08 -rco 120/07-; 21/09/10 -rcud 49/10-; 12/04/11 -rco 136/10-; y 14/05/14 -rco 2328/13-]...c).- Que en todo caso, la autonomía de empresarios y trabajadores a la hora de fijar colectivamente el contenido de la relación laboral no puede prescindir de que un Estado social y democrático tiene por valores superiores la igualdad y la justicia [ SSTC 31/1984, de 07/Marzo; 119/2002, de 20/Mayo; 27/2004, de 04/ Marzo. SSTS 26/11/08 -rco 95/06-; 09/06/09 -rcud 1727/08-; 08/07/10 -rco 248/09-; y 18/07/11 -rco 175/10-], de tal forma que ni la autonomía colectiva puede establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que se ajusten al art. 14 CE, ni tampoco en ese juicio pueden marginarse las circunstancias a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles [ SSTC 27/2004, de 4/Marzo, FJ 4; 36/2011, de 28/Marzo, FJ 2. Y siguiendo criterio constitucional, en tiempos recientes, SSTS 27/12/10 -rco 229/09-; 18/07/11 -rco 175/10-; 20/02/12 -rco 189/11-; y 11/10/11 -rco 163/10-]' (literalmente, STS 20/01/15 -rcud 401/14-). La STC 155/2914, de 25 de septiembre contiene al respecto las siguientes consideraciones: 'En efecto, como reiterada doctrina de este Tribunal (por todas, la STC 120/2010, de 24 de noviembre, FJ 3) ha venido declarando en relación con el principio de igualdad ante la Ley 'la vulneración del derecho a la igualdad supone la existencia en la propia Ley de una diferencia de trato entre situaciones jurídicas iguales. Esta disparidad de tratamiento, sin embargo, sólo será vulneradora del derecho a la igualdad si no responde a una justificación objetiva y razonable que, además, resulte adecuada y proporcional'. Además, como también ha venido sosteniendo de modo uniforme este Tribunal 'el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional'; igualmente 'el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados'; y, por último, que 'para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos'. También ha tenido oportunidad esta Sala IV/TS de pronunciarse en relación a diverso tipo de ventajas, anticipos salariales y ayudas familiares, con trato diferente para los trabajadores en el seno de un Acuerdo de empresa que no posee la condición de convenio colectivo en los siguientes términos: '(...) La cita en el motivo de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución reclama de la Sala una consideración previa. Como se ha dicho en nuestras sentencias de 17 de mayo de 2000, 19 de mayo de 2001 y 27 de septiembre de 2004 (recurso 4506/2003), las condiciones retributivas diferentes en la empresa puede ser un factor que justifique un trato diferente, pero no es un factor de discriminación en sentido propio, pues no se encuentra enumerado en el artículo 14 de la Constitución ni en los preceptos citados del Estatuto de los Trabajadores; por eso no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la interdicción de la discriminación 'aunque uno y otro tengan su sede en el artículo 14 de la constitución, de donde claramente se deduce la necesidad de excluir en este caso el factor de la discriminación y atender al de la igualdad retributiva'. Las sentencias 171/1989, 76/1990, 28/1992 y 117/1993, todas ellas del Tribunal Constitucional, establecen que se produce violación del principio de igualdad constitucional en aquellos casos en los que la diferencia de trato laboral no encuentra una explicación razonable y objetiva, como puede ser el que se establezca diferente retribución en razón del carácter temporal o indefinido del contrato que liga al trabajador con la empresa, siempre que se trata de la realización de una idéntica actividad laboral. Abundando en la misma idea, la sentencia del Tribunal Constitucional 2/1998, de 12 enero y la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000, declaran que 'el convenio colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad'.

Expuesto lo anterior, presentada la demanda en este proceso el 22/4/2016, rigiendo el principio de perpetuación de jurisdicción y de legitimación de las partes al momento de presentación de la demanda, es lo cierto que la magistrada no estima la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, acogiéndose a que en el proceso de impugnación de sanción que entabló el 31/8/2016 ya se descartó aquella y en el de extinción de la relación laboral que interpuso el actor el 18/11/2016 también se descartó la existencia de mobbing, así como en el primero el atentado al derecho a la indemnidad, por sendas sentencias que han devenido firmes, y que han enjuiciado la situación del actor en momentos incluso posteriores a la de la presentación de esta demanda, confirmando en un caso la Sala la imposición de la sanción por infracción muy grave de suspensión de empleo y sueldo, habiendo barajado como indicio de la existencia de tal vulneración de derechos fundamentales ofrecido allí también esta previa modificación substancial de condiciones de trabajo, que no se olvide es colectiva o plural, lo que determina en principio que la censura haya de desestimarse, pues se refiere a distintos trabajadores a los que se les afecta el sistema de cálculo y devengo de retribución variable, vinculado a parámetros y objetivos de ventas -párrafo 2º del ordinal 4º- y por ello no puede entenderse que se haya realizado concreta y específicamente para atentar contra los esgrimidos derechos del actor, para reprimir su actividad reivindicativa ni para desprestigiarle profesionalmente ni para discriminarle retributivamente- ¿en relación a qué otro trabajador de sus mismas circunstancias personales y profesionales en la empresa cabe inferir tal trato peyorativo, motivado por el cambio, pues el actor es el único institutional regional manager, sin que conste acreditada la más favorable situación del sustituto en el puesto del actor ?- pues la medida notificada por la empresa según la comunicación enviada lo que hace es adaptar medidas similares de organización en las empresas de la competencia para favorecer una mayor competitividad en el mercado, tras el cambio de modelo de negocio. Por otra parte, ni su retribución ni las funciones que realiza el actor son puramente protocolarias como se pretende, pues es el responsable en las dos comunidades autónomas de relacionarse con los responsables de dichas administraciones, máximos clientes de la adquisición de productos farmacéuticos comercializados por la demandada, que a raíz de las medidas presupuestarias de control de gasto sanitario, potencian su función para mejorar las expectativas y posición en el mercado de la empresa y mejorar las ventas. Por tanto, se ha de descartar la petición de nulidad de la medida por vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos, habiendo ofrecido la empresa una justificación de tipo objetivo en la comunicación y de afectación plural que serviría de explicación razonable y proporcional para la medida adoptada.

En cuanto a la impugnación de la medida de modificación substancial de las condiciones de trabajo, nos consta que fue plural, aunque se ignora tanto el número de trabajadores de la empresa como el total de los afectados, a efectos de seguir o no el procedimiento específico del art. 41,2º del ET, remitiendo la empresa en su comunicación a las formalidades del art. 41,3º de carácter individual, que requiere comunicación formal al trabajador y a los representantes legales de los trabajadores con 15 días de antelación a la fecha de su efectividad, fijada para el 1/4/2016. En el caso concreto del actor, que en aquella fecha estaba de baja por enfermedad, recibe la comunicación el día 22/3/2016 -folio 619-, es decir sin haber respetado el plazo de preaviso de 15 días, lo que determina en este caso su caso la nulidad de la medida pero por motivos formales de legalidad ordinaria, como se denuncia en el recurso y en la demanda. Que la modificación es substancial se ratifica porque ya por posterior sentencia firme se establecía su derecho al cobro del bonus en 2015 a tanto alzado y por la cuantía reconocida global y anualmente, habiendo modificado la empresa no sólo el criterio de cálculo de su devengo, sino su efectivo importe, con lo que se incardinaría en el art. 41,2 d) del ET. Ello implica que no podamos compartir el criterio íntegramente desestimatorio de la jugadora a quo, pues una cosa es la declaración de nulidad de la medida por motivos formales, al haberse interpuesto la demanda antes de la declaración de I. Permanente, teniendo un interés actual y legítimo en esa declaración y otra cosa distinta son las consecuencias económicas de esa declaración de nulidad de la medida ponderando las circunstancias concurrentes del actor. El acogimiento de la censura por este primer argumento exonera a la Sala de analizar si la medida estaba o no justificada en cuanto al fondo.

En este caso solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios que la medida declarada nula le ha irrogado. Por el hecho de un incumplimiento contractual empresarial en el modo de formalizar su acuerdo modificativo individual no cabe determinar en este caso y atendida la naturaleza y forma de calificar los daños y perjuicios reclamados cantidad resarcible alguna, pues el pronunciamiento declarativo de nulidad por motivos formales restituye al actor en sus derechos y lo declarado nulo no produce efectos ex tunc.

En el momento de notificación de la medida, el contrato de trabajo estaba suspendido por enfermedad nada más y nada menos desde el 25/6/2015 y en esa situación ex art. 45,2º del ET no hay derecho a salario. El bonus anual lo es, ex art. 26,1º del ET por lo que reclamando el bonus de 2016 y parte de 2017, el actor no ha perdido nada porque no tiene derecho a cobrar salario en esa situación. Cuestión distinta es que el Convenio colectivo contemple mejora voluntaria de prestaciones en caso de subsidio de IT pero ello aquí ni se demuestra ni se ha reclamado, o que pueda revisarse a la luz de las distintas sentencias ya analizadas la cuantía de la base reguladora de las prestaciones, acciones que deben plantearse en proceso aparte y con intervención de distintas partes a las aquí litigantes. En el caso del bonus de 2015, si se había trabajado parte de la anualidad, lo que justifica la distinta solución por la Sala sobre su abono.

La desestimación de la pretensión de declaración de nulidad por vulneración de derechos constitucionales así como la exclusión de la figura del mobbing implica la absolución de la pretensión de abono de indemnización alguna, sea por aplicación del criterio orientativo de la LISSOS o bien en concepto del genérico daño moral que entiende que se le ha irrogado y todo ello también a expensas de potenciales acciones que pueda ostentar para recalificación de contingencia.

Sin previa sentencia que determine el relevante nexo causal entre padecimiento psíquico y prestación servicial como constitutivo de un accidente laboral no puede accederse a la petición resarcitoria alguna, máxime cuando las sentencias han descartado el mobbing. Han podido coexistir otras circunstancias causales en la aparición de aquel cuadro psicológico.

En definitiva, estimamos en parte el recurso y lo rechazamos en lo restante, con parcial revocación de la sentencia, y sin que proceda efectuar expresa imposición de costas, en los términos que se dicen en el fallo, art. 138,9º de la LRJS.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Vidal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 26 de junio de 2.019, en Autos núm. 323/16, seguidos a instancia de Vidal, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra BOEHRINGER INGELHEIM ESPAÑA S.A., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y acogiendo parcialmente su demanda, declaramos nula por defecto de forma la decisión de la empresa Boehringer Ingelheim España S.A. mediante comunicación de fecha 15 de marzo de 2016, en que puso en conocimiento del demandante su decisión de modificar sus sistema de retribución variable fundado según la demanda en la adaptación a las características y exigencias de competitividad que se derivan del nuevo modelo organizativo implementado en el área de Prescripción Medicines en los dos últimos años, y la condenamos a estar y pasar por ello y a que reponga al actor en sus derechos iniciales sobre el referido bonus, y lo desestimamos en lo restante, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia absolutoria, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1961.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1961.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.