Sentencia Social Nº 1149/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4897/2008 de 27 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº4897/2008-MFV.A

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

A CORUÑA, 27 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4897/2008 interpuesto por CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA, Aquilino contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. BEATRIZ RAMA INSUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Aquilino en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES siendo demandado CONSELLERIA DE PRESIDENCIA, ADMINISTRACIONS PUBLICAS E XUSTIZA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 689/2007 sentencia con fecha doce de Junio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1.- Que o demandante D. Aquilino , presta servizos como conductor para a demandada Xunta de Galicia- Conselleria de presidencia, administración pública e xustiza, dende o 25 de febreiro do 2003, como persoal laboral fixo, e pertencendo ó grupo IV-categoría 16. 2.- Que o actor presta servizos como conductor de altos cargos, dende 2005, para director xeral de informática e telecomunicacións, e dende setembro do 2005, ó servizo de secretario xeral de pesca. 3.- O salario do actor, é de 1.143,75 euros no 2007, sen prorrateo de pagas extras. 4.- A categoría de conductores de altos cargos está encadrada no grupo III categoría 63 do convenio colectivo para persoal laboral da xunta de Galicia. 5.- Con data de febreíro do 2007 e na nómina desta mensualidade percibe plus de convenio e plus de disponibilidade horaria correspondentes ó mes de xaneiro e febreiro do 2007. 6.- Con data de 14-5-2007, publicase no DOG a modificación da RPT de díversos postos de traballo de conductores entre os cales está o correspondente ó actor, engadindo os postos o complemento de disponibilidade horaria e o plus de convenio. 7.- A parte demandada non abona as diferenzas retributivas e debidas. 8.- Que durante o ano 2006, as retribucions básicas dos conductores de altos cargos, grupo III categoría 63, ascendían a cantidade de 1.183,96 euros, e o actor percibe a cantidade 1.003,23 euros, durante o ano 2007, as retnbucións básicas dos conductores de altos cargos asciende a 1.263,63 euros, mentres que o actor cobra a cantidade de 1.023,29 euros. 9.- Durante o ano 2006, ó personal d grupo III cobra un incremento de pagas extras de xullo e nadal, dé 241, 29 euros, de 301,61, e o actor cobra en xullo 205,74 euros, e en Nadal 257,17 euros. 10 - Os conductores de altos cargos, de grupo III perciben un plus de convenio que durante o ano 2006, ascendía a cantidade de 445,58 euros, e durante o ano 2007, á cantidade de 454,49 euros. 11.- O actor ten disponibilidade horaria que durante o ano 2006 ascende á cantidade de 388,43 euros e durante o ano 2007, ascende á cantidade de 396,20 euros. ULTIMO - Con data de entrada de 30 de maio do 2007, realizase reclamación previa da actora en reclamación de cantidade'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Por lo expuesto, acojo parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora D. Aquilino , condenando a la parte demandada Xunta de Galicia-Consellería de Presidencia, Administración Pública e Xustiza, a abonar al actor la cantidad que resulte de diferencia retributiva de los periodos de mayo a diciembre de 2006, y siguientes hasta la demanda, en concepto de diferencia salarial, rechazando las demás pretensiones'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, frente a la CONSELLERIA DE PRESIDENCIA E RELACIONS INSTITUCIONALES Y VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA, declarando el derecho del actor de percibir la cantidad que resulte de la diferencia retributiva de los períodos de mayo a diciembre de 2006, y siguientes hasta la demanda, en concepto de diferencias salariales entre el grupo III y el grupo IV, condenando a las demandadas a estar y pasar por este pronunciamiento y al abono de esas cantidades, desestimando las demás pretensiones.

Esta decisión es impugnada tanto por el trabajador demandante, quien pretende en esta vía de Suplicación que se declare la nulidad de la sentencia por incongruencia, se estime la pretensión de reconocimiento de encuadramiento profesional en el grupo III categoría 63, y también se estime su pretensión sobre el plus de disponibilidad horaria -que le fue rechazada en la instancia-; como por la Xunta de Galicia, quien pretende la revocación de la sentencia de instancia y que se desestime la demanda en cuanto a las pretensiones reconocidas de diferencias salariales por funciones de categoría superior, y por el plus de Convenio o singularidad del puesto.

En cuanto a la cuestión de nulidad al amparo de la letra a) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Solicita el demandante reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando infracción del art. 21.1 de la Constitución Española , y art 218 de la LEC , y 99 de la Ley de Procedimiento Laboral al no concretarse las cantidades objeto de condena.

Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

Por otra parte, como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 8 noviembre 2006 Recurso de Casación núm. 135/2005 . (RJ 20068266) en la materia de que tratamos se mantiene por la jurisprudencia constitucional y ordinaria que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/septiembre [RTC 2001186], F. 6 ; y218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2). También se afirma que la congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y lostérminos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [ RTC 198220]; 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998136]; 29/1999, de 8/marzo [ RTC 199929]; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio [ RTC 2000182]; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero [RTC 20038], F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre [RTC 2004218], F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [RJ 20042595]-). Y al efecto, la indicada congruencia debe valorarse siempre «en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la parte dispositiva de la sentencia» ( SSTS 05/06/00 -rec. 2469/99 [ RJ 20005900]-; 25/09/03 - cas. 147/02 [RJ 20038380]-); o lo que es igual, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos [partes] y objetivos [causa de pedir y petitum], en los que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi ( STC 136/1998, de 29/junio [RTC 1998 136]).

Asimismo se dice, que el principio de congruencia no alcanza a proteger a los litigantes de razonamientos jurídicos, en su caso, defectuosos o equivocados ( SSTC 97/1987 [RTC 198797 ]; y 88/1992, de 08/junio [RTC 199288]); y que es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( SSTC 88/1992 ; y 136/1998, de 29/junio ).

Igualmente se afirma, que la incongruencia entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal», con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( SSTC 177/1985 [ RTC 1985177]; 191/1987 [ RTC 1987191]; 20/1992, de 5/mayo ; 88/1992 [ RTC 199288]; 369/1993 ; 172/1994 ; 311/1994 ; 111/1997 ; 220/1997 ; 136/1998, de 29/junio ; 215/1999, de 29/noviembre [ RTC 1999215]; 182/2000, de 10/julio 5/2001, de 15/enero ; 172/2001, de 5/mayo [ RTC 2001172]; 91/2003, de 19/mayo [ RTC 200391]; 92/2003, de 19/mayo [RTC 200392 ]; y 218/2003, de 15/diciembre [RTC 2003218]. STS 25/04/06 -cas. 147/05 [RJ 20062397]-).

Más en concreto se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 16/1998, de 26/enero [RTC 199816], F. 4 ; 215/1999, de 29/noviembre [RTC 1999215], F. 3 ; 86/2000, de 27/marzo [RTC 200086], F. 4 ; 124/2000, de 16/mayo ; 156/2000, de 12/junio, F. 4 ; 33/2002, de 11/febrero, F. 4 ; 186/2002, de 14/octubre [ RTC 2002186]; 6/2003, de 20/enero ; 91/2003, de 19/mayo ; 92/2003, de 19/mayo ; 218/2003, de 15/diciembre ; 250/05, de 10/octubre [ RTC 2005250]; 264/05, de 24/octubre [RTC 2005264]. SSTS 28/09/04 -cas. 29/03 [RJ 20047673 ]-; y 05/05/06 - rec. 18/05 -). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10/mayo [RTC 200483], F. 3 ; 146/2004, de 13/septiembre [RTC 2004146], F. 3 ; y 106/2005, de 9/mayo [RTC 2005106], F. 3). Y que son notas esenciales que identifican la infracción: de un lado, que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo; por otra parte, que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma; y como tercera nota identificadora, consecuencia lógica de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, ha de señalarse la necesidad de que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada». Y «en estas circunstancias la falta de pronunciamiento sobre una determinada cuestión se convierte en una denegación tácita de justicia y resulta por lo tanto contraria al artículo 24.1 CE (RCL 19782836)» ( SSTC 53/1991, de 11/marzo [RTC 199153 ]; y 85/1996, de 21/mayo . [RTC 199685] STS 13/05/98 -cas. 1439/97 [RJ 19984645] -). O lo que es igual, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo; sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al art. 24.1 CE [ STC 53/1991, de 11/marzo ] ( SSTS 13/05/1998 -cas. 1439/1997 -; y 25/04/2006-cas. 147/2005-).

Las anteriores consideraciones jurisprudenciales nos llevan a rechazar la incongruencia omisiva que se afirma, la Sentencia de Instancia razona en el fundamento de derecho segundo lo siguiente: En primeiro lugar, e no que respecta á reclamación, realizada por diferencia salarial hai que partir do establecido no artigo 39.3 do estatuto de traballadores, en donde se recoñece o dereíto de recibir o salario da categoría en que esté encadrada a función que efectivamente se esté desempeñando. Así queda acreditado no momento do xuízo, que o actor ten recoñecida o grupo IV, da categoría 16, sendo en realidade que ven prestando as funcíóns de conductor de alto cargo, e dacordo co establecido no Convenio Colectivo Uinico para o, personal laboral da Xunta de Galicia, o conductor que preste servizos continuados para un alto nncargo (como é o caso que nos ocupa), deberá pertecer 6 grupo III categoría 63,que percibe un salario superior tal como se alega en demanda.'

Por tanto no se aprecia la incongruencia que se señala por el recurrente, dado que la sentencia de instancia, de forma clara reconoce haber lugar al abono de diferencias retributivas por funciones de superior categoría, precisamente porque dice, que quedó acreditado en el momento del juicio, que el actor tiene reconocido el grupo IV, categoría 16, siendo en realidad que viene prestando las funciones de conductor de alto cargo, y que por ello deberá pertenecer al grupo III categoría 63,que percibe un salario superior tal como se alega en demanda.

Cuestión resuelta por la resolución recurrida en sentido favorable al demandante, y que impiden acordar la nulidad solicitada.

SEGUNDO.- Ambos recurrentes solicitan al amparo de la letra b) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende por la Xunta de Galicia alterar, modificando el hecho probado segundo, para que se le de nueva redacción del siguiente tenor literal:

'En la practica el actor, prestó servicios a altos cargos, porque el personal del grupo III, categoría 63 resultaba insuficiente'

Se ha de indicar una vez más (por citar algunas las SSTSJ Galicia 12 enero 01 Rec. 4679/99 [JUR 200181761 ], 22 febrero 01 Rec. 73/00 [JUR 2001129591 ], 6 marzo 01 Rec. 612/00 [JUR 2001129576 ], 23 marzo 01 Rec. 935/00 , 30 marzo 00 Rec. 877/98 , 20 abril 01 Rec. 969/99 [JUR 2001158042 ], 18 mayo 01 Rec. 1616/00 , 25 mayo 01 Rec. 2419/00 , 16 junio 01 Rec. 987/98 , 23 junio 01 Rec. 2331/00 [JUR 2002119734 ], 26 junio 01 Rec. 2855/00 [JUR 2001229972 ], 12 julio 01 Rec. 1680/01 [JUR 2001269456]...) que el recurso de Suplicación no se haya exento de un mínimo formalismo en su planteamiento, tal como se desprende de su regulación en los arts. 188 y ss. LPL (RCL 19951144, 1563) y muy particularmente de las prevenciones contenidas en el art. 194 LPL ('en el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare... En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'; y 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los HP que se aduzca'). Y este precepto sostiene unánime doctrina jurisprudencial obliga no sólo a indicar los concretos medios revisorios que evidencien el error judicial en la valoración de la prueba y a expresar la nueva redacción que se propone como modificación o añadido del texto de instancia, sino también a justificar adecuadamente toda pretensión modificativa de la parte fáctica de la sentencia.

En suma, una revisión en forma de los HP exige, en función de los arts. 191.B y 194 LPL : Fijar qué hecho o hechos han de adiccionarse, rectificarse o suprimirse; precisar los términos en que deben quedar redactados, con texto de sustitución en su caso, y su influencia en el signo del pronunciamiento; citar e identificar correctamente la prueba documental o pericial que por sí sola y de manera manifiesta demuestre la equívocación del Juzgador. Por otro lado y a estos últimos efectos, se recuerda que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado «a quo», y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17 octubre 90 [RJ 19907929 ] y 13 diciembre 90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTS Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4-00 [AS 20001086 ], 15-4-00 ...).

En los términos en que se ha formulado la revisión de los hechos probados en el recurso de autos, no puede admitirse la pretensión, porque la variación fáctica no se interesa en la forma obligada dicha y cumpliendo las previsiones de los artículos 191.b y 194 LPL ; se confunden argumentación jurídica y cuestiones fácticas; y no se invoca prueba documental de forma mínimamente admisible y la parte no puede valorar tal prueba sustituyendo el imparcial criterio judicial de instancia fruto de la inmediación por el suyo interesado de parte.

Por su parte el demandante solicita:

1º/ la modificación del hecho probado segundo para que quede redactado del siguiente tenor literal:

'Que o actor presta servizos regularmente para altos cargos da Xunta de Galiza dende a date da súa incorporación ao parque móvil -21.3.03-, coincidente coa da súa toma de posesión, resultando destinado sucesivamente ao servizo dos se quirites altos cargos:

Anos 2003 e 2004: D.Xeral da Conselleria Presidencia ( Jose Ángel ).

Ano 2005: DX. Organización e Sists Informáticos ( Juan Antonio ) e S.Xeral da Conselleria de Pesca e Asunt. Maritimos ( Augusto )

Ano 2006: Secret. Xeral da Consell. Conselleria Pesca e Asuntos Mart. (41- Augusto ) e DXeral Protocolo

Ano 2007: Secretario Xeral da Conselleria de Pesca e Asuntas Mart. ( Augusto ).

Ano 2008: Secretario Xeral da Consellería Pesca e Asuntos Mart. ( Augusto )'

Se basa en la documental obrante en autos, folios 29,32 (informe de la Conselleria de Presidencia). Folio 42, (certificación del secretario XeraI de la secretaria de Presidencia), folio 44 (diligencia de toma de posesión).

Se acepta la revisión propuesta pues se deduce literalmente d ela documental alegada para revisar.

2º/ Que se añada a los hechos probados octavo y noveno lo siguiente:

Hecho probado octavo: 'No ano 2008 as retribuciáns básicas das conductores do altos cargos, grupo III categ. 63 ascenden á cifra de 1.231,79 € al mes mentras que as percibidas polo actor no grupo IV categ. 16, foron de 1.043,76 €'mes

Hecho probado noveno: 'Asimesmo, o incremento nas p. extras de xullo e Nadal no ano 2007 para o personal do grupo III categoría 63 foi de 307,65 € e para o personal do grupo IV categ. 16 foi de 262.35 € polo que existe unha diferenza de 45.33 € en cada paga'.

Se basa en la documental obrante en autos -folios 148 y folio 130.

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ finalmente se propone añadir un hecho probado duodécimo redactado del siguiente tenor literal:

'Con data 30 de mayo de 2007, realizase reclamación previa de actora en materia de cantidade e dereito.'

Se basa en folio 5 e ss-. Se rechaza por innecesaria.

TERCERO - Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, letra c) artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alega el demandante infracción del art 39.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 26.4 y Disposición Transitoria 7ª del Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia, y del Acuerdo de 26.12.1994 entre la Xunta de Galicia y la Unión General de Trabajadores, ratificado a 29.12.1994 por el Consello de la Xunta de Galicia, por el que se determina un incremento en concepto de plus de convenio al puesto de trabajo. Y Jurisprudencia que cita.

Argumentando, en esencia, que el demandante ha realizado la tarea que implica la percepción del 'plus de convenio', es decir, la conducción de un vehículo de Alto Cargo, y que no ha percibido el complemento hasta 2007, es decir, durante el periodo reclamado, (mayo a diciembre de 2006) porque no estaba contemplado en la Relación de Puestos de Trabajo, añadiendo que la aplicación de los preceptos que se citan como infringidos, impiden que la falta de inclusión del Complemento en le RPT pueda implicar su impago. Y que lo contrario significa una evidente vulneración del art 14 de la Constitución Española . Con cita de Sentencias de este Tribunal.

Partiendo del inalterado relato probatorio de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si el trabajador tiene derecho a los pluses reclamados de disponibilidad horaria y de convenio en el periodo reclamado comprendido entre mayo a diciembre de 2006, tal como sostiene el actor en su demanda y en el recurso; o si, por el contrario, dichos pluses no pueden percibirse hasta su inclusión en la RTP, tal como declara la sentencia recurrida.

Y la respuesta que debe darse a esta cuestión ha de ser de contenido semejante al proclamado por la sentencia recurrida, debiendo desestimarse el recurso del trabajador demandante. Tal como ya resolvimos en STSJ, Social sección 1 del 28 de Diciembre del 2011 (ROJ: STSJ GAL 10416/2011) Recurso: 2017/2008. |

Pues como allí dijimos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Xunta de Galicia, se encuentra establecida una jornada ordinaria con duración de 37 horas y 30 minutos semanales de trabajo (art. 18 del convenio), en el que también se establece que no tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas que, aunque excedan de las 37,30 horas semanales, no superen en cómputo anual las 1.665 horas. Ahora bien, esta jornada fijada en el Convenio admite excepciones en el caso de trabajos de conductor, como el del actor, estableciendo el artículo 26.4 del Convenio Colectivo un complemento de disponibilidad horaria, para retribuir el tiempo de presencia del conductor/a por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, averías, comidas en ruta y otras similares, en las que el conductor se encuentra a disposición de la Xunta de Galicia. Este complemento da derecho al percibo de un complemento especial y al cobro de indemnización por razón de servicio, estableciendo expresamente el referido artículo 26.4 que no se podrá '...percibir retribución alguna por horas extraordinarias, si se percibe el complemento de disponbilidad horaria por horas de presencia'.Añadiendo que 'la disponibilidad horaria no se considerará dentro de la jornada de trabajo efectivo ni se computará a efectos del límite de horas extraordinarias'.

Y aplicando la normativa convencional reguladora de los pluses reclamados al caso enjuiciado, y según dispone el artículo 26.4 del Convenio, la percepción de horas extraordinarias, resulta incompatible con la percepción del complemento de disponibilidad; y para la percepción de los citados complementos se exige como requisito ineludible por el mismo artículo 26.3.1 del Convenio, 'su inclusión en la relación de puestos correspondiente', y es un hecho incontrovertido, que el puesto de trabajo del actor no se incluyó en la RTP a los efectos del percibo de los complementos litigiosos hasta el 1 de enero de 2.007, por tanto en el periodo reclamado no se cumplía con el requisito convencional de estar incluido su puesto de trabajo en la RTP.

CUARTO.- Lo anteriormente expuesto no se encuentra en contradicción con lo resuelto en nuestra Sentencia de fecha STSJ, Social sección 1 del 17 de Junio del 2011 ( ROJ: STSJ GAL 5464/2011) Recurso: 5389/2007 , sino que lo corrobora pues en la misma ya expusimos que: 'Pues bien, el trabajador demandante, aunque no es conductor de alto cargo, está desempeñando sus funciones, lo cual -en aplicación del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores - le atribuye el derecho a devengar los complementos asociados a ese puesto de trabajo de superior categoría, y, desde la modificación operada en 29.12.2004 de la relación de puestos de trabajo, su puesto de trabajo tiene reconocido el complemento de disponibilidad horaria.

Criterio el expuesto que, además, coincide con el recogido en las Sentencias de 10 de abril de 2006, Recurso 4898/2003 , de 12 de junio de 2007, Recurso 3399/2004 , y de 4 de abril de 2008, Recurso 1097/2005 , de esta Sala.

No resulta ocioso precisar -para así ofrecer una respuesta más exacta a los alegatos de la empleadora recurrente- que, en el caso de autos, no es aplicable la doctrina contenida en nuestra Sala General de 17 de julio de 2009, Recurso 1770/2006, que obliga a la modificación de la relación de puestos de trabajo para poder percibir los complementos salariales de puesto de trabajo, porque el plus convenio, actualmente denominado de singularidad del puesto de trabajo, regulado en el tan reiterado acuerdo tiene un régimen especial que se separa del general establecido, para los complementos salariales de puesto de trabajo, en el artículo 26 del IV Convenio Colectivo Único del personal laboral al servicio de la Xunta de Galicia. Y tampoco resulta ocioso precisar la diferencia de nuestro caso con el que, en una reciente Sentencia de 9 de abril de 2010, Recurso 5491/2006, de esta Sala , se resolvió, aludiendo a la doctrina de nuestra Sala General, para desestimar una reclamación de un conductor de altos cargos sobre plus convenio y sobre complemento de disponibilidad horaria, de modo que, al no estar éste incluido en la relación de puestos de trabajo, ello impidió el reconocimiento de aquél, mientras, en el caso de autos, está incluido en la relación de puestos de trabajo el complemento de disponibilidad horaria.

Mejor suerte merece la pretensión de que le continúen abonando las correspondientes diferencias mientas el actor siga realizando funciones de Conductor de Altos Cargos, Grupo III, categoría 63', porque aparecen subordinados a la prestación del servicio específico de que se trata y únicamente mientras tanto se ejecute, en el caso de forma indefinida, es decir, incompatible con la variabilidad de las condiciones subjetivas, objetivas y jurídicas en materia de reclamaciones retributivas por la realización de trabajos de superior categoría, de modo que la efectiva prestación profesional del demandante como conductor de alto cargo es presupuesto necesario e ineludible para percibir legítimamente las diferencias salariales discutidas, de ahí que estemos, al menos en principio, ante un supuesto fáctico dotado de estabilidad que permite el pronunciamiento condenatorio más allá del instante en que se demanda y que, al tiempo, sirve para evitar el ejercicio reiterado de acciones idénticas sin justificación real mientras permanezcan vigentes los requisitos habilitantes de la pretensión; al efecto, TC s. 14-6-93 , TS ss. 9- 11-89, 26-5-92. (así resolvimos en rec. 1097/2005 sentencia 04/04/08 ).

QUINTO.- Finalmente la Xunta de Galicia alega al amparo de la letra c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del art 15.3 del Convenio Colectivo Unico de la Xunta de Galicia .

Tal denuncia jurídica no resulta acogible. La exigencia de titulación, no resulta trascendente para la reclamación efectuada en autos. Puesto que el mismo precepto ( art 15.3 ) prevee su posible ratificación por lo que, lo relevante, como se deriva del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , es, aunque parezca tautológico, la realización de funciones de superior categoría.

Y, en el caso de autos, el trabajador demandante ha venido realizando las funciones de conductor de alto cargo -Hecho Probado Tercero-, sin que exista ningún impedimento legal imperativo para realizar esas funciones. Por lo tanto, al haber realizado las funciones propias de la categoría de conductor de alto cargo del Grupo III, categoría 63, ostenta, sin duda, derecho a las retribuciones correspondientes a dicha categoría de alto cargo del Grupo III, categoría 63.

Criterio el expuesto que, además, coincide con el recogido en las Sentencias de 23 de marzo de 2010, Recurso 3930/2010 , de 25 de marzo de 2010, Recurso 3920/2006 , de 26 de marzo de 2010, Recurso 3921/2006 , de 9 de abril de 2010, Recurso 3655/2010 , de 24 de febrero de 2011, Recurso 1830/2007 , o de 31 de marzo de 2011, Recurso 2563/2007 , todas de esta Sala.

Por todo ello estimamos el recurso interpuesto por el demandante, en su última pretensión subsidiaria de forma que se condena a la demandada a abonarlas diferencias retributivas (salario base y pagas extraordinarias) por la realización de funciones de grupo III categoría 63, desde mayo de 06 a mayo de 2008, inclusive, en la cuantía de 12.954,88 euros, y a continuar abonando tales retribuciones mientras continúe realizando las funciones de conductor de altos cargos.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del demandante, contra la sentencia de fecha 12/06/08, dictada por el juzgado de lo social num.1 de Santiago de Compostela , en autos 689/07 , condenamos a la demandada a abonar las diferencias retributivas (salario base y pagas extraordinarias) por la realización de funciones de grupo III categoría 63 , desde mayo de 06 a mayo de 2008, inclusive, en la cuantía de 12.954,88 euros, y a continuar abonando tales retribuciones mientras continúe realizando las funciones de conductor de altos cargos.

De acuerdo con el artículo 233.1 LPL , la empresa demandada-recurrente ha de abonar los honorarios de letrado de la actora- impugnante del recurso, por importe de trescientos euros (300 €). Dándosele a los depósitos constituidos el destino legal correspondiente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.