Sentencia SOCIAL Nº 1148/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 450/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160000486
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 450/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 32/2016
Recurrente: Lázaro
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:
Recurso de Suplicación número 450/2017
Sentencia número 1148/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 24 de noviembre de 2016, en
el que ha intervenido como parte recurrente DON Lázaro , representado y dirigido técnicamente por el Letrado
don Diego Jiménez Bonilla; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de enero de 2016, don Lázaro presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le revisase el grado reconocido con anterioridad, y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 32/2016, y en el que, una vez admitida a trámite la demanda por decreto de 3 de mayo de 2016, se celebró el juicio el 22 de noviembre de ese año.



TERCERO.- El 24 de noviembre de 2016 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda interpuesta por, D. Lázaro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIDAD SOCIAL, sobre REVISION DE GRADO, debo absolver y absuelvo a los demandados de la reclamación deducida en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- El actor, provisto de DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1964, con profesión habitual Construccion vías y Obras Ayuntamiento, afiliado al RGSS, con el nº NUM002 tiene reconocida una situación de invalidez permanente parcial para su profesión habitual por el INSS en fecha 05/11/2012 por accidente no laboral, en base a dictamen propuesta del EVI de 25/10/2012 en el que se determina el siguiente cuadro clínico residual: traumatismo ocular izquierdo. Enucleacion postraumática de OI. Fractura del suelo de la órbita reconstruida. Prótesis ocular izquierda', estando limitado para actividades que exijan visión monocular.



SEGUNDO.- Solicitada revisión por agravamiento en fecha 26/06/2015, se emite informe médico de revisión de grado se concluye que 'no hay criterio de agravación significativa de sus limitaciones funcionales'.

SE da por reproducido el contenido integro.

Se emite dictamen-propuesta por el EVI en fecha 17/09/2016, en el que determinan como secuelas actuales: 'enucleacion del ojo izquierdo. Lesiones pre regmatógenas en la periferia retiniana del ojo derecho tratadas con láser profiláctico' y se propone a la dirección provincial del INSS la confirmación del grado de incapacidad reconocido.

En fecha 21/09/2016 se dicta resolución por la que se resuelve no modificar el grado de incapacidad, y formulada reclamación previa, es desestimada en fecha 20/11/2016.



CUARTO.- El demandante se encuentra afecto a las siguientes patologías incapacitantes a la fecha del dictamen propuesta: enucleacion del ojo izquierdo. Lesiones pre regmatógenas en la periferia retiniana del ojo derecho tratadas con láser profiláctico.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.413, 39 euros/mes.



SEXTO.- El actor ha estado en situación de alta en los periodos y por cuenta de las empresas que constan en la vida laboral aportada por el INSS (documento nº 1) El actor ha estado en situación de IT en los periodos y por los diagnósticos que constan en el informe aportado por el INSS como documento nº 2

QUINTO.- El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de marzo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de junio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que, con revisión del grado reconocido con anterioridad, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por considerar esencialmente que no se había producido una agravación suficiente que lo justificase.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la resolución dictada y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un único motivo de suplicación para denunciar la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que la realización de esfuerzos físicos aumentarían la tensión intraocular y el riesgo de desprendimiento de retina, por lo que no era posible llevar a cabo su profesión.



TERCERO.- El artículo 136.1 de la LGSS, en relación con el artículos 137.4 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación o mejoría del estado invalidante.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



CUARTO.- En el supuesto examinado, partiendo del inalterado relato de hechos de la sentencia de instancia, se desprende que se está ante un trabajador, de profesión albañil, al que en noviembre de 2012, a la edad de 48 años, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión con arreglo al siguiente cuadro clínico: traumatismo ocular izquierdo, enucleación postraumática de OI, fractura del suelo de la órbita reconstruida, prótesis ocular izquierda.

En junio de 2016, a la edad de 52 años, solicitó la revisión del grado, determinándose como cuadro residual el de enucleación del ojo izquierdo y lesiones pre regmatógenas en la periferia retiniana del ojo derecho tratadas con láser profiláctico.

La entidad gestora confirmó el grado anteriormente reconocido, decisión contra la que el trabajador interpuso demanda solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total, pretensión rechazada por la sentencia de instancia con arreglo al siguiente razonamiento: De la prueba documental aportada por la parte actora no se desprende la existencia agravación suficiente en la visión que le impidan realizar su trabajo habitual desde que fue acordada la incapacidad permanente parcial por lesiones en ojo izquierdo.

Cierto es que aparece una nueva patología en el ojo derecho pero no se ha justificado limitación suficiente para determinar la imposibilidad de realizar su trabajo.

Es necesario aclarar que las patologías no han sido discutidas, siendo el objeto de la controversia las limitaciones que pueda originar la lesión en el ojo derecho. Así mientras en el informe pericial de fecha 17/07/2015 se establece que el actor se encuentra limitado para realizar esfuerzos físicos y levantar pesos, el médico evaluador considera que no se justifica dicha imposibilidad y ello en la medida en que no se ha justificado ni consta en el informe pericial cual haya sido la evolución de la enfermedad tras la intervención quirúrgica. No se ha probado por ningún medio ni prueba objetiva que el actor presentase, antes o después de la intervención quirúrgica, desprendimiento de retina. Una cosa es que las lesiones que presentaba al momento de la intervención con láser profiláctico provoquen 'con frecuencia desprendimientos de retina' y otra muy distinta, que el actor la padezca o la haya padecido. A mayor abundamiento, la existencia de lesiones pre regmatógenas (previas al desprendimiento) , fueron precisamente el objeto de la intervención con láser profiláctico que tuvo lugar el 17/07/2015, precisamente la fecha del informe pericial, por lo que no se ha justificado de forma objetiva cual haya sido la situación funcional de la retina, una vez intervenida, revisiones, tratamiento... por lo que se ha de estar a la valoración de las limitaciones realizada por el Médico Evaluador, que no ha sido desvirtuada. Por tal motivo la demanda ha de ser desestimada sin perjuicio de la evolución posterior de la enfermedad.



QUINTO.- Es innegable que aquella degeneración periférica de la retina, la degeneración en empalizada de la que habla el informe del oftalmólogo privado (folio 87), se relaciona con el desprendimiento de retina, cuya prevención excluye la realización de esfuerzos físicos intensos, presentes y constantes en una actividad profesional como la de operario de la construcción.

Por otro lado, no puede desconocerse, por la remisión que se hace en la sentencia de instancia (hecho probado sexto), que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal con el diagnóstico de desprendimiento de retina por el tratamiento de fotocoagulación que se le dispensó, desde julio a octubre de 2015 (folio 106).

Sin embargo, más allá de ello, se desconoce el resultado de dicho tratamiento dispensado, destinado, según la Literatura médica, a reforzar las capas retinianas, por lo que no es posible determinar si se ha producido un restablecimiento de su situación ocular o, por el contrario, si persiste ese riesgo de desprendimiento, que haría inviable su cometido profesional.

Por todo ello, coincidiendo con el criterio y conclusión expresados por la magistrada de instancia, el motivo de infracción ha de ser rechazado.



SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Lázaro , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 24 de noviembre de 2016.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 045017; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 045017. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.