Sentencia SOCIAL Nº 1149/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420191000008
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 64/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Cantidad 307/2017
Recurrente: CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA
Representante: ENRIQUE MINGORANCE MENDEZ
Recurrido: Bartolomé
Representante:VICENTE MIGUEL AGUERA AGUILERA
Sentencia Nº 1149/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social de Melilla, de 2 de mayo de 2018, aclarada
por auto de 5 de septiembre de 2018, en el que han intervenido como recurrente CIUDAD AUTÓNOMA DE
MELILLA, dirigida técnicamente por el graduado social don Enrique J. Mingorance Méndez, y como recurrido
DON Bartolomé , dirigido técnicamente por el letrado don Vicente Agüera Aguilera.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 30 de junio de 2017 don Bartolomé presentó demanda contra Ciudad Autónoma de Melilla, en la que suplicaba se declarase su derecho a la percepción de un salario correspondiente al nivel A2 y a la percepción del complemento de toxicidad y peligrosidad, condenando a la demandada al abono de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el último año, así como al abono del interés por mora procesal.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social de Melilla, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 307-17, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 13 de febrero de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 10 de abril de 2018.



TERCERO: El 2 de mayo de 2018 se dictó sentencia, aclarada por auto de 5 de septiembre de 2018, cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El actor, Bartolomé , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado servicios de monitor para la demandada en virtud de contrato de trabajo temporal suscrito el 10-12-15, hasta la fecha de 17 de diciembre de 2017, con salario bruto mensual de 2.397,80 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

Segundo.- Prestación de servicios que desarrolló el actor impartiendo el curso de especialidad de talla de elementos decorativos de madera en la Escuela Taller de Patrimonio Histórico, para la obtención del correspondiente certificado de profesionalidad catalogado como de nivel II por el Repertorio Nacional de Formación para el Empleo.

Tercero.- El actor ha devengado y no le ha sido abonada la cantidad de 10.040,05 euros, en concepto de diferencias salariales, y de 3.379,99, en concepto de complemento de peligrosidad, generados durante el periodo comprendido entre el 1-6-16 y el 1-1-16, respectivamente, hasta la fecha de 17-12-17 -conforme a desglose contenido en el doc. 17 unido al tamo de prueba del demandante y cuyo contenido doy por reproducido-.

Cuarto.- La Ciudad Autónoma de Melilla viene desarrollando en colaboración con el Servicio Público de Empleo la impartición de tres certificados de profesionalidad: especialidad de talla de elementos decorativos de madera; dinamización de actividades de tiempo libre y juvenil; y atención sociosanitaria a personas en domicilio. Todos los certificados referidos se encuentran clasificados en el repertorio nacional de formación para el empleo como de nivel II, y requieren de una misma cualificación académica para su impartición a los formadores (licenciado, ingeniero, arquitecto o el título de grado correspondiente u otros títulos equivalentes; diplomado, ingeniero técnico, arquitecto técnico o el título de grado correspondiente u otros títulos equivalentes; técnico superior). El primero de ellos se desarrolla en una escuela taller estando destinado a demandantes de empleo mayores de 16 y menores de 25 años; los dos restantes en talleres de empleo destinados a demandantes de empleo mayores de 25 años y en un 75% a mayores de 45 años.

Quinto.- El actor cuenta con el título de restaurador, siéndole reconocida por la Administración la categoría de técnico superior de artes plásticas, siendo remunerado por su prestación de servicios conforme a las retribuciones previstas para el grupo C1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Ciudad Autónoma de Melilla con un salado bruto mensual de 2.397,80 euros (sb 1042,90; residencia 540,37; plus convenio 554,74; pp 259,79); la retribución bruta mensual de un monitor de taller de empleo con categoría A2 asciende a 2.930,85 euros (sb 1177,37; residencia 662,72; plus convenio 808,55; pp 282,21).

Sexto.- Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Ciudad Autónoma.

Séptimo.- Obrante en el expediente aportado por la demandada -doc. 3.1.- figura ficha informativa de prevención de riesgos del puesto del actor cuyo contenido doy por íntegramente reproducido.

Octavo.- En fecha de 17 de enero de 2017 presentó escrito dirigido a la Viceconsejera de Administraciones Públicas interesando el reconocimiento y abono del plus de peligrosidad. En fecha de 30 de Junio de 2017 el actor presentó reclamación previa solicitando retribuciones conforme al nivel A2 del convenio de aplicación.



QUINTO: El 10 de mayo de 2018 la Ciudad Autónoma demandada demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 16 de enero de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se suplicaba se declarase su derecho a la percepción de un salario correspondiente al nivel A2 y a la percepción del complemento de toxicidad y peligrosidad, condenando a la demandada al abono de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el último año, así como al abono del interés por mora procesal. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda condenando a la Ciudad Autónoma demandada a abonar al demandante la cantidad de 14.762,04 euros (13.420,04 euros, de principal, más 1.324 euros, de intereses moratorios). En el recurso de suplicación la Ciudad Autónoma demandada solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ciudad Autónoma de Melilla solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado cuarto: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 124 a 131 de las actuaciones.

Don Bartolomé impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la redacción alternativa propuesta es redundante y coincide con lo expuesto en la sentencia recurrida.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado cuarto debe ser estimada, ya que su contenido se desprende de los certificados emitidos por la Secretaria Técnica de la Consejería de Economías, Empleo y Administraciones Públicas de Melilla de 9 de abril de 2018 (folios 124, 125, 128 y 129), del acta de la reunión del Grupo Mixto Servicio Público de Empleo Estatal-Ciudad Autónoma de Melilla, Escuela-Taller del Patrimonio Artístico, Expediente 52/00004/2014 de 24 de septiembre de 2015 (folio 126 y 127), del acta de la reunión Grupo Mixto S.P.E.E.-Ciudad Autónoma de Melilla, Taller de Empleo para servicio a personas con dependencias asistenciales (52/00001/2016), taller de Empleo de Dinamización de Actividades de Tiempo Libre Infantil y Juvenil 52/00002/2016) y del Taller de Empleo de Intervención Socioeducativa con personas con discapacidad (52/00003/2016) de 14 de noviembre de 2014 (folios 130 y 131).



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los Reales Decretos 145/2011, 567/2011, 295/2004, en relación a la retribución del demandante; y del artículo 57 del convenio colectivo de aplicación, en relación al plus de penosidad.

Don Bartolomé impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando, en cuanto al salario que debió percibir, que en el taller de decoración de madera el perfil del formador será formación académica de técnico superior de artes plásticas y diseño o de otras de superior nivel, y que cuenta con el título de restaurador que es equivalente al título de diplomado universitario, o, más bien, tras el Real Decreto 1027/2011, al nivel de grado; y, en cuanto al plus de penosidad, el examen de las fotografías del informe de riesgos laborales es revelador de la existencia de peligrosidad en el desempeño de su trabajo. Resalta que en el recurso no se solicita la modificación del hecho probado tercero y, en consecuencia, solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

El demandante fue elegido como miembro del grupo de trabajadores que prestarían servicio en la Escuela- Taller del Patrimonio Artístico de Melilla, número de expediente 52/00004/2014, para desempeñar el puesto de monitor de talla de elementos decorativos en madera, profesional que se dedicaría a la actividad de formación ocupacional no reglada, con la titulación de técnico superior en artes plásticas y diseño, y con experiencia en proyectos similares. Ello era congruente con la regulación contenida en el Real Decreto 145/2011, de 4 de febrero, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, mediante el establecimiento de diez cualificaciones profesionales de la Familia Profesional Artes y Artesanías.

El artículo 61 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Ciudad Autónoma de Melilla, publicado en el Boletín Oficial de la ciudad de Melilla de 22 de abril de 2010, no define la categoría profesional de monitor, no constando que la CIVE haya procedido a dicha definición; y la incluye en el nivel salarial C1 junto con los oficiales 1ª de oficios, los celadores de mantenimiento, los conductores y los desinfectores. Para determinar si esa categoría profesional asignada al demandante es ajustada a las funciones que desempeña, la Sala parte de que para el ejercicio de puesto de monitor que ocupa el demandante se requería la titulación de técnico superior en artes plásticas y diseño.

El artículo 22 del Real Decreto 596/2007, de 4 de mayo, por el que se establece la ordenación general de las enseñanzas profesionales de artes plásticas y diseño, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 25 de mayo de 2007, dispone lo siguiente: <1. Los títulos de Técnico y Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño tienen carácter oficial y validez académica y profesional en todo el territorio nacional. Acreditan el nivel de formación, las competencias profesionales que contienen y surten los efectos establecidos en la legislación vigente, sin que ello constituya regulación del ejercicio profesional. 2. La superación de un ciclo formativo de grado medio dará derecho a la obtención del título de Técnico de Artes Plásticas y Diseño que corresponda y la superación de un ciclo formativo de grado superior dará derecho a la obtención del título de Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño correspondiente. 3. El título de Técnico de Artes Plásticas y Diseño permitirá el acceso al Bachillerato. 4. El título de Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño dará derecho al acceso directo a los estudios superiores de Diseño, a los estudios superiores de Artes Plásticas y a las enseñanzas de Conservación y Restauración de Bienes Culturales. 5. El título de Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño dará derecho al acceso directo a los estudios universitarios que se determinen, de acuerdo con la normativa vigente sobre los procedimientos de ingreso en la universidad y teniendo en cuenta su relación con las enseñanzas correspondientes. 6. El registro y la expedición de los títulos de Técnico y Técnico Superior de Artes Plásticas y Diseño, se realizará de acuerdo con la normativa estatal básica sobre expedición de títulos académicos y profesionales>.

El certificado profesional de talla de elementos decorativos en madera, que es que obtendrían los alumnos que participan en la Escuela-Taller en la que el demandante presta sus servicios, se encuentra regulado en el Anexo I del Real Decreto 613/2013, de 2 de agosto, por el que se establecen tres certificados de profesionalidad de la familia profesional , que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad y se actualizan los certificados de profesionalidad establecidos como Anexos II y V del Real Decreto 1511/2011, de 31 de octubre, y se le asigna un nivel de cualificación profesional 2, para acceder al cual es necesario estar en posesión del título de graduado en educación secundaria obligatoria, de acuerdo con el artículo 20 del Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad, introducido por el Real Decreto 189/2013.

Así que, la categoría profesional de monitor que ostenta el demandante es la que corresponde a su puesto en la Escuela Taller para la formación en talla de elementos decorativos en madera, ya que para su desempeño no se exige un título superior al de técnico superior en artes plásticas y diseño y no es universitario -ni título, ni grado-, sino que, simplemente, posibilita acceder a cursar estudios universitarios. Es intranscendente a estos efectos que el demandante pueda ostentar una titulación superior, ya que el requisito para acceder al puesto para el que fue contratado es la de poseer el título de técnico superior de artes plásticas y diseño.

Ahora bien, la demanda se sustenta sobre la hipotética discriminación que sufriría el demandante en relación con las personas que trabajan impartiendo enseñanza para la obtención de los certificados de profesionalidad de dinamización de actividades de tiempo libre y juvenil, por un lado, y de atención socio-sanitaria a personas en domicilio, por otro, certificados que también tienen un nivel 2 de cualificación profesional.

Sin embargo, para el primero de dichos puestos se exigía la titulación de maestro en educación infantil o, en su defecto, grado en educación infantil; y para el segundo de ellos, diplomado en trabajo social o, en su defecto, grado en trabajo social. Ello es congruente con las exigencias establecidas al efecto en los Reales Decretos 295/2004, de 20 de febrero, por el que se establecen determinadas cualificaciones profesionales que se incluyen en el Catálogo nacional de cualificaciones profesionales, así como sus correspondientes módulos formativos que se incorporan al Catálogo modular de formación profesional, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de marzo de 2004 -respecto del segundo de los citados certificados de profesionalidad- y 567/2011, de 2011, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales, mediante el establecimiento de cuatro cualificaciones profesionales de la familia profesional servicios socioculturales y a la comunidad, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 9 de mayo de 2011 - respecto del primero de los citados certificados de profesionalidad-. Es decir que, con independencia del nivel cualificación profesional exigido para impartir enseñanza para los referidos certificados de profesionalidad, el nivel académico exigido para ser nombrado monitor era superior al necesario para la impartición de enseñanza para la obtención del certificado de profesionalidad en que presta servicios el demandante. Por ello, no cabe apreciar discriminación de clase alguna del demandante respecto de los monitores que imparten las enseñanzas para la obtención de los citados certificados de profesionalidad. No obsta a esta conclusión el contenido del hecho probado tercero, ya que su contenido es manifiestamente contrario a los tres indicados Reales Decretos, y no pueden introducirse en el apartado de hechos probados, como datos fácticos, el contenido de normas legales.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de los Reales Decretos 295/2004, 145/2011 y 567/2011, lo que conduce a la estimación del primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad se encuentra regulado en el artículo 57.1 del Convenio, que dice así: .

Pues bien, no consta que el demandante haya instado la declaración de especialmente tóxico de su trabajo, declaración para la que es necesaria la instrucción del correspondiente y el informe de la CIVE del Convenio Colectivo, con lo que faltan los presupuestos fácticos indispensables para poder percibir el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad, de acuerdo con la regulación convencional del mismo.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 57.1 del Convenio Colectivo de aplicación, lo que conduce a la estimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Los anteriores razonamientos conllevan la estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



CUARTO: De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ante la estimación del recurso de suplicación, no procede hacer especial imposición de las costas del mismo.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social de Melilla, de 2 de mayo de 2018, aclarada por auto de 5 de septiembre de 2018, dictada en el procedimiento 307-17.

II.- En su lugar, se desestima la demanda formulada por Bartolomé frente a Ciudad Autónoma de Melilla, y se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la misma.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.