Sentencia SOCIAL Nº 1148/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 864/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0042990

Procedimiento Recurso de Suplicación 864/2019-B

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 1010/2017

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 1148/2019

Ilmos. Sres

D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. MANUEL RUIZ PONTONES

D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación seguidos bajo el número 864/2019, formalizados por el Letrado D. CESAR GARCIA DE VICUÑA GARCIA en nombre y representación de KONECTA BTO SL, y por el Letrado D. MIBUEL ARBERAS LÓPEZ en nombre y representación de BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A.U contra la sentencia de fecha 25.03.2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1010/2017, seguidos a instancia de D. Darío y Dña. Debora frente a BT ESPAÑA COMPAÑIA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA y KONECTA BTO SL, CLIENTOLOGIC SPAIN SL., LEADER LINE SA, GLOBAL SALES SOLUTION LINE SL, ADECCO TT S.A, ETT, y MAINPOWER TEAM ETT, S.A. en reclamación por Cesión Ilegal de Trabajadores y Cantidad , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios para la empresa demandada, KONECTA BTO S.L. (CIF nº B-62916077), con la antigüedad, categoría profesional y salario mensual, que para cada uno de ellos se relaciona, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias:

1) Dª Debora (DNI nº NUM000): 10-12-2001; Coordinadora; 2.024,72 euros.

2) D. Darío (DNI nº NUM001): 15-11-1.999; Técnico Supervisor; 2.023,02 euros.

SEGUNDO.- La empresa demandada Konecta BTO S.L. (en adelante, Konecta), tiene por objeto social la prestación de servicios de servicios de outsourcing, contact center y marketing, realizadas a través del teléfono, tales como la gestión, promociones, ventas, sondeos, encuestas y estudios de mercado, servicios de telemarketing, tanto en el sector privado (telecomunicaciones, telefonía, tecnología, financiero, seguros, automoción, transportes, asistencia sanitaria, energía, distribución-grandes superficies, laboratorios, editoriales, hostelería, etc.), como en el sector público, manteniendo la organización de sus servicios y departamentos, de conformidad con el organigrama aportado como doc. nº 14, de su ramo de prueba.

TERCERO.- La empresa codemandada BT (British Telecom) ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A. (A-80448194) (en adelante, BT España), pertenece a la industria del metal, constituyendo su objeto social, entre otros, las telecomunicaciones por cable, servicios de comunicación y tecnologías de la información para empresas.

CUARTO.- Dª Debora, desde la expresada fecha de 10-12-2001, ha prestado servicios para las empresas codemandadas en el presente procedimiento, y, por los periodos que se relacionan, desarrollando siempre sus funciones, en el centro de trabajo de la codemandada BT España (folios 189-190, del Tomo I de los autos):

1) LEADER LINE S.L.: del 10-12-2001 al 4-7-2002;

2) CLIENTLOGIC SPAIN S.L.: del 5-5-2002 al 14-4-2003;

3) GLOBAL SALES SOLUTION LINE S.L.: del 15-4-2003 al 31-5-2004;

4) Konecta BTO S.L.: del 1-6-2004 al 31-7-2007, y, del 1-8-2007, en adelante.

QUINTO.- D. Darío, desde la expresada fecha de 15-1-1999, ha prestado servicios para las empresas y por los periodos que se relacionan, desarrollando siempre sus funciones, en el centro de trabajo de la codemandada BT España folios192-193 del Tomo I de los autos, y, doc. 1-5, del ramo de prueba de la parte actora):

1) ADECCO TT S.A. ETT: del 15-1-1.999 al 4-4-2000;

2) Leader Line S.L.: del 5-4-2000 al 31-3-2001;

3) MANPOWER TEAM ETT, S.A.: del 1-4-2001 al 14-4-2003;

3) Global Sales Solution Line S.L.: del 15-4-2003 al 31-5-2004;

4) Konecta BTO S.L.: del 1-6-2004 al 31-7-2007, y, del 1-8-2007, en adelante.

SEXTO.- La empresa codemandada BT España, ha venido celebrando con diversas empresas, últimamente con la demandada Konecta, contratos de prestación de servicios profesionales, siendo el último de ellos, el suscrito en fecha 3- 11- 2008, cuyo contenido se da aquí por reproducido, constituyendo el objeto del mismo, la prestación por Konecta, a BT España, de los servicios descritos en el Anexo I del contrato, pactándose al efecto, la utilización por Konecta de su propio personal, que estaría siempre 'bajo su dependencia, supervisión y control profesional' y sobre el que la citada empresa, ejercería la dirección, control, selección, formación, sustitución, aseguramiento y retribución, debiendo proveer a sus empleados 'con el equipamiento, herramientas y materiales necesarios para que puedan desempeñar adecuadamente las tareas objeto de este contrato', emitiéndose mensualmente por la empresa Konecta, la factura correspondiente al servicio prestado (folios 70-79 de los autos y doc. nº 12 y nº 15, del ramo de prueba de la empresa Konecta).

SÉPTIMO.- Los hoy demandantes, forman parte del grupo de trabajadores de la empresa Konecta, que vienen prestando servicios desde el inicio de la relación laboral, en centros de trabajo de la codemandada BT España, últimamente en la sede de la c/ Isabel Colbrand nº 6-8, de Madrid, para el desarrollo de las obligaciones pactadas entre ambas empresas en el contrato anteriormente citado, inicialmente en el Departamento de Ventas, hasta el año 2004 y, con posterioridad, en el Departamento de 'Operational Delivery', desarrollando las funciones relacionadas con la documentación, implementación y gestión de las distintas fases de la entrega de proyectos de campaña (revisión de documentación, aplicación de procedimientos de gestión de ofertas técnicas y comerciales, coordinación de los distintos grupos implicados, optimización de recursos, etc.), todo ello en las condiciones siguientes:

1) Los demandantes desarrollan sus funciones, junto con trabajadores de la plantilla de BT España, los cuales desempeñan funciones análogas, integrando todos ellos un equipo de trabajo.

2) Los actores utilizan los equipos de trabajo, bienes materiales, programas informáticos, aplicaciones y comunicación, que son propiedad de la empresa BT España, sin que conste la existencia de contrato de arrendamiento entre ambas empresas, sobre el uso de tales medios e instalaciones.

3) La jornada de trabajo de los demandantes, coincide con la desarrollada por los trabajadores de BT España.

4) Respecto de los permisos y vacaciones, los demandantes solicitan los mismos a la empresa BT España, coordinándose con los trabajadores de su plantilla, realizando la comunicación oportuna a la empresa Konecta.

5) El control y coordinación de la actividad desarrollada por los actores y la asignación de tareas a los mismos, es realizado por el personal de la empresa BT España -entre otros, por Dª Manuela-, dándose de forma directa, las órdenes e instrucciones de trabajo a los demandantes, al igual que a los restantes integrantes del equipo pertenecientes a BT España, sin intervención directa de ningún responsable de la empresa Konecta.

6) Los demandantes han participado en cursos de formación, organizados por la codemandada BT España, para sus propios trabajadores.

Dª Manuela, como Directora del Departamento de 'Operational Delivery', mantiene una reunión mensual con una Supervisora de la empresa Konecta, a la que se informa del desarrollo de las funciones, entro otros, de los hoy demandantes.

OCTAVO.- Por la Inspección de Trabajo, con fecha 29-5-2017 se emitió Acta de Infracción, cuyo contenido se da aquí por reproducido, calificando los hechos comprobados, tras la visita girada el 6-2-2017, al centro de trabajo de la empresa BT España, de la c/ Isabel Colbrand nº 6-8, de Madrid, en relación a las empresas Konecta BTO S.L. y BT España, como una infracción muy grave cometida por la empresa Konecta BTO S.L., por haberse infringido los preceptos legales que cita, apreciándose la concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad empresarial, por el número de afectados (26 trabajadores, entre ellos, los hoy demandantes) y el perjuicio causado a los mismos, proponiendo la imposición a de sanción de 20.000 euros. Con anterioridad, se emitió Informe por la Inspección de Trabajo, con nº NUM002, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 40-57 de los autos).

NOVENO.- Como consecuencia del Acta de la Inspección de Trabajo los, demandantes comunicaron a la empresa BT España, el 18-7-2017, la opción por incorporarse a dicha empresa, solicitando la regularización de las condiciones laborales con efectos de los 12 meses anteriores a la citada comunicación (doc. nº 13 del Tomo II y doc. nº 10, del Tomo III de los autos, y, doc. nº 16 del ramo de prueba de la empresa Konecta)

DÉCIMO.- Con fecha 18-8-2017, la demandada Konecta, comunicó a los actores, mediante carta cuyo contenido se da aquí por reproducido, que a partir del 1-9-2017, la prestación de servicios se llevaría a cabo en las instalaciones de dicha empresa, ubicadas en Avd. de la Industria nº 49 de Alcobendas (Madrid).

UNDÉCIMO.- Por la Dirección General de Trabajo, se ha dictado resolución el 22-12-2017, considerándose los hechos relatados en el Acta de Infracción, relativos a la cesión ilegal de los trabajadores referidos en la misma -entre ellos, los hoy demandantes-, en términos prohibidos por la legislación vigente por parte de la empresa Konecta BTO S.L., cedente, a la empresa BT España, cesionaria, infringen lo dispuesto en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , calificando la infracción como muy grave, graduándose en su grado mínimo, imponiendo a la empresa Konecta BTO S.L., una sanción en cuantía de 12.500 euros (doc. nº 21 del ramo de prueba de la parte demandada).

Contra la citada resolución se ha interpuesto el 26-1-2018, recurso de alzada, por la empresa Konecta BTO S.L., que se encuentra pendiente de resolución

DECIMOSEGUNDO.- Con fecha 19-9-2017, se emitió Acta de Infracción nº NUM003 ( NUM004), respecto de la empresa codemandada BT España.

Por la Dirección General de Trabajo, se ha dictado resolución el 15-1-2018, acordando la anulación del Acta promotora del expediente sancionador contra la empresa BT España, al haber transcurrido más de cinco meses, entre la visita llevada a efecto a la empresa, el 3-3-2017 y el levantamiento del Acta de Infracción, el 19-9-2017, sin perjuicio de las nuevas actuaciones referentes a los mismos hechos que pudieren practicarse nuevamente por la Inspección de Trabajo (doc. nº 1 del ramo de prueba de la codemandada BT España).

DECIMOTERCERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, se ha dictado sentencia el 6-10-2017, en autos 248/17 , seguidos a instancia de Dª Victoria, contra las empresas demandadas también en el presente procedimiento, declarándose en dicha resolución, la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Konecta BTO S.L., como empresa cedente y BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones S.A., como empresa cesionaria, declarando el derecho de la demandante a incorporarse en esta última empresa citada, como trabajadora por tiempo indefinido, condenando a dicha empresa a abonar a la demandante la cantidad de 1.603,24 euros, en concepto de diferencias salariales brutas por el periodo comprendido entre el 1-2-2016 y el 1-2-2017 (doc. 12 al Tomo III de los autos).

Recurrida en suplicación por las demandadas, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ah dictado sentencia el 26-11-2018 , desestimando los recursos interpuestos, y, confirmando la sentencia recurrida (doc. 14 al Tomo III de los autos y doc. nº 20, del ramo de prueba de la empresa Konecta).

DECIMOCUARTO.- Por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid, se ha dictado sentencia el 6-10-2017, en autos 249/17 , seguidos a instancia de Dª Alejandra, contra las empresas demandadas también en el presente procedimiento, declarándose en dicha resolución, la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa Konecta BTO S.L., como empresa cedente y BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones S.A., como empresa cesionaria, declarando el derecho de la demandante a incorporarse en esta última empresa citada, como trabajadora por tiempo indefinido, condenando a las demandadas a estar y pasar por la citada declaración (doc. 13 al Tomo III de los autos).

No consta que la citada sentencia sea firme.

DECIMOQUINTO.- Ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación (SMAC), con fecha 7-8-2017, se presentó por los demandantes, papeleta de conciliación, habiéndose presentado con posterioridad demanda ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, el 11-9-2017.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

' Estimando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por las empresas codemandadas Global Sales Solution Line S.L. y Adecco TT S.A., ETT, estimando de oficio la citada excepción procesal, respecto de las también codemandadas, Clientlogic Spain S.L., Leader Line S.L., y, Manpower Team ETT, S.A. de defecto, estimando en el sentido expuesto, la excepción procesal en el modo de proponer la demanda, desestimando la excepción de falta litispendencia, y, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Debora y D. Darío, contra, KONECTA BTO S.L., BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A., CLIENTLOGIC SPAIN S.L., LEADER LINE S.L., GLOBAL SALES SOLUTION LINE S.L., ADECCO TT S.A. ETT, y, MANPOWER TEAM ETT, S.A., en reclamación de derechos y cantidad , debo declarar y declaro el derecho de cada uno de los demandantes a integrarse, a su opción, en la plantilla de la empresa codemandada BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones S.A., en la condiciones ordinarias, correspondientes a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo de la citada empresa, de conformidad con las normas generales y Convenio Colectivo de aplicación en la misma, y, con antigüedad, respectivamente, de 10-12- 2001 y de 15-11-1.999, condenando a las empresas demandadas, KONECTA BTO S.L. y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES S.A., a estar y pasar por la citada declaración con todos los efectos legales inherentes a la misma, con absolución de las codemandadas Global Sales Solution Line S.L. y Adecco TT S.A., ETT, Clientlogic Spain S.L., Leader Line S.L., y, Manpower Team ETT, S.A.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación BT ESPAÑA COMPAÑIA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA y KONECTA BTO SL, formalizándolos posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara el derecho de los demandantes, que prestan servicios en KONECTA BRO SL a integrarse, a su opción, en la plantilla de la empresa codemandada BT España Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones SA, en las condiciones ordinarias correspondientes a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo de la citada empresa, de conformidad con las normas generales y Convenio Colectivo de aplicación en la misma, con antigüedad de 10/12/2001, en el caso de Debora, y de 15/11/1999, para Darío, las representaciones letradas de KONECTA BTO SL y BTO ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SAU interponen recurso de suplicación formulando un motivo cada una de ellas destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada de KONECTA BRT SL alega infracción del artículo 43 del ET y jurisprudencia. En síntesis expone que los actores habían interpuesto papeleta de conciliación ante el SMAC pero el SMAC no tramitaba la realización efectiva de la conciliación de derecho o cantidad, solo los despidos, debido a la carga de trabajo que tenían, y la empresa no pudo tener conocimiento de la interposición de la papeleta de conciliación por cesión, debiendo llegarse a la conclusión que el 11/09/2017, cuando se presenta la demanda judicial, no existía cesión ilegal, sin que sea vinculante el informe de la inspección de trabajo.

La representación letrada de BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SAU alega infracción de los artículos 42 y 43 del ET y jurisprudencia. En síntesis, expone que estamos ante un supuesto de lícita contratación de obras y servicios al amparo del artículo 42 del ET.

TERCERO.-En cuanto a la alegación efectuada por Konecta BTO SL respecto al momento en que debe ejercitarse la acción de solicitud de declaración de cesión ilegal debemos señalar que el apartado 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, establece:

'4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

La jurisprudencia unificadora en STS de 21/06/2016, recurso nº 2231/2014, señalaba que la relación laboral debe estar viva en el momento de interposición de la demanda solicitando la petición de declaración de cesión ilegal, no en el momento del acto de conciliación ante el SMAC, salvo fraude, indicando:

"(...) Entrado en el fondo del asunto, debe concluirse, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, que la doctrina jurídicamente correcta es la aplicada en la sentencia de contraste, pues a los exclusivos fines de la responsabilidad solidaria ex art. 43 ET por cesión ilegal exigible en un proceso de despido, -- como regla y salvo excepcionales supuestos de fraude --, la situación de cesión debe estar vigente en el momento de presentación de la demanda. Así, -- entre otras, SSTS/IV 8-julio-2003 (rcud 2885/2002 ), 14-septiembre-2009 (rcud 4232/2008 ), 7-mayo-2010 (rcud 3347/2009 ), 29-octubre-2012 (rcud 4005/2011 ) y las anteriores que en ellas se citan --, se ha declarado que:

a) ' La buena doctrina ... es ... la sustentada por la de contraste, que invoca la doctrina unificada de esta Sala plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2003 (rec 2885/02 ), que resume así: 'Es cierto que el tenor del art. 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal '; que ' Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1.986 , la aplicación del art. 43 'requiere, como requisito sine qua non, que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )' '; que ' La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir ' y, finalmente, que ' Esta Sala lo ha entendido así en numerosas ocasiones resolviendo sin dificultad alguna recursos de casación unificadora en procesos de despido ( sentencias de 16-2-1989 , 13-12-1990 , 19-1-94 -rec. 3400/92 y 21-3-97 -rec. 3211/96 , entre otras ), en los que las sentencias recurridas habían abordado con carácter previo la existencia de la cesión ilegal para identificar quien era el empleador real y efectivo del despedido, a fin de proyectar sobre él las consecuencias inherentes a todo despido. Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna' como la denominaron las sentencias de 19-11-02 (rec 909/02 ) y 27-12-02 (rec 1259/02 ) -- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 LPL , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los arts. 43 y 56 ET ' ( STS/IV 14-septiembre-2009 -rcud 4232/2008 );

b) '... ambas sentencias comparten el punto de partida, que es la conocida doctrina de esta Sala en la que se afirma que 'el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1.986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( STS de 8 de julio de 2.003 -rcud. 2885/02 -, y otras posteriores, como las de 12 de febrero de 2.008 -rcud. 61/07 - o 14 de septiembre de 2.009 -rcud. 4232/08 - entre otras) ' y que ' En el presente caso, aplicando esa doctrina hemos de dar un paso más y matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia ' ( STS/IV 7-mayo-2010 -rcud 3347/2009 ); y

c) ' La cuestión que se plantea es la de determinar en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, cuestión que ha sido resuelta por la doctrina casacional a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda, a favor de éste último, siendo exponente de dicho criterio, entre otras, la anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010 (rcud 3347/2009 ) .. .' ( STS/IV 29-octubre-2012 -rcud 4005/2011 ).

5.- Excepcionalmente, para evitar el fraude, por esta Sala se ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal y en los que durante su tramitación la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real; así, entre otras, SSTS/IV 3-octubre-2012 (rcud 4286/2011 ) y 11-diciembre-2012 (rcud 271/2012 ), en esta última se concluye que ' En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala si bien existe una sentencia -declarando la procedencia del despido de los actores- que adquirió firmeza con anterioridad a la sentencia -declarando cesión ilegal- cuya ejecución se solicita, no es menos cierto que tal despido se efectuó por el empresario formal fundamentándolo en la finalización de la contrata suscrita con la empresa formal, habiendo razonado la sentencia sobre cesión ilegal que es en la realización de la contrata desde donde se produjeron las ilegalidades en la conducta de ambos empresarios. La no ejecución de la sentencia sobre cesión ilegal la dejaría sin contenido, posibilitando supuestos de fraude procesal '. ".

Por tanto, hay que ejercitar los derechos necesariamente ' mientras subsista la cesión', concluida la misma no cabe el ejercicio de esa acción de cesión, aunque aquella haya sido ilegal, precisando la jurisprudencia unificadora en STS de 14/12/2017, recurso nº 1006/2017, que:

'De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.

5. Coincidimos así con el criterio del Ministerio Fiscal que señala que no puede entenderse decaído el derecho si se han llevado a cabo los oportunos actos preceptivos, como ocurría en este caso.'.

El 7/08/2017, los demandantes interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que se celebrase el acto de conciliación ' debido a la acumulación de expedientes' (folio nº 10) y demanda en fecha 11/09/2017.

Es evidente que la demanda se interpone con posterioridad a la fecha 18/08/2017, cuando Konecta BTO SL comunica a los demandantes que a partir del 1/09/2017, la prestación de servicios se llevaría a cabo en las instalaciones de dicha empresa, ubicada en Avenida de la Industria nº 9-Alcobendas (hecho probado décimo) pero ya habían puesto en marcha los mecanismos para reclamar judicialmente su derecho mediante la presentación de la papeleta de conciliación ante el SMC, debiendo señalarse que BT España ya tenía conocimiento con anterioridad a la actuación de Konecta BTO SL de la petición de los trabajadores pues el 18/07/2017, estos comunicaron a BT España la opción por incorporarse a dicha empresa solicitando la regularización de las condiciones laborales y la decisión de Konecta es consecuencia de la solicitud de los trabajadores. Lo expuesto lleva a desestimar el recurso de Konecta BTO SL.

CUARTO.-Para la resolución del motivo formulado por la otra empresa recurrente debemos tener en cuenta los siguientes hechos esenciales:

1.-Las dos empresas recurrentes suscribieron contratos de prestación de servicios profesionales, siendo el último el suscrito el 3/11/2008 (folios nº 70 a 79), cuyo objeto es la prestación por Konecta BTP SA a BT España, Compañía de Servicios Globales de Telecomunicaciones SAU, de los servicios que constan en el Anexo 1 del contrato (folios nº 76 y 77), pactándose la utilización por Konecta de su personal que estaría siempre ' bajo su dependencia, supervisión y control profesional', debiendo la empresa ejercer la dirección, control, selección, formación, sustitución, aseguramiento y retribución, debiendo proveer a los trabajadores'con el equipamiento, herramientas y materiales necesarios para que puedan desempeñar adecuadamente las tareas objeto de este contrato', emitiendo mensualmente la factura correspondiente al servicio prestado (hecho probado sexto).

2.-Los demandantes, trabajadores de Konecta BTP SA, prestan servicios, desde el inicio de la relación laboral, en centros de trabajo de BT España, últimamente en la calle Isabel Colbrand nº 6-8- Madrid, para el desarrollo de las obligaciones pactadas entre ambas empresas, inicialmente en el departamento de ventas y con posterioridad en el departamento de ' Operational Delibery', desarrollando las funciones relacionadas con la documentación, implementación y gestión de las distintas fases de la entrega de proyectos de campaña (revisión de documentación, aplicación de procedimientos de gestión de ofertas técnicas y comerciales, coordinación de los distintos grupos implicados, optimización de recursos, etc.). El trabajo se desarrollaba en las siguientes condiciones:

2.1.-Desarrollaba sus funciones, junto con los trabajadores de plantilla de BT España, desempeñando funciones análogas, integrando todos ellos un equipo de trabajo.

2.2.-Utilizaban los equipos de trabajo, bienes materiales, programas informáticos, aplicaciones y comunicación, que son propiedad de BT España, sin que conste la existencia de contrato de arrendamiento entre ambas empresas, sobre el uso de tales medios e instalaciones.

2.3.-La jornada de trabajo coincide con la desarrollada por los trabajadores de BT España.

2.4.- Los permisos y vacaciones eran solicitados a BT España, coordinándose con los trabajadores de su plantilla, realizando comunicación A Konecta.

2.5.-El control y coordinación de la actividad desarrollada por los demandantes y la asignación de tareas a los mismos, es realizado por trabajadores de BT España, dándose de forma directa las órdenes e instrucciones de trabajo, al igual que los restantes integrantes del equipo pertenecientes a BT España, sin intervención directa de ningún responsable de Konecta.

2.6.-Han participado en cursos de formación organizados por BT España para sus trabajadores.

2.7.-La Directora del Departamento de ' Operational Delivery' mantiene una reunión mensual con la supervisora de Konecta a la que informa del desarrollo de las funciones de los demandantes (hecho probado séptimo).

3.-El 29/05/2017, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emite acta de infracción calificando los hechos comprobados en la visita de 6/02/2017, al centro de la calle Isabel Colbrand nº 6-8-Madrid, como infracción grave cometida por las mencionadas empresas (hecho probado octavo).

El 18/07/2017, los demandantes comunicaron a BT España la opción por incorporarse a dicha empresa solicitando la regularización de las condiciones laborales (hecho probado noveno)

4.-El 18/08/2017, Konecta BTO SL comunica a los demandantes que a partir del 1/09/2017, la prestación de servicios se llevaría a cabo en las instalaciones de dicha empresa, ubicada en Avenida de la Industria nº 9-Alcobendas (hecho probado décimo).

5.-El 7/08/2017, los demandantes interpusieron papeleta de conciliación ante el SMAC y demanda en fecha 11/09/2017.

Cuando una empresa contrata con otra empresa la ejecución de una obra o servicio de la propia actividad, estamos ante una descentralización productiva, que es lícita. La empresa principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la empresa contratista, que aporta sus medios personales y materiales, con su organización y dirección. Si la contrata se convierte en simple provisión de mano de obra, estamos ante una cesión ilegal.

Los artículos 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, por tanto su delimitación se encuentra en la ponderación del juego entre estos dos artículos y ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido acotando las conductas abusivas. Así, la STS de 4/03/2008, recurso nº 131º/2007, citando STS de 17/12/2001, recurso nº 244/2001, señala:

'(...) nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo pone de manifiesto el art. 42.1 ET ] lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores [ STS 27/10/94 -rec. 3724/1993 -]; y habida cuenta de que los arts. 42 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01 - rec. 244/2001 -). De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa, Pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores.'.

No excluye la ilicitud la presencia de un empresario real y no ficticio cuando la aportación del cedente se limita a suministrar mano de obra sin poner en juego los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010), con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005); que el personal se contrate con la finalidad de no ser cedido desde el principio, pues como señala la STS de 20/07/2007; recurso nº 76/2006:

'no es necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio', que la empresa contratista retenga algunas facultades empresariales. La STS de 16/06/2003, recurso nº 3054/2001, dice:

'(...) no resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida' del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora (...), porque, como ya señaló la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 ) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de AIRTEL quedan de manifiesto en el hecho probado (...), a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de AIRTEL y por parte de DIFUSIO TELEMARKETING GRUP (DTG)', aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios, (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo.'

La licitud del contrato no excluye la existencia de cesión ilegal cuando se ponen en marcha las actuaciones propias de un empleador de los trabajadores; como tampoco el abono de las nóminas y tener de alta a los trabajadores en la Seguridad Social, pues el hecho que se abone en algunos momentos los salarios de trabajadores no constituye en empleador a esa persona. Nada se refleja en la sentencia recurrida respecto a las obligaciones en materia preventiva pero aunque así fuese ello no distorsionaría la realidad; los servicios se prestan en las propias instalaciones de BT España, junto con otros trabajadores de esta empresa, desarrollando las mismas funciones que ellos, integrando todos un equipo de trabajo. Los servicios se ejecutan con los medios materiales de la recurrente cuando Konecta debía proveer a sus empleados con el equipamiento, herramientas y materiales necesarios para desempeñar adecuadamente las tareas. Existe un encuadramiento de los trabajadores dentro de la organización de la recurrente que ejerce el poder de dirección dando órdenes directas e instrucciones, al igual que el resto de personal dependiente de ella, no existiendo ninguna estructura de mando en el servicio por parte de Konecta BTO SL. Lo expuesto lleva a desestimar el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de KONECTA BTO SL y BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SAU,contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid, en autos nº 1010/2017, seguidos a instancia de Debora y Darío contra BT ESPAÑA COMPAÑÍA DE SERVICIOS GLOBALES DE TELECOMUNICACIONES SA, KONECTA BTO SL, CLIENTLOGIC SPAIN SL, MAN POWER TEAM ETT SA, GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE SL, ADECCO ETT SA y LEADER LINE SA, en reclamación por CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES y CANTIDAD, confirmando la misma. Se condena a las empresas recurrentes a la pérdida del depósito constituido para recurrir y a que cada una de ellas abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0864-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0864-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.