Sentencia SOCIAL Nº 1149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1986/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1149/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a siete de mayo de dos mil venite.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1986/19, interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería, en fecha 15 de mayo de 2.019, en Autos núm. 1536/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Víctor en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y empresa CLUB DE PADEL LA REDONDA SOCIEDAD LIMITADA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de mayo de 2.019, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor en su petición subsidiaria, declaraba al mismo afecto de I.P.Parcial derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua demandada a abonarle una indemnización a tanto alzado de 22.922 euros (cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora), condenando a las Entidades Gestoras demandadas a estar y pasar por dicha declaración sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria y absolvía a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra al tener cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua demandada y encontrarse al corriente en el pago de las cuotas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- El actor, D. Víctor, nacido el NUM000/1975, con DNI NUM001, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de instructor de actividades deportivas.

2.- En fecha 18/01/2016 cuando el actor prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil CLUB DE PADEL LA REDONDA SOCIEDAD LIMITADA que tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua FREMAP y al corriente en el pago de las cuotas correspondientes, sufrió un accidente de trabajo que fue descrito en los siguientes términos: 'estaba dando clase de pádel cuando golpea a la pelota, pierde el equilibrio y se golpea contra la pared'. (páginas 17 y 18 del expediente).

En la misma fecha inicia proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con diagnóstico inicial de contusión de hombro y brazo superior (derecho) y rotura parcial maguito rotador/artroscopia, siendo los servicios médicos de la Mutua los encargados del seguimiento y tratamiento del actor.

Y tras las intervenciones, infiltraciones, tratamiento rehabilitador y revisiones médicas que se estimaron precisas, se emite informe médico por el Dr. Luis Angel de fecha 02/10/2017 (bloque documental 2 de Fremap, páginas 30 y 31 de su ramo de prueba) en el que se concluye: 'Se estabiliza el proceso en su evolución. Presentando al alta: Movilidad activa a 120 ante pulsión, pasiva 170 (similar a contra lateral), rotaciones externas e internas completas, ha mejorado en fuerza. En su situación clínica actual presenta una limitación de movilidad del hombro derecho menor del 50%'.

3.- Tras permanecer 365 días en IT y solicitada y aceptada una prórroga, en fecha 20/03/2017 se emite Informe-Propuesta Clínico-Laboral por la Mutua FREMAP, páginas 21 a 25 del expediente que se da por íntegramente reproducido, en el que se recogía que las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba el actor eran: 'limitación de movilidad del hombro derecho menor del 50%'; estimando que dichas secuelas serían valorables como LPNI incluidas en Baremo 71. (página 15 del expediente).

4.- Iniciado el expediente administrativo, se emite Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral por el EVI en fecha 05/06/2017, páginas 29 a 31 del expediente, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

En dicho informe se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: 'movilidad activa hombro derecho: abducción y anteversión: 110º; rotación externa: mano a oreja; rotación interna: mano a sacro'. Evaluación clínico-laboral: 'Cuadro clínico y limitación para tareas que supongan requerimientos muy intensos para la articulación del hombro derecho (levantamiento de objetos muy pesados, carga y transporte de paquetes pesados, lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza, deportes de competición). En el caso que nos ocupa y al ser la contingencia profesional (AT) susceptible de ser calificado como LPNI (B 71-D): limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho en menos de un 50%'.

El Dictamen propuesta del EVI de 09/06/2017 (página 32 del expediente) recoge como cuadro clínico residual: 'contusión hombro derecho rotura parcial manguito rotador/artroscopia'. Y se recogen como limitaciones orgánicas y funcionales: 'movilidad activa hombro derecho: abducción y anteversión: 110º; rotación externa: mano a oreja; rotación interna: mano a sacro'. Se propone la declaración del trabajador como afecto por

LPNI derivadas de accidente de trabajo incluidas en el Baremo 71D en cuantía de 990 euros, y finalmente mediante resolución de 10/07/2017 la Dirección Provincial del INSS reconoció al actor lesiones permanentes no invalidantes conforme al Baremo 71 (limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho en menos de un 50%) por importe de 990 euros, siendo la responsable del abono la Mutua Fremap. (Página 33 del expediente administrativo).

5.- Notificada la anterior resolución al actor, interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 13/10/2017, quedando agotada la vía administrativa.

6.- El actor se encuentra en situación de alta en Seguridad Social por cuenta de la mercantil Club Náutico de Roquetas de Mar, mediante contrato de duración determinada a tiempo parcial, ejerciendo sus funciones como profesor de padel (documento 1 de Fremap).

7.- El actor tiene reconocido desde el año 1996 un grado de discapacidad del 51%, correspondiendo un 45% al porcentaje de discapacidad y 6 puntos por factores sociales (documento 11 de la documental acompañada con la demanda).

8.- En el Informe Médico emitido por el Dr. Luis Angel (servicios médicos de la Mutua Fremap) donde se recoge la evolución del proceso, consta el resultado de la revisión por parte del Dr. Pedro Miguel a fecha 23/05/2017: 'limitación y pérdida de fuerza' (documento 2 de Fremap).

9.- Consta en autos el informe pericial del Dr. Abilio (ramo de prueba de la actora) cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

10.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 11.461 euros anuales, siendo la fecha de efectos el 08/06/2017. El tanto alzado para la incapacidad permanente parcial asciende a 22.922 euros (no controvertido)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA FREMAP, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la Mutua contra la sentencia en que estimando la demanda interpuesta en su petición subsidiaria por D. Víctor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Mutua FREMAP y frente a la empresa CLUB DE PADEL LA REDONDA SOCIEDAD LIMITADA, declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, condenando a la Mutua FREMAP a abonar al actor una indemnización a tanto alzado de 22.922 euros (cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora), condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por dicha declaración sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria y absolviendo a CLUB DE PADEL LA REDONDA SOCIEDAD LIMITADA de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Los argumentos que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...La parte actora interesa con la demanda interpuesta que sea reconocida la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o subsidiariamente parcial, mostrando su disconformidad con la resolución del INSS de fecha 10/07/2017 y posterior de 13/10/2017 que desestimaba la reclamación previa frente a la anterior, en virtud de las cuales se reconocieron al actor lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 71D por importe de 990 euros siendo la responsabilidad en su abono de la Mutua Fremap, y ello al entender que no se valoraron adecuadamente las repercusiones en la capacidad laboral que limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba el trabajador le ocasionaban, pues siendo profesor de pádel y presentando una limitación en hombro derecho menor del 50%, con pérdida de fuerza, debía concluirse que estaba incapacitado para continuar desarrollando su profesión habitual, al menos en un 33%.

Por su parte la Letrada del INSS y TGSS se opuso a la demanda remitiéndose a la vía administrativa, concluyendo que las lesiones fueron adecuadamente valoradas como lesiones permanentes no invalidantes. Subsidiariamente expuso que la responsabilidad sería de la Mutua codemandada, que cubría los riesgos derivados de accidente de trabajo. Añadiendo en conclusiones que tras el alta médica y el reconocimiento de LPNI el actor continuaba desempeñando su profesión habitual como profesor de pádel sin constar procesos de IT, y que la pérdida de fuerza o el dolor a que había referencia el perito de la actora no constaban acreditados.

La Mutua FREMAP se opuso igualmente a la demanda presentada de adverso, indicando que con carácter previo al accidente el actor ya tenía reconocido un grado de discapacidad del 51%, lo que no le había impedido el desarrollo de su profesión habitual. Tras el periodo de IT y agotadas las posibilidades terapéuticas, las únicas secuelas que presentaba el actor era limitación de la movilidad del hombro derecho menor del 50%, y teniendo en cuenta que ordinariamente se encargaba de impartir clases de pádel a grupos de niños o adultos en iniciación, no podía concluirse que estuviera incapacitado en grado alguno para el desempeño de su profesión, como así resultaba del hecho de que con posterioridad al alta médica el actor continuara prestando servicios por cuenta ajena y desempeñando las mismas funciones. La empresa demandada codemandada finalmente se opuso a la demanda, adhiriéndose a los argumentos expuesto por el resto de codemandadas, interesando la desestimación de la misma.

Conforme al actual art. 193.1 del TRLGSS la incapacidad permanente contributiva se define como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin que obste a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la Incapacidad Permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva') lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados por la ciencia médica y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incida en la capacidad laboral. A su vez, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

Y a la vista del suplico de la demanda, conviene recordar que la incapacidad permanente total se define como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y la incapacidad permanente parcial es aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como señala la STSJ del País Vasco de 20 de diciembre de 2011 'Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98, respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador'.

Vistas las posiciones de las partes debe indicarse que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, con especial atención a los informes de evolución de la Mutua Fremap, la documental médica obrante en el expediente administrativo y el informe pericial del Dr. Abilio ratificado en el acto del juicio.

Así resulta acreditado que al actor le fueron reconocidas LPNI conforme al cuadro clínico residual: 'contusión hombro derecho rotura parcial manguito rotador/artroscopia'. Y se recogieron como limitaciones orgánicas y funcionales: 'movilidad activa hombro derecho: abducción y anteversión: 110º; rotación externa: mano a oreja; rotación interna: mano a sacro'.

La Mutua Fremap había sido la encargada del seguimiento y tratamiento del trabajador durante el proceso de IT tras el accidente de trabajo sufrido, constando expresamente en el informe médico de evolución, en el que se recogen ampliamente los resultado de pruebas diagnósticas, intervenciones quirúrgicas, tratamientos médico y rehabilitador, etc, precisos durante el periodo de incapacidad temporal, que el actor no sólo presentaba limitación de la movilidad de hombro derecho sino también pérdida de fuerza y dolor; incluso en dicho informe, documento 2 de Fremap, consta la revisión de fecha 23/05/2017 por parte del Dr. Pedro Miguel (posterior a la propuesta de reconocimiento de LPNI) en la que se indica: 'limitación y pérdida de fuerza'.

Todos los informes médicos, tanto de la Mutua como el informe del EVI y el informe del Dr. Abilio, concluyen que el actor presenta limitación de la movilidad del hombro derecho menor del 50%, pero ha de añadirse esa pérdida de fuerza y dolor, como indicó el perito Dr. Abilio en el acto del juicio. Y las reales limitaciones, acreditadas, han de ponerse en relación con la profesión habitual del trabajador como profesor de pádel, que precisa evidentemente del manejo constante de raqueta y realización de movimientos repetitivos y de relativa fuerza con el brazo/hombro dominante, en este caso el derecho.

No consta acreditado si el actor se dedicaba antes del accidente a participar en campeonatos a nivel profesional en cualquier ámbito (provincial, autonómico o estatal) ni si impartía clases a profesionales de éste deporte; pero aun cuando sólo se dedique a impartir clases a aficionados o a grupos infantiles, resulta acreditado que, al menos, se encuentra incapacitado para realizar varios tipos de 'saques' propios del deporte del pádel, pues en términos del EVI, se encuentra incapacitado para 'lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza'; y la pérdida de fuerza igualmente afecta y limita en el desempeño propio de su profesión.

Por ello, aun cuando no consta acreditado que se encuentre en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual, el grado de limitación que presenta sí debe considerarse que alcanza el 33%, pues las limitaciones que presenta, sin impedirle los quehaceres de su oficio, le producen un menor rendimiento y exige una mayor penosidad. Por todo lo expuesto debe concluirse que la resolución dictada no fue ajustada a derecho, pues las limitaciones que presenta el actor no le suponen una incapacidad total para el ejercicio de su profesión habitual pero sí le limitan en su labor en el porcentaje reclamado en la demanda de forma subsidiaria, por lo que ésta ha de ser estimada en dicha pretensión y condenar a la Mutua Fremap, responsable al efecto con carácter principal, a abonar al actor una indemnización a tanto alzado en la cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora (tanto alzado que asciende a 22.922 euros), condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por dicha declaración sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria y absolviendo a CLUB DE PADEL LA REDONDA SOCIEDAD LIMITADA de las pretensiones ejercitadas en su contra al tener cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la Mutua codemandada y encontrarse al corriente en el pago de las cuotas.

Segundo.- Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.-

Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado primero, que dice: 'El actor, D. Víctor, nacido el NUM000/1975, con DNI NUM001, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de instructor de actividades deportivas' por la vía de la adición, para que en su lugar quede redactado del siguiente tenor: 'El actor, D. Víctor, nacido el NUM000/1975, con DNI NUM001, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de PROFESOR DE PADEL (Folio 1 y s.s. de la pericial médica de la parte actora, contrato, nóminas, parte Delta), CON LA CATEGORÍA PROFESIONAL DE instructor de actividades deportivas'.

Este añadido, proviene de hechos indiscutidos, que viene reconocido por todas las partes, entre otros por el actor en su demanda, inicio del expediente de valoración (en el expediente administrativo del INSS, Doc. 24) y reclamación previa, teniendo amplia justificación en la documental, hasta en el ramo de prueba de la actora y no dando lugar a un hecho contradictorio, puesto que no vino negado por las partes, en ningún momento, ni por legal representante del actor, ni por el perito actuante en sede judicial, como podrá comprobarse en el acto de la vista.

La modificación propuesta, desde el respeto, estima que supondría un cambio sustancial en los Hechos Probados y en el sentido mismo de la Sentencia recurrida, puesto que viene a concretar, la profesión habitual del actor, referida sin embargo en la sentencia, de forma genérica, a una categoría profesional de instructor de actividades deportivas. Debería valorarse la trascendencia de la modificación solicitada, en el momento presente, a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, esto es, delimitar, la correcta profesión habitual del trabajador, en consonancia con el mecanismo causal del accidente referido por el actor, así como por posibles efectos futuros, en caso de procesos de revisión de grado.

De hecho, considera, que sin la adición propuesta, si atendiéramos, simplemente, a la categoría profesional establecida del actor, como instructor de actividades deportivas, la Fundamentación Jurídica de la condena establecida en la referida Sentencia, debería quedar congruentemente sin efecto, al concretarse expresamente, en el contenido del párrafo cuarto del Fundamento Jurídico Tercero, que su función habitual es la de profesor de pádel, y en consonancia, valorar en el párrafo siguiente, párrafo quinto del Fundamento Jurídico Tercero: 'resulta acreditado que, al menos, se encuentra incapacitado para realizar varios tipos de 'saques' propios del deporte del pádel'.

Se ha de acceder a la rectificación en cuanto a categoría y profesión por así figurar en el contenido de los referidos documentos, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Solicita la incorporación de un nuevo probado primero bis, que quede redactado del siguiente tenor: 'Según el profesiograma aportado por la Mutua ( Doc. 34, en el Folio 36) se establece:

Descripción del puesto de trabajo. El trabajador ocupaba el puesto de trabajo de MONITOR DE PADEL. Las tareas comprendidas dentro del mismo son:

Dar clases a niños y adultos.

Organizar torneos de pádel: Ayuda con los horarios, cuadros, colocar pelotas.

Limpieza de las pistas: cada 3 meses se barre la arena acumulada en las esquinas y se reparte por la pista. Se realiza con cepillos grandes y recogedor. Hay un total de 8 pistas de tamaño reglamentario. Lo realizan entre varios trabajadores.

Recoger las pelotas durante el juego con un tubo recogebolas.

Empujar el carro de pelotas hasta la pista. Dispone de 4 ruedas en buen estado.

El horario del monitor contratado actualmente es de lunes a sábado, entre 5-6 horas diarias de clases.

El descanso entre clases es de 5-10 minutos.

Las clases pueden ser individuales o en grupo. En el caso de niños, los grupos como máximo son de 4 alumnos. En los adultos como máximo son 2 alumnos.

Las clases se dividen en 3 niveles de competición: iniciación, intermedio y federado. A mayor nivel, mayores son las exigencias físicas.

La relevancia de la modificación propuesta, consiste en acreditar que en las labores habituales del trabajador como profesor de pádel, existen labores de dos tipos:

- Tareas administrativas o gerenciales: organización de eventos y torneos. Labores que se ratificarían en el caso concreto, con la modificación contractual que vino efectuada en fecha 1 de enero de 2016, por tanto, de forma previa al accidente laboral (18 enero de 2016), en las labores reconocidas por la empresa CLUB DE PADEL LA REDONDA S.L., tanto a nivel de cotización previo en la Tesorería General de Seguridad Social (Ramo de prueba de la Mutua, Doc. 32 incorporado a los Autos, Folios 3 a 8), en que en fecha 30/12/2015, con fecha de efectos de 1/1/2016, se encuadra en el grupo de cotización, 05 de OFICIALES ADMINISTRATIVOS, proviniendo sin embargo, del Colectivo de Consejero- Administrador (Folio 3), y que devino en el finiquito el día después del accidente laboral 18/01/2016 (Folios 7 y 8). Dichas funciones de carácter administrativo, realizadas de forma previa al accidente hasta Diciembre de 2015, parecen distar de las funciones algo más físicas incluidas por la empresa en fecha 1 de enero de 2016, como monitor de pádel.

- De Monitor de pádel y de mantenimiento de la pista: para dar clases dentro de los cuatro niveles existentes; infantil, adultos sin experiencia, adultos iniciados y adultos nivel federado. Entiende que se debería valorar, la clarificación de las funciones derivadas de la enseñanza del deporte del pádel, que incorporarían por tanto, cuatro niveles de formación, que en confrontación con las limitaciones funcionales establecidas en todos los informes médicos, darían como resultado, exclusivamente, una limitación funcional reducida, pues las limitaciones del trabajador, sólo se presentan de forma individualizada, en el ejercicio de la enseñanza en una de las cuatro categorías de enseñanza de pádel, esto es, el nivel de adulto avanzado, que exige un mayor requerimiento físico y funcional.

La trascendencia de la propuesta, proviene de la realidad práctica profesional del trabajador, como Monitor de Pádel, pues sólo estaría afectado para la realización de una de las funciones habituales, no habría pues una falta de rendimiento contrastado por elementos de convicción, que acredite una disminución funcional derivada del AT, que justifique una incapacidad permanente parcial.

No ha lugar a lo solicitado, al ser un documento elaborado por la propia parte recurrente, que ya ha sido ponderado por la propia juzgadora en uso de la facultad prevista en el art. 97,2º de la LRJS, cuyo criterio objetivo e imparcial debe de predominar sobre el mas subjetivo y parcial de la recurrente. Y también porque la relevancia se enfoca no en relación a los cometidos concretos y específicos desempeñados en una empresa concreta, sino en general de tal profesión, entendida como grupo profesional.

Tercero.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que permite examinar el derecho aplicado, denuncia que se ha infringido por aplicación indebida de los arts. 193 y ss. del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las recogidas en sentencia de 6 de marzo de 2003 y sentencia de 23 de febrero 2006 RJ 20062093.

Si bien, las revisiones solicitadas en los anteriores motivos, al criterio de esta parte, resultarían trascendentes, pero de forma independiente, para el caso de no asunción de las mismas, cuestiona la propia Fundamentación Jurídica efectuada por la Magistrada 'a quo', en vista a la normativa referida, pues con la debida consideración y en estricto ámbito de defensa, entiende que se trataría de una concesión de grado de incapacidad permanente parcial, que confrontaría directamente con la exploración efectuada en el informe del Médico Evaluador, que se presume imparcial, y sin interés alguno en el caso concreto, que si bien ha sido asumida en su integridad, por la Juzgadora dentro de los Hechos Probados, pero no ha venido valorada en la Sentencia recurrida en cuanto a su exacto contenido. A este respecto, se estimaría transcendental, el contenido del informe del Equipo Evaluador, contenido en el Hecho Probado Cuarto, asumido como decimos, en su integridad, por la Sentencia recurrida. Este Hecho Probado Cuarto, facilita una información de crucial importancia, para la resolución de la valoración de incapacidad efectuada en la vía administrativa, como es la conservación de la completa capacidad funcional, a fecha 2 de junio de 2017, una vez finalizado el tratamiento en FREMAP, y según refiere el mismo trabajador, en la exploración efectuada ante el Médico Inspector. El texto, nos aporta una información objetiva, muy concreta y relevante, que se extrae sin más, con trasponer el contenido del mismo informe de valoración referido en la sentencia, que dada su naturaleza pública e imparcial, invalidaría la fundamentación jurídica efectuada en la sentencia. Y con ello, estima, que dejaría sin efecto, el contenido del informe de FREMAP de fecha 23 de mayo de 2017, que se refleja en el párrafo tercero del Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia, por dos motivos, primero porque dicha exploración referida por el EVI, es posterior, al ser de fecha 2 de junio de 2017, y en segundo lugar, porque dicho informe de FREMAP, resultaría más impreciso e inconcreto en su contenido, puesto que hace referencia a dolor y pérdida de fuerza, pero sin establecer en qué tipo de movimientos se pudiera producir dicha merma o limitación, hecho que sí refleja, expresamente, el informe del Evaluador, manifestando el trabajador, al respecto, que se presenta exclusivamente en movimientos por encima de lo horizontal, para efectuar un golpe de mate o smatch, no teniendo dificultad para el resto de movimientos.

Aquí, nos vemos en la obligación de precisar, que la referida sentencia, por ende, vendría a valorar jurídicamente, sin elemento de convicción, que 'resulta acreditado, que al menos, se encuentra incapacitado para realizar varios tipos de 'saques' propios del deporte del pádel, pues en términos del EVI, se encuentra incapacitado para 'lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza'; y la pérdida de fuerza igualmente afecta y limita en el desempeño propio de su profesión'.

A criterio de este recurrente, nada se aportó por la parte actora, que acreditase jurídicamente lo alegado en la vista judicial, sobre la existencia de una posible limitación para la realización del ejercicio del saque en la práctica del pádel, pero es más, el mismo letrado recurrente, como podrá observarse en la grabación de la vista, alegó y preguntó al Doctor Abilio, sobre su pericia o conocimiento, en la práctica de dicho deporte del pádel, puesto que vistas las alegaciones efectuadas por la representación del trabajador, se confundía en las mismas, sin género de duda y sin prueba de ningún tipo, la reglamentación del saque o servicio para el deporte del pádel, con las reglas correspondientes al tenis, en las que se debe golpear la pelota por encima de la cabeza y hombro. Y así, el mismo Reglamento de la Real Federación Española de Pádel, recoge sobre el saque o servicio:

REGLA 6. EL SAQUE O SERVICIO:

b) El servidor botará la pelota en el suelo para efectuar el saque dentro del recuadro de saque en que se encuentre.

d) En el momento de golpear la pelota en el saque, ésta deberá estar a la altura o por debajo de la cintura, y el jugador debe tener al menos un pie en contacto con el suelo.

Así, al tratarse de una prueba pericial que discreparía, no tanto en cuanto a las limitaciones físicas, sino en gran medida, con la misma traslación funcional efectuada, en el Informe de valoración del EVI, sobre la trascendencia jurídica de dicha limitación, en que si bien, nos encontraríamos ante un baremo 71, por Lesiones permanentes no invalidantes por limitación de carácter inferior al 50% en hombro derecho dominante, según la pericial, la lesión limitaría las funciones desarrolladas como monitor de pádel.

Esta Mutua discrepa de dicha peritación de parte, en cuanto a que pudiera darse un error en cuanto a las funciones valoradas por el EVI, más aún, entendemos que debería prevalecer el Dictamen EVI, salvo expresa justificación del motivo por el que no se adopta, por su presunción de objetividad e imparcialidad, así como su especialización en el ámbito laboral, en contraposición al criterio reseñado por el perito de parte, subjetivo y basado en pruebas no objetivas.

En criterio de esta parte, con el debido respeto, la Magistrada de Instancia no habría aplicado adecuadamente al presente caso, dicha normativa y Jurisprudencia, en primer lugar porque justifica en el Fundamento Jurídico Tercero, que si bien la movilidad es menor del 50%, no fueron convenientemente valorados por el EVI y FREMAP, la limitación y la pérdida de fuerzas, teniendo en cuenta las labores que realiza. Pero al respecto, entendemos, que se comprueba la correcta actuación del EVI y FREMAP, al establecer en sus valoraciones el dolor, referido por el paciente, si bien, se trataría de un elemento subjetivo, que según testimonio del trabajador al Evaluador se circunscribe, a la movilización en posiciones por encima de la horizontal del hombro, y para golpes de smatch, ubicando por ello dicha secuela el Tribunal Médico, como lesión permanente no invalidante, para las funciones de profesor de pádel, donde debemos añadir, que la pericia y colocación, es muchísimo más importante que la fuerza, como conocería cualquier persona, al menos iniciada, en el deporte del pádel.

Estima esta parte, así mismo, desde el mayor respeto, que debía haberse aplicado por la Magistrada 'a quo', la Jurisprudencia establecida entre otras, en la Sentencia de 23 febrero 2006. RJ 2006 2093 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que indica en el Fundamento Jurídico segundo: 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', y continuar recogiendo: 'no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'.

Por tanto, más allá de los antecedentes médicos, que presentaba el trabajador, según el informe médico del Evaluador, con tres infiltraciones realizadas por los servicios públicos de salud, en el mismo hombro, que sin embargo, no impedían su desempeño profesional, en el criterio de esta parte, ninguna merma o quebranto de capacidad de obtención de ganancia se podría imputar al accidente de trabajo sufrido por el trabajador en enero de 2016, puesto que el trabajador se volvió a incorporar a las mismas funciones de profesor de pádel, como se acreditó en el acto del juicio, viniendo establecido en el Hecho Probado sexto y carecería pues de elementos de convicción, una posible disminución de rendimiento, basada en el dolor ( pues no se despliega a mayores ni un solo documento de necesidad de asistencia sanitaria pública a privada, desde las asistencias de FREMAP, que finalizaron a mediados del 2017, ni documentos que acrediten la ingesta medicamentosa a derivas de dolor en más de dos años), ni una falta de fuerza, para el desempeño del saque o servicio, que en nada se habría acreditado, dada la misma reglamentación del pádel a diferencia del deporte del tenis.

Hecho, que fuerza nuestra oposición, por el componente médico y técnico profesional, derivado de las discrepancias del informe del perito de parte, que fue el asumido primordialmente por la Magistrada, frente al criterio del EVI, que en su exploración refirió resultados muy distantes, tomando la Juzgadora de Instancia, el criterio del perito de parte, en lugar de preponderar las limitaciones establecidas por el EVI y la disminución de la movilidad, secuelas que no impedirían sus labores de Monitor de Pádel, pues ninguna prueba acredita ni si quiera mediante indicios, que sus limitación haya ocasionado una disminución funcional.

Nos hayamos pues, según reconoce la Sentencia recurrida y hasta el perito de parte, con una secuela de limitación inferior al 50% de hombro dominante, sin que el trabajador se encuentre impedido para el desempeño de su categoría profesional y función principal, con cotización como oficial administrativo, y sin ningún efecto económico pernicioso ex novo, posterior al accidente de trabajo, puesto que según se acreditó en la vista, el trabajador se incorporó tras la valoración a sus funciones, sin reportar informes médicos posteriores, públicos o privados, que discrepen con el imparcial dictamen del EVI.

En ese sentido, dada la disyuntiva que se ofrecería entre la valoración del EVI y el grado de incapacidad permanente parcial reconocido en la Sentencia, entendemos, que se debería concluir la evidente incongruencia entre las limitaciones orgánicas y funcionales que recoge la sentencia, con respecto a la realidad práctica laboral del trabajador posteriormente al alta, dicha funcionalidad establecida por el INSS, ante el Dictamen del EVI, resulta sin embargo completamente acorde con la vida laboral que presenta el trabajador, propuesta que igualmente se debería objetivar conforme a la ausencia de manifestación clínica aguda tras la realización de dichas labores por parte del trabajador, al no justificarse con prueba objetiva alguna, durante un periodo de más de 20 meses, que el trabajador presente graves limitaciones, padecimientos o serias dificultades que impidan de forma permanente y parcial, la realización de sus labores habituales.

En conclusión, estima esta Mutua que se habría vulnerado la normativa establecida para el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de parcial, al fundamentarse fácticamente la misma en una profesión que no sería la habitual que desarrollaba el trabajador, puesto que sus funciones conforme a todas las pruebas y elementos de convicción, son las de Monitor de Pádel y no las de instructor de actividades deportivas, hecho que reconoce la misma actora, en demanda y solicitud de valoración de incapacidad.

A ello debe sumar esta recurrente, la evidente incompatibilidad entre lo establecido en el Hecho Probado Cuarto, en el Folio 30 del expediente, que recoge la exploración de fecha 2 de junio de 2017, del informe del EVI y los elementos fácticos de componente clínico del Fundamento Jurídico Tercero, en que se produciría tras una traslación interpretativa, ocasionado por la adopción de un informe poco preciso, que estimamos con el debido respeto, sería erróneo por genérico, sobre la limitación y pérdida de fuerza, del hombro derecho dominante del trabajador, que viene a referirse como general y no sin embargo, limitado por encima de la horizontal, como refería el mismo trabajador al Evaluador, en la imparcial exploración efectuada.

Todo ello, eliminaría de pleno derecho, en criterio de esta parte, los principales fundamentos jurídicos en que se basaría la sentencia recurrida, que subsidiariamente, a los fundamentos fácticos, y de forma individualizada, entendemos deberían así mismo conducir a la estimación de este Recurso y a la desestimación de la incapacidad permanente parcial reconocida en la sentencia recurrida.

Pues bien, aunque lleva razón la recurrente en la forma de realizarse reglamentariamente los saques en este deporte, que son distintos al del tenis, sin embargo debe de ponderarse que los cometidos profesionales nucleares y básicos de tal profesión habitual de profesor de pádel son esencialmente docentes, con clases teórico- prácticas para todo tipo de alumnos, durante varias horas al día, y si bien el criterio ordinario de la Sala es que procede la IP parcial cuando la objetivada limitación funcional global de la extremidad afecta supera el 50% -en este caso no lo supera, pues la limitación de la movilidad lo es en hombro derecho, en un porcentaje inferior al 50%-, sin embargo hemos de ponderar las peculiaridades de cada caso concreto y dado que el actor es diestro, precisa el uso continuado de ese miembro para manejar la raqueta y realizar maniobras repetitivas y con empleo de fuerza o golpes de smatch, dejadas, bandejas, revés o alargamiento del brazo para responder los golpes de los alumnos, situación que se ve agravada con la persistencia de dolor y de limitación y pérdida de fuerza en dicho brazo, lo que entraña que se deba abordar el trabajo con una mayor penosidad o peligrosidad de lesionarse de nuevo, elemento que la jurisprudencia también pondera para otorgar tal grado, como exponía la juzgadora, con lo que debe de desestimarse el recurso y confirmar la sentencia, pues en este caso no se declaró al actor en IP Total al seguir trabajando. Aparte la misma recurrente reseña que ha precisado tres infiltraciones por los servicios sanitarios del SAS para seguir trabajando, lo que evidencia que tal ejercicio profesional y en esas condiciones no resulta insignificante para su salud. Condenamos a la Mutua a la pérdida del depósito especial y a que abone los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería en fecha 15 de mayo de 2.019, en Autos núm. 1536/17, seguidos a instancia de Víctor, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y empresa CLUB DE PADEL LA REDONDA S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la Mutua a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1986.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1986.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.