Sentencia SOCIAL Nº 1149/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2018 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 968/2018
NIG PV 48.04.4-17/004176
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0004176
SENTENCIA Nº: 1149/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Prudencio contra la sentencia del Juzgado de
lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 14 de febrero de 2018 , dictada en los autos 418/2017, en
proceso sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA EN REVISIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE y
entablado por don Prudencio frente a HENKEL IBERICA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 y
la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El trabajador, D. Prudencio , nacido el NUM000 de 1.955, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestandp servicio como trabajador autónomo con la profesión de taxista propietario.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 2/04/1987 cuando prestaba servicios en el Régimen General de la Seguridad Social para HENKEL IBERICA S.A. como 'Prof.2ªIndustria' emitiendo propuesta la Comisión de Evaluación de Incapacidades el 26/07/1988 en la que se recogía como estado físico- psíquico 'politraumatismo (abril 1.987). Rotura de bazo (esplenectomía). Nefrectomía izquierda. Absceso subfrénico izquierdo. Insuficiencia ventilatoria leve postpleuritis secundaria a absceso subfrénico. Sordera neurosensorial bilateral. Controlo audiométrico de 8.02.88: oído derecho: 40%; oído izquierdo: 51%. Rx torax: disminución de volumen del pulmón izquierdo con secuelas plurales basales izquierdas. Callosidad fractura 11ª costilla (antigua). Escoliosis de concavidad izquierda' y propuesta de incapacidad permanente parcial.

Por resolución del INSS de 28/09/1988 se declaró la actor afecto de IP Parcial para su profesión habitual, con derecho al percibo de una indemnización cuyo responsable en el abono, como subrogado en las obligaciones patronales, correspondía a MUTUA ASEPEYO.



TERCERO.- Por Resolución del INSS de 27/01/2017 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común

CUARTO.- El Sr. Prudencio presentaba a 12/01/2017: DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 593.-OTRAS ALTERACIONES DE RIÑÓN Y URÉTER 2. DIAGNOSTICO t. depresivo.pluripatologia.porta ureterostomia permanente.Fistula anal compleja pendiente de ita.

aneusima en Comunicante anterior recanalizado en dos ocasiones 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) remitido por mutua con propuesta de prorroga.

Varon de 60 años, taxista , autonomo . tareas sedestacion prolongada , atencion al publico.

AP. Alergia a nolotil, Accidente de trafico en 1887 espelectomla , nefrectomla izda , fisura en riñón dcho , afectacion en oídos por algun farmaco que le dieron ototoxico.Desde entonces usa audifonos, produciendo hipoacusia ,resectorylla parcial de intestino , mediastino fractura , parrilla costal rotura , escollosís de columna , todo ello supuso 4 operaciones.

Le dieron una IP. pardal, Ha seguido trabajando.

En 2013 años cancer de vejiga con reseccion de vejiga y prostata .Desde entonces tiene ureterostomia permannte Estando en el hospitia parece ser qeu debido al nolotil tuvo una parada cardiaca, pero me dice que su corazon esta bien.Niega infarto ni seguimiento por cardiología.

Tras la ita de la vejiga, se fue a trabajar y tuvo una HSA .Fue tratado con coils . Ea :en situando de 1T por depresion debido a que al hacerle la arteriografia y le han visto una recanalizacion pendiente de que le operen.

Le dieron cita para embolizacion el 4/5/16 pero fue anulada por fiebre .

le intervinieron el 16-12-2016 .Se canaliza la femoral , se llega a carotida interna izda .Se observa aneurisma complejo en comunicante anterior A1-A2 izdo, recanalizado Se procede a reembolizacion cón coils trat, adiro, clopidrogel, ranitidina proxima consulta pendiente.

Pendiente de IQ por fistula anal, pendiente de fecha .

tambien ha tenido una trombosis en vena safena superficial derecha, tratada con heparina y ya parada.

No edema actualmente.

en definitiva,portador de ureterostomia permanete, HSA sin secuelas neurologicas pero con aneurisma complejo recanalizado en dos ocasiones y hipoacusia neurosensorial severa ototoxica que requiere audifonos.

Se añade estado depresivo, escoliosis con lumbalgias, y fistula anal compleja que sera intervenida una vez solucionado el problema cerebral.

Entiendo gf 3 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS adiro, colpidrogel, recanalizacion de anuerisma cerebral en dos ocasiones. 4 intervenciones abdominales tras trauma antiguo.Ureterostomia permanente tras neo de vejiga con reseccion de esta y de prostata. porta audifonos 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES hipoacusia severa que requiere audifonos, portador de ureterostomia permanete. riesgo cerebrovascular por aneurisma complejo de comunicante posterior. fistula anal compleja pendiente de solucion quirugica. estado depresivo 6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL gf 3 La IPP fue debida a trauma abdominal severo.En este caso se añade patología cerebral aneurismatica y neoplasica de vejiga que condiciona, a mi entender, mayor y añadidas limitaciones funcionales a las valoradas como ipp.

QUINTA.- Interpuesta reclamación previa por el trabajador en soilicitud de que se declarara la IPA derivada de accidente de trabajo, fue desestimada.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 596,81 euros/ mes.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por la D. Prudencio frente a MUTUA ASEPEYO, HENKEL IBERICA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.



TERCERO. - Don Prudencio formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 4 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 7 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 22 de Mayo de 2018, dictándose posteriormente Providencia con fecha 15 de Mayo a fin de a fin de notificar a las partes que con motivo de la huelga de Jueces y Magistrados convocada para el 22 de Mayo, se fija en el día 29 de mayo para deliberación y fallo del recurso.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Prudencio formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que postulaba que se le reconociese que la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente obedecía a la contingencia de accidente de trabajo y no a la de enfermedad común, como había determinado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el año 2017, cuando acordó esa revisión desde el grado de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo que se le había reconocido en el año 1988. El grado actual y revisado es el de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

La Magistrada autora de la sentencia sigue un criterio que entiende que es el habitual del que suele partir este Tribunal y Sala en estos casos y de hecho, en tal sentido, transcribe parcialmente nuestra sentencia de 27 de abril de 2010 (recurso 194/2010 ) para explicarlo. Una vez explicado, entiende que, siendo las derivadas de contingencia común surgidas en los últimos años las relevantes para fijar el nuevo grado reconocido por agravación, mantiene la decisión de aquella entidad gestora de atribuir a contingencia común el nuevo grado.

Dicho demandante presenta un escrito de formalización del recurso en el que sostiene, por el contrario, que lo adecuado es fijar la contingencia de accidente de trabajo y al efecto plantea un único motivo de impugnación que formalmente enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo aduce la infracción del artículo 156, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La mutua demandada, Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, es la única de las demandadas que impugna tal recurso, oponiéndose a tal motivo e instando la desestimación de tal recurso y la confirmación de aquella sentencia.



SEGUNDO. - Ciertamente la Magistrada ha aplicado las reglas generales que esta Sala suele considerar en estos casos.

1.- Un resumen de las mismas puede encontrarse, también y por ejemplo, en nuestra sentencia de 3 de abril de 2012 (recurso 734/2012 ), donde dijimos: ' A) Atribuir una determinada situación de incapacidad para el trabajo a una concreta contingencia, sea temporal, permanente por vez primera o en revisión de grado, es tarea extremadamente difícil, cuya complejidad deviene de la ausencia de normas específicas en nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Esta Sala viene estableciendo unos criterios aplicativos, que estimamos que responden a una interpretación sistemática del modo en que se definen las cuatro contingencias (enfermedad profesional, accidente laboral, accidente no laboral y enfermedad común) contempladas en los arts. 115 , 116 y 117 LGSS , así como la ordenación vinculada a las mismas.

A tal efecto, conviene realizar algunas consideraciones previas.

La primera, que no es posible atribuir a más de una contingencia una situación protegida en un régimen de seguridad social por la imposibilidad de determinar su régimen jurídico (distinto es que, en revisión de grado, el pago de pensiones tenga en cuenta el capital previamente constituido para dar la protección prevista al grado revisado).

La segunda, que en revisión de grado de incapacidad permanente también cabe el cambio de contingencia.

La tercera, que los casos de trabajador sujeto a pluriempleo o pluriactividad pueden tener ciertas particularidades respecto al criterio delimitador que luego exponemos (especialmente, cuando una de las contingencias ha sido un accidente de trabajo sufrido en uno de esos empleos), que ahora no es del caso examinar por no ser el supuesto de autos.

La cuarta, que también hay un supuesto en que no se aplica ese criterio de selección común que en seguida veremos, sino otro, como es el 'predeterminado judicialmente', aplicado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 2005 (RCUD 1850/2004 ): nos referimos al supuesto en que se reconoce una incapacidad permanente inmediatamente subsiguiente a una incapacidad temporal y por las mismas lesiones que determinaron ésta, existiendo sentencia firme sobre la contingencia de esa incapacidad temporal, ya que ha de mantenerse la misma contingencia por esa previa determinación judicial, derivado de aplicar el efecto positivo de la cosa ya juzgada. Bien entendido, claro es, que ello exige que concurra no sólo continuidad cronológica entre ambas situaciones, sino también patológica, como lo precisa dicha sentencia.

B) Sentado lo anterior, hemos de descartar que el criterio de selección ordinario, en cuanto criterio único, sean: 1) el cronológico (bien sea la lesión inicial o la última); 2) la contingencia jerárquicamente preferente, a la vista de la ordenación que se hace en los arts. 115 , 116 y 117 LGSS , así como su régimen jurídico (su descripción revela la preferencia de la enfermedad profesional sobre el resto, y del accidente de trabajo sobre las contingencias comunes; la mayor y más fácil protección, vinculada al principio pro beneficiario que inspira el sistema, conduce a preferir el accidente no laboral sobre la enfermedad común); 3) la más 'incapacitante', bien sea para el trabajo o desde la estricta vertiente de salud; 4) cualquiera de los criterios señalados en el art. 115.2.e), f ) y g) LGSS .

A nuestro juicio (y así lo venimos diciendo desde hace años, aunque últimamente hemos recopilado y añadido algún matiz: sentencias de 7 de septiembre de 2010, rec. 1651/2010 , 11 y 18 de enero de 2011 , recs. 2834/2010 y 2954/2010 ), la solución viene de aplicar un criterio complejo que cabe definir en estos términos: ha de atribuirse a la contingencia decisiva al momento de constituirse cada situación protegida (no de declararla) y, de tener esa consideración varias, por criterio de jerarquía de contingencias; si fueran dos accidentes laborales, por el que aporte más a la incapacidad protegida de entre los decisivos al tiempo de constituirse ésta.

La determinación de la contingencia o contingencias decisivas es proceso complejo que implica afectar estas operaciones: 1) determinar el momento decisivo, que es aquél en que se constituye la situación protegida: en incapacidad temporal, el inicio de la baja (un ejemplo, sentencia de esta Sala, de 15-Ab-08, rec. 426/08 , en un caso de incapacidad temporal tras recaídas, años después, de dos accidentes de trabajo distintos); en incapacidad permanente, no necesariamente es el de reconocimiento del concreto grado; 2) concretado el momento, determinar las patologías en evolución entonces, ya que sólo la presencia de éstas han podido generar que se llegue a la situación protegida, y no aquellas patologías que dejaron de evolucionar antes de acceder a la misma (1ª depuración de patologías irrelevantes: las no evolutivas): si sólo hubiera una patología en evolución, la situación protegida ha de atribuirse a la contingencia propia de esa única patología decisiva; 3) si las patologías en evolución fueran varias, hay que hacer la 2ª depuración de patologías irrelevantes para constituir la situación protegida eliminando las evolutivas nimias: a tal fin se ha de ver si la situación protegida se alcanzaría únicamente con las patologías en evolución propias de cada contingencia, ya que de ser así, las restantes patologías en evolución pueden estimarse irrelevantes para el acceso a la situación protegida; si bastara con las de una única contingencia, ésa es la contingencia decisiva; 4) si ninguna por sí sola bastara o si hubiera más de una suficiente por sí misma, la contingencia se atribuye por criterio de jerarquía entre las contingencias propias de las patologías en evolución decisivas, con independencia de la mayor aportación de unas u otras, pues se parte de que todas son necesarias para el acceso a la situación protegida y ahí, ya, entra en juego la 'jerarquía' de contingencias (preferencia de la enfermedad profesional sobre todas; del accidente de trabajo sobre las comunes; del accidente no laboral sobre la enfermedad común); 5) si el problema surge entre dos accidentes de trabajo distintos, los pasos a dar son los mismos, pero aquí la disyuntiva se dirime, si es que ambos tienen patologías evolutivas relevantes al tiempo de constituirse la situación protegida, por el que, en conjunto, aporte más a la situación de incapacidad que se protege.' 2.- Ya considerando el nuevo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 30 de octubre, tales criterios los encontramos también reformulados en nuestra sentencia de 11 de abril de 2017 (recurso 690/2017 ), cuando en su fundamento de derecho cuarto, letra d, explicamos: ' Veamos ahora los criterios para atribuir a accidente de trabajo las situaciones protegidas en las que concurren patologías de diverso origen.

Un primer criterio de atribución es por predeterminación judicial: se da cuando la incapacidad permanente es consecutiva a una incapacidad temporal y por las mismas lesiones, existiendo sentencia firme sobre la contingencia de ésta ( STS 14-Ab-05, RCUD 1850/2004 ; tácitamente, STS de 5-Jl-06, RCUD 1681/2005 ).

Un segundo criterio es lo que denominamos por predeterminación 'legal': en los casos de recaída en incapacidad temporal ¿en su sentido técnico legal-, no se altera la contingencia ¿efecto 'arrastre'- ( STS de 3- Jl-13, RCUD 1899/2012 : atribuye a accidente de trabajo la incapacidad permanente total por patología lumbar, ya que la incapacidad temporal previa inmediata ¿patología lumbar sin esfuerzo inmediato previo trabajando- fue recaída, en ese sentido técnico legal, de otra incapacidad temporal cuyo origen como accidente de trabajo no se cuestionaba ¿patología lumbar por esfuerzo previo trabajando-).

Para el resto de casos no encuadrables en esos supuestos de predeterminación legal o judicial se hace preciso elaborar una tesis: -criterios descartables ( en cuanto únicos ): el cronológico (sea la lesión inicial o la última); la contingencia jerárquicamente preferente; la más importante por valoración conjunta; en función de los criterios del 156.2.e), f) y g) LGSS.

-criterio bueno (complejo): la contingencia decisiva al momento de constituirse cada situación protegida (no de declararla) y, de tener esa consideración varias, por criterio de jerarquía de contingencias; si fueran dos AT, por el que aporte más a la incapacidad protegida de entre los decisivos al tiempo de constituirse ésta.

Para su recta aplicación es oportuno efectuar estas operaciones: 1) determinar el momento decisivo , que es aquél en que se constituye la situación protegida: en incapacidad temporal, el inicio de la baja (un ejemplo, STSJPV 15-Ab-08, rec. 426/08 : incapacidad temporal tras recaídas, años después, de dos accidentes de trabajo distintos); en incapacidad permanente, no necesariamente es el de reconocimiento del concreto grado o el dictamen del EVI; 2) concretado el momento, determinar las patologías en evolución entonces , ya que sólo la presencia de éstas han podido generar que se llegue a la situación protegida, y no aquellas patologías que dejaron de evolucionar antes de acceder a la misma ( 1ª depuración de patologías irrelevantes: las no evolutivas ): si sólo hubiera una patología en evolución, la situación protegida ha de atribuirse a la contingencia propia de esa única patología decisiva; 3) si las patologías en evolución en el momento decisivo fueran varias, hay que hacer la 2ª depuración de patologías irrelevantes para constituir la situación protegida eliminando las evolutivas nimias : a tal fin se ha de ver si la situación protegida se alcanzaría únicamente con las patologías en evolución propias de cada contingencia, ya que de ser así, las restantes patologías en evolución pueden estimarse irrelevantes para el acceso a la situación protegida; si bastara con las de una única contingencia, ésa es la contingencia decisiva; 4) si ninguna por sí sola bastara o si hubiera más de una suficiente por sí misma, la contingencia se atribuye por criterio de jerarquía entre las contingencias propias de las patologías en evolución decisivas, con independencia de la mayor aportación de unas u otras, pues se parte de que todas son necesarias para el acceso a la situación protegida y ahí, ya, entra en juego la 'jerarquía' de contingencias (preferencia de la enfermedad profesional sobre todas; del accidente de trabajo sobre las comunes: caso de la STSJPV 3-Ab-12, rec. 734/2012 ; del accidente no laboral sobre la enfermedad común); 5) si el problema surge entre dos accidentes laborales distintos, los pasos a dar son los mismos, pero aquí la disyuntiva se dirime, si es que ambos tienen patologías evolutivas relevantes al tiempo de constituirse la situación protegida, por el que, en conjunto, aporte más a la situación de incapacidad que se protege.' C) En nuestro concreto caso, lo que la recurrente hace es indicar las patologías que derivaron de aquel accidente de trabajo del año 1987 y que dieron lugar al reconocimiento de incapacidad permanente parcial ¿ nefrectomía izquierda, esplenectomía, resección parcial de intestino, afectación hipoacúsica bilateral con hipoacusia severa, usando audífonos y escoliosis, tras tratamiento de diversas fracturas diversas derivadas del politraumatismo que sufrió y que generaron cuatro operaciones- y luego las posteriores, las surgidas a partir del año 2013, que serían las derivadas de enfermedad común, que parten de diagnóstico de cáncer de vejiga y próstata, que residúa urestomía permanente y estado depresivo reactivo, pero obvía también que luego de aquel primigéneo reconocimiento de incapacidad permanente se produjo también el episodio trombótico en la vena safena superficial derecha, lo que puede entenderse, puesto que, en defintiva, el incidente se solucionó debidamente, pues ello fue tratado y solucionado, pero obvía también otra serie de patologías graves y residuales, en cuanto que no se les ha podido dar solución a la fecha: no sólo se trata de que se considera existente una fístula anal compleja, la cuál está pendiente de resolución todavía hasta tanto en cuanto no se solucione el aneurisma complejo que se le ha localizado y que todavía pende de resolución tras dos intentos de recanalización y que genera importantes limitaciones y riesgos.

Estas últimos patologías, todas de origen común, generan una situación incompatible con la realización de actividad laboral alguna, siendo que las otras, las derivadas de accidente de trabajo y en las que no se aprecia evolución relevante desde que dieron lugar al grado de incapacidad permanente parcial, han permitido al demandante trabajar casi treinta años más como taxista.

De lo anterior se deduce que lo que entendemos relevante para generar el grado de incapacidad permanente reconocido por agravación en el año 2017 son las últimas patologías, las de etiología en enfermedad común, tal y como se indica en la sentencia recurrida.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO. - Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El trabajador, D. Prudencio , nacido el NUM000 de 1.955, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido prestandp servicio como trabajador autónomo con la profesión de taxista propietario.



SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 2/04/1987 cuando prestaba servicios en el Régimen General de la Seguridad Social para HENKEL IBERICA S.A. como 'Prof.2ªIndustria' emitiendo propuesta la Comisión de Evaluación de Incapacidades el 26/07/1988 en la que se recogía como estado físico- psíquico 'politraumatismo (abril 1.987). Rotura de bazo (esplenectomía). Nefrectomía izquierda. Absceso subfrénico izquierdo. Insuficiencia ventilatoria leve postpleuritis secundaria a absceso subfrénico. Sordera neurosensorial bilateral. Controlo audiométrico de 8.02.88: oído derecho: 40%; oído izquierdo: 51%. Rx torax: disminución de volumen del pulmón izquierdo con secuelas plurales basales izquierdas. Callosidad fractura 11ª costilla (antigua). Escoliosis de concavidad izquierda' y propuesta de incapacidad permanente parcial.

Por resolución del INSS de 28/09/1988 se declaró la actor afecto de IP Parcial para su profesión habitual, con derecho al percibo de una indemnización cuyo responsable en el abono, como subrogado en las obligaciones patronales, correspondía a MUTUA ASEPEYO.



TERCERO.- Por Resolución del INSS de 27/01/2017 se declaró al actor afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común

CUARTO.- El Sr. Prudencio presentaba a 12/01/2017: DIAGNOSTICO PRINCIPAL: 593.-OTRAS ALTERACIONES DE RIÑÓN Y URÉTER 2. DIAGNOSTICO t. depresivo.pluripatologia.porta ureterostomia permanente.Fistula anal compleja pendiente de ita.

aneusima en Comunicante anterior recanalizado en dos ocasiones 3. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) remitido por mutua con propuesta de prorroga.

Varon de 60 años, taxista , autonomo . tareas sedestacion prolongada , atencion al publico.

AP. Alergia a nolotil, Accidente de trafico en 1887 espelectomla , nefrectomla izda , fisura en riñón dcho , afectacion en oídos por algun farmaco que le dieron ototoxico.Desde entonces usa audifonos, produciendo hipoacusia ,resectorylla parcial de intestino , mediastino fractura , parrilla costal rotura , escollosís de columna , todo ello supuso 4 operaciones.

Le dieron una IP. pardal, Ha seguido trabajando.

En 2013 años cancer de vejiga con reseccion de vejiga y prostata .Desde entonces tiene ureterostomia permannte Estando en el hospitia parece ser qeu debido al nolotil tuvo una parada cardiaca, pero me dice que su corazon esta bien.Niega infarto ni seguimiento por cardiología.

Tras la ita de la vejiga, se fue a trabajar y tuvo una HSA .Fue tratado con coils . Ea :en situando de 1T por depresion debido a que al hacerle la arteriografia y le han visto una recanalizacion pendiente de que le operen.

Le dieron cita para embolizacion el 4/5/16 pero fue anulada por fiebre .

le intervinieron el 16-12-2016 .Se canaliza la femoral , se llega a carotida interna izda .Se observa aneurisma complejo en comunicante anterior A1-A2 izdo, recanalizado Se procede a reembolizacion cón coils trat, adiro, clopidrogel, ranitidina proxima consulta pendiente.

Pendiente de IQ por fistula anal, pendiente de fecha .

tambien ha tenido una trombosis en vena safena superficial derecha, tratada con heparina y ya parada.

No edema actualmente.

en definitiva,portador de ureterostomia permanete, HSA sin secuelas neurologicas pero con aneurisma complejo recanalizado en dos ocasiones y hipoacusia neurosensorial severa ototoxica que requiere audifonos.

Se añade estado depresivo, escoliosis con lumbalgias, y fistula anal compleja que sera intervenida una vez solucionado el problema cerebral.

Entiendo gf 3 4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS adiro, colpidrogel, recanalizacion de anuerisma cerebral en dos ocasiones. 4 intervenciones abdominales tras trauma antiguo.Ureterostomia permanente tras neo de vejiga con reseccion de esta y de prostata. porta audifonos 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES hipoacusia severa que requiere audifonos, portador de ureterostomia permanete. riesgo cerebrovascular por aneurisma complejo de comunicante posterior. fistula anal compleja pendiente de solucion quirugica. estado depresivo 6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL gf 3 La IPP fue debida a trauma abdominal severo.En este caso se añade patología cerebral aneurismatica y neoplasica de vejiga que condiciona, a mi entender, mayor y añadidas limitaciones funcionales a las valoradas como ipp.

QUINTA.- Interpuesta reclamación previa por el trabajador en soilicitud de que se declarara la IPA derivada de accidente de trabajo, fue desestimada.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación interesada asciende a 596,81 euros/ mes.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por la D. Prudencio frente a MUTUA ASEPEYO, HENKEL IBERICA S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones vertidas en su contra, confirmando lo resuelto en vía administrativa.



TERCERO. - Don Prudencio formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 4 de mayo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 7 de mayo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 22 de Mayo de 2018, dictándose posteriormente Providencia con fecha 15 de Mayo a fin de a fin de notificar a las partes que con motivo de la huelga de Jueces y Magistrados convocada para el 22 de Mayo, se fija en el día 29 de mayo para deliberación y fallo del recurso.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Don Prudencio formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda en la que postulaba que se le reconociese que la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente obedecía a la contingencia de accidente de trabajo y no a la de enfermedad común, como había determinado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el año 2017, cuando acordó esa revisión desde el grado de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo que se le había reconocido en el año 1988. El grado actual y revisado es el de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

La Magistrada autora de la sentencia sigue un criterio que entiende que es el habitual del que suele partir este Tribunal y Sala en estos casos y de hecho, en tal sentido, transcribe parcialmente nuestra sentencia de 27 de abril de 2010 (recurso 194/2010 ) para explicarlo. Una vez explicado, entiende que, siendo las derivadas de contingencia común surgidas en los últimos años las relevantes para fijar el nuevo grado reconocido por agravación, mantiene la decisión de aquella entidad gestora de atribuir a contingencia común el nuevo grado.

Dicho demandante presenta un escrito de formalización del recurso en el que sostiene, por el contrario, que lo adecuado es fijar la contingencia de accidente de trabajo y al efecto plantea un único motivo de impugnación que formalmente enfoca por la vía del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y en el mismo aduce la infracción del artículo 156, punto 1 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

La mutua demandada, Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, es la única de las demandadas que impugna tal recurso, oponiéndose a tal motivo e instando la desestimación de tal recurso y la confirmación de aquella sentencia.



SEGUNDO. - Ciertamente la Magistrada ha aplicado las reglas generales que esta Sala suele considerar en estos casos.

1.- Un resumen de las mismas puede encontrarse, también y por ejemplo, en nuestra sentencia de 3 de abril de 2012 (recurso 734/2012 ), donde dijimos: ' A) Atribuir una determinada situación de incapacidad para el trabajo a una concreta contingencia, sea temporal, permanente por vez primera o en revisión de grado, es tarea extremadamente difícil, cuya complejidad deviene de la ausencia de normas específicas en nuestro ordenamiento jurídico al respecto.

Esta Sala viene estableciendo unos criterios aplicativos, que estimamos que responden a una interpretación sistemática del modo en que se definen las cuatro contingencias (enfermedad profesional, accidente laboral, accidente no laboral y enfermedad común) contempladas en los arts. 115 , 116 y 117 LGSS , así como la ordenación vinculada a las mismas.

A tal efecto, conviene realizar algunas consideraciones previas.

La primera, que no es posible atribuir a más de una contingencia una situación protegida en un régimen de seguridad social por la imposibilidad de determinar su régimen jurídico (distinto es que, en revisión de grado, el pago de pensiones tenga en cuenta el capital previamente constituido para dar la protección prevista al grado revisado).

La segunda, que en revisión de grado de incapacidad permanente también cabe el cambio de contingencia.

La tercera, que los casos de trabajador sujeto a pluriempleo o pluriactividad pueden tener ciertas particularidades respecto al criterio delimitador que luego exponemos (especialmente, cuando una de las contingencias ha sido un accidente de trabajo sufrido en uno de esos empleos), que ahora no es del caso examinar por no ser el supuesto de autos.

La cuarta, que también hay un supuesto en que no se aplica ese criterio de selección común que en seguida veremos, sino otro, como es el 'predeterminado judicialmente', aplicado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de abril de 2005 (RCUD 1850/2004 ): nos referimos al supuesto en que se reconoce una incapacidad permanente inmediatamente subsiguiente a una incapacidad temporal y por las mismas lesiones que determinaron ésta, existiendo sentencia firme sobre la contingencia de esa incapacidad temporal, ya que ha de mantenerse la misma contingencia por esa previa determinación judicial, derivado de aplicar el efecto positivo de la cosa ya juzgada. Bien entendido, claro es, que ello exige que concurra no sólo continuidad cronológica entre ambas situaciones, sino también patológica, como lo precisa dicha sentencia.

B) Sentado lo anterior, hemos de descartar que el criterio de selección ordinario, en cuanto criterio único, sean: 1) el cronológico (bien sea la lesión inicial o la última); 2) la contingencia jerárquicamente preferente, a la vista de la ordenación que se hace en los arts. 115 , 116 y 117 LGSS , así como su régimen jurídico (su descripción revela la preferencia de la enfermedad profesional sobre el resto, y del accidente de trabajo sobre las contingencias comunes; la mayor y más fácil protección, vinculada al principio pro beneficiario que inspira el sistema, conduce a preferir el accidente no laboral sobre la enfermedad común); 3) la más 'incapacitante', bien sea para el trabajo o desde la estricta vertiente de salud; 4) cualquiera de los criterios señalados en el art. 115.2.e), f ) y g) LGSS .

A nuestro juicio (y así lo venimos diciendo desde hace años, aunque últimamente hemos recopilado y añadido algún matiz: sentencias de 7 de septiembre de 2010, rec. 1651/2010 , 11 y 18 de enero de 2011 , recs. 2834/2010 y 2954/2010 ), la solución viene de aplicar un criterio complejo que cabe definir en estos términos: ha de atribuirse a la contingencia decisiva al momento de constituirse cada situación protegida (no de declararla) y, de tener esa consideración varias, por criterio de jerarquía de contingencias; si fueran dos accidentes laborales, por el que aporte más a la incapacidad protegida de entre los decisivos al tiempo de constituirse ésta.

La determinación de la contingencia o contingencias decisivas es proceso complejo que implica afectar estas operaciones: 1) determinar el momento decisivo, que es aquél en que se constituye la situación protegida: en incapacidad temporal, el inicio de la baja (un ejemplo, sentencia de esta Sala, de 15-Ab-08, rec. 426/08 , en un caso de incapacidad temporal tras recaídas, años después, de dos accidentes de trabajo distintos); en incapacidad permanente, no necesariamente es el de reconocimiento del concreto grado; 2) concretado el momento, determinar las patologías en evolución entonces, ya que sólo la presencia de éstas han podido generar que se llegue a la situación protegida, y no aquellas patologías que dejaron de evolucionar antes de acceder a la misma (1ª depuración de patologías irrelevantes: las no evolutivas): si sólo hubiera una patología en evolución, la situación protegida ha de atribuirse a la contingencia propia de esa única patología decisiva; 3) si las patologías en evolución fueran varias, hay que hacer la 2ª depuración de patologías irrelevantes para constituir la situación protegida eliminando las evolutivas nimias: a tal fin se ha de ver si la situación protegida se alcanzaría únicamente con las patologías en evolución propias de cada contingencia, ya que de ser así, las restantes patologías en evolución pueden estimarse irrelevantes para el acceso a la situación protegida; si bastara con las de una única contingencia, ésa es la contingencia decisiva; 4) si ninguna por sí sola bastara o si hubiera más de una suficiente por sí misma, la contingencia se atribuye por criterio de jerarquía entre las contingencias propias de las patologías en evolución decisivas, con independencia de la mayor aportación de unas u otras, pues se parte de que todas son necesarias para el acceso a la situación protegida y ahí, ya, entra en juego la 'jerarquía' de contingencias (preferencia de la enfermedad profesional sobre todas; del accidente de trabajo sobre las comunes; del accidente no laboral sobre la enfermedad común); 5) si el problema surge entre dos accidentes de trabajo distintos, los pasos a dar son los mismos, pero aquí la disyuntiva se dirime, si es que ambos tienen patologías evolutivas relevantes al tiempo de constituirse la situación protegida, por el que, en conjunto, aporte más a la situación de incapacidad que se protege.' 2.- Ya considerando el nuevo Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 30 de octubre, tales criterios los encontramos también reformulados en nuestra sentencia de 11 de abril de 2017 (recurso 690/2017 ), cuando en su fundamento de derecho cuarto, letra d, explicamos: ' Veamos ahora los criterios para atribuir a accidente de trabajo las situaciones protegidas en las que concurren patologías de diverso origen.

Un primer criterio de atribución es por predeterminación judicial: se da cuando la incapacidad permanente es consecutiva a una incapacidad temporal y por las mismas lesiones, existiendo sentencia firme sobre la contingencia de ésta ( STS 14-Ab-05, RCUD 1850/2004 ; tácitamente, STS de 5-Jl-06, RCUD 1681/2005 ).

Un segundo criterio es lo que denominamos por predeterminación 'legal': en los casos de recaída en incapacidad temporal ¿en su sentido técnico legal-, no se altera la contingencia ¿efecto 'arrastre'- ( STS de 3- Jl-13, RCUD 1899/2012 : atribuye a accidente de trabajo la incapacidad permanente total por patología lumbar, ya que la incapacidad temporal previa inmediata ¿patología lumbar sin esfuerzo inmediato previo trabajando- fue recaída, en ese sentido técnico legal, de otra incapacidad temporal cuyo origen como accidente de trabajo no se cuestionaba ¿patología lumbar por esfuerzo previo trabajando-).

Para el resto de casos no encuadrables en esos supuestos de predeterminación legal o judicial se hace preciso elaborar una tesis: -criterios descartables ( en cuanto únicos ): el cronológico (sea la lesión inicial o la última); la contingencia jerárquicamente preferente; la más importante por valoración conjunta; en función de los criterios del 156.2.e), f) y g) LGSS.

-criterio bueno (complejo): la contingencia decisiva al momento de constituirse cada situación protegida (no de declararla) y, de tener esa consideración varias, por criterio de jerarquía de contingencias; si fueran dos AT, por el que aporte más a la incapacidad protegida de entre los decisivos al tiempo de constituirse ésta.

Para su recta aplicación es oportuno efectuar estas operaciones: 1) determinar el momento decisivo , que es aquél en que se constituye la situación protegida: en incapacidad temporal, el inicio de la baja (un ejemplo, STSJPV 15-Ab-08, rec. 426/08 : incapacidad temporal tras recaídas, años después, de dos accidentes de trabajo distintos); en incapacidad permanente, no necesariamente es el de reconocimiento del concreto grado o el dictamen del EVI; 2) concretado el momento, determinar las patologías en evolución entonces , ya que sólo la presencia de éstas han podido generar que se llegue a la situación protegida, y no aquellas patologías que dejaron de evolucionar antes de acceder a la misma ( 1ª depuración de patologías irrelevantes: las no evolutivas ): si sólo hubiera una patología en evolución, la situación protegida ha de atribuirse a la contingencia propia de esa única patología decisiva; 3) si las patologías en evolución en el momento decisivo fueran varias, hay que hacer la 2ª depuración de patologías irrelevantes para constituir la situación protegida eliminando las evolutivas nimias : a tal fin se ha de ver si la situación protegida se alcanzaría únicamente con las patologías en evolución propias de cada contingencia, ya que de ser así, las restantes patologías en evolución pueden estimarse irrelevantes para el acceso a la situación protegida; si bastara con las de una única contingencia, ésa es la contingencia decisiva; 4) si ninguna por sí sola bastara o si hubiera más de una suficiente por sí misma, la contingencia se atribuye por criterio de jerarquía entre las contingencias propias de las patologías en evolución decisivas, con independencia de la mayor aportación de unas u otras, pues se parte de que todas son necesarias para el acceso a la situación protegida y ahí, ya, entra en juego la 'jerarquía' de contingencias (preferencia de la enfermedad profesional sobre todas; del accidente de trabajo sobre las comunes: caso de la STSJPV 3-Ab-12, rec. 734/2012 ; del accidente no laboral sobre la enfermedad común); 5) si el problema surge entre dos accidentes laborales distintos, los pasos a dar son los mismos, pero aquí la disyuntiva se dirime, si es que ambos tienen patologías evolutivas relevantes al tiempo de constituirse la situación protegida, por el que, en conjunto, aporte más a la situación de incapacidad que se protege.' C) En nuestro concreto caso, lo que la recurrente hace es indicar las patologías que derivaron de aquel accidente de trabajo del año 1987 y que dieron lugar al reconocimiento de incapacidad permanente parcial ¿ nefrectomía izquierda, esplenectomía, resección parcial de intestino, afectación hipoacúsica bilateral con hipoacusia severa, usando audífonos y escoliosis, tras tratamiento de diversas fracturas diversas derivadas del politraumatismo que sufrió y que generaron cuatro operaciones- y luego las posteriores, las surgidas a partir del año 2013, que serían las derivadas de enfermedad común, que parten de diagnóstico de cáncer de vejiga y próstata, que residúa urestomía permanente y estado depresivo reactivo, pero obvía también que luego de aquel primigéneo reconocimiento de incapacidad permanente se produjo también el episodio trombótico en la vena safena superficial derecha, lo que puede entenderse, puesto que, en defintiva, el incidente se solucionó debidamente, pues ello fue tratado y solucionado, pero obvía también otra serie de patologías graves y residuales, en cuanto que no se les ha podido dar solución a la fecha: no sólo se trata de que se considera existente una fístula anal compleja, la cuál está pendiente de resolución todavía hasta tanto en cuanto no se solucione el aneurisma complejo que se le ha localizado y que todavía pende de resolución tras dos intentos de recanalización y que genera importantes limitaciones y riesgos.

Estas últimos patologías, todas de origen común, generan una situación incompatible con la realización de actividad laboral alguna, siendo que las otras, las derivadas de accidente de trabajo y en las que no se aprecia evolución relevante desde que dieron lugar al grado de incapacidad permanente parcial, han permitido al demandante trabajar casi treinta años más como taxista.

De lo anterior se deduce que lo que entendemos relevante para generar el grado de incapacidad permanente reconocido por agravación en el año 2017 son las últimas patologías, las de etiología en enfermedad común, tal y como se indica en la sentencia recurrida.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado.



TERCERO. - Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS : los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Prudencio contra la sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao en el proceso 418/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Henkel Ibérica, S.A., Asepeyo, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 151, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0968-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0968-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.