Sentencia SOCIAL Nº 1149/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 911/2022 de 08 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01149/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001701

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000911 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000432 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Edmundo

ABOGADO/A:MARIA LORENA DIAZ ALVAREZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 1149/22

En OVIEDO, a ocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000911/2022, formalizado por la Letrada Dª MARÍA LORENA DÍAZ ÁLVAREZ, en nombre y representación de Edmundo, contra la sentencia número 35/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000432/2021, seguidos a instancia de Edmundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Edmundo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 35/2022, de fecha nueve de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.-El demandante, D. Edmundo, soltero, provisto de DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1983 solicitó, por escrito presentado el 18 de enero de 2021, prestaciones de supervivencia.

Segundo.-El padre del actor, D. Pio, falleció el 5 de febrero de 1998 y su madre, Dª Piedad, falleció el 13 de diciembre de 2020.

Tercero.-La Sra. Piedad, nacida el NUM002 de 1953 cotizó en España entre el 1 de diciembre de 1972 y el 29 de abril de 1977 un total de 764 días. En Suiza, el organismo competente acredita 3.532 días cotizados entre 1977 y 1986. El 24 de febrero de 2017 solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social una pensión de jubilación, que le fue denegada por resolución de 14 de junio de 2017. Al menos, desde marzo de 1998, percibía una pensión de invalidez otorgada por el organismo suizo correspondiente.

Cuarto.-Por resolución de 25 de enero de 2021 le se denegó al actor la prestación solicitada por las razones siguientes:

POR NO ACREDITAR EL ESTADO CIVIL REQUERIDO LEGALMENTE PARA DEVENGAR LA PRESTACIÓN SOLICITADA, AL NO HABER APORTADO CERTIFICACIÓN LITERAL DE NACIMIENTO.

POR NO TENER ACREDITADOS LA CAUSANTE QUINCE Años DE COTIZACI6N DESDE LA SITUACIÓN DE NO ALTA, I NCLUSO TOTALIZANDO CON LAS COTIZACIONES ACREDITADAS EN SUIZA.

TODO ELLO DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 25 DE LA ORDEN DE 13 DE FEBRERO DE 1967, BOE DEL DÍA 23 (MODI FICADO POR REAL DECRETO 1465/2001, DE 27 DE DICIEMBRE ).

Quinto.-Presentó reclamación previa el 9 de marzo de 2021 que fue desestimada por resolución 26 de abril de 2021 que resolvía en los siguientes términos:

Desestimar la reclamación previa y, en consecuencia, se deniega el subsidio en favor de familiares por el motivo de que la causante no acredita quince años cotizados desde la situación de no alta, incluso totalizando con las cotizaciones suizas y tampoco reúne el requisito de tener cotizados 500 días en los 5 años inmediatamente anteriores a su condición de pensionista de Suiza.

Tampoco está acreditado su estado civil.

Sexto.-Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora ascendería a 19,33 euros.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Edmundo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando que el demandante no tiene derecho a lucrar una prestación a favor de familiares.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Edmundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito el demandante pretendía el reconocimiento del derecho a percibir subsidio temporal en favor de familiares derivado del fallecimiento de su madre, mostrando disconformidad con la resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado por la que le había sido denegada al entender que no acreditaba el cumplimiento de los requisitos legales para ello.

Frente a la desestimación de la demanda en la instancia, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar su revocación en orden a estimar la prestación solicitada.

El recurso no ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.-El recurrente comienza por solicitar la revisión fáctica del relato de hechos probados de la sentencia de instancia al amparo del artículo 193.b) LJS mediante dos motivos. Con el primero de ellos propone la modificación del hecho probado tercero para sustituir su actual redacción por otra del siguiente tenor literal: ' La Sra. Piedad, nacida el NUM002 de 1.953 cotizó en España entre el 1 de diciembre de 1.970 y el 29 de abril de 1977 un total de 764 días. En Suiza, el organismo competente acredita 3532 días cotizados entre mayo de 1977 y diciembre de 1986. Al menos desde el 1 de enero de 1.989 la causante era beneficiaria una pensión de invalidez otorgada por el organismo suizo correspondiente, que alcanzada la edad de jubilación paso a percibirse en concepto de prestación de vejez'.

En realidad, la propuesta atiende a un triple sentido. Primero, corregir el dato de cotización de la causante en España sustituyendo que lo hizo desde 1.972 -como la sentencia dice- por 1.970 según consta en la contestación del Instituto demandado de fecha 3 de diciembre de 2.021 evacuada por éste dando respuesta al requerimiento del Juzgado mediante diligencia de ordenación de 29 de noviembre del mismo año, contestación que como resolución en la que se da cuenta de las cotizaciones realizadas en España invoca en soporte de su pretensión. Segundo, añadir en relación al período de cotizaciones en Suiza la precisión de que tuvo lugar entre 'mayo' de 1.977 y 'diciembre' de 1.986 según refleja el mismo documento invocado. Tercero y más relevante para la parte, sustituir como hecho acreditado el de que al menos desde marzo de 1.998 la causante percibía una pensión de invalidez otorgada por el organismo suizo por ' Al menos desde el 1 de enero de 1.989 la causante era beneficiaria una pensión de invalidez otorgada por el organismo suizo correspondiente' y añadir además 'que alcanzada la edad de jubilación paso a percibirse en concepto de prestación de vejez'.

Para esta última pretensión invoca como soporte de la revisión los documentos números ocho y cinco de los aportados con la demanda que, respectivamente, se identifican como resolución expedida por las Autoridades de Suiza y resolución dictada por el Instituto demandado. Para la percepción de una pensión de invalidez desde 1.989, alega que el documento ocho de los aportados con la demanda pone de manifiesto el error del Juzgador porque del mismo puesto en relación con el documento dos igualmente acompañado con aquélla -en realidad se corresponde con el documento dos de los acompañados a la reclamación previa (documento cuatro)- permite extraer como conclusión que la pensión que este último certifica como devengada desde el 1 de marzo de 1.998 ya venía siendo percibida con efectos desde el 1 de enero de1.989 en cuanto en el documento ocho invocado se reflejan una serie de cuantías e importes que se califican de atrasos bajo identidad de número de expediente y período de cotización, por lo que debiera tomarse el 1 de Enero de 1.989 así acreditado en autos como la fecha desde la que al menos y no a posteriori a la causante le había sido reconocida una invalidez por el organismo competente de Suiza. Añade que dicha prestación se mantuvo en el tiempo hasta su conversión por la edad en prestación de vejez según se acredita por el documento cinco que consiste en la propia resolución dictada por el Instituto demandado de fecha 5 de mayo de 2.021 en la que, contestando a la reclamación previa formulada por el actor, reconocería aquél de forma expresa que la causante era pensionista en Suiza a la fecha de fallecimiento.

Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):

' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-). Reiterada jurisprudencia viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013) y que si ' la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015, rco. 309/2014). Por ello no puede pretender con éxito el recurrente ' de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016, rco. 188/2015), pues el principio de inmediación judicial y el uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social le habilita a elegir aquellos elementos probatorios y de convicción que a su juicio y en conciencia revistan mayores garantías de objetividad e imparcialidad, sin que pueda el Tribunal ad quempostergar la prioridad conferida por el Juzgador a quosi no se prueba con evidencia el error en que se hubiere incurrido.

Sentado cuanto antecede, no existiría inconveniente en acoger las dos primeras modificaciones toda vez que, en efecto, la alusión al año 1.972 se revela errónea en relación con la admitida de contrario por el Instituto demandado en su oficio de contestación en sede de la diligencia final acordada por el Juzgado y también conforme a éste constan los meses de inicio y fin del período de cotización en Suiza cuyo expreso reflejo se solicita a los fines del recurso. Ahora bien, la tercera de las modificaciones solicitadas no puede merecer la misma favorable acogida por la elemental razón de que incumple las antedichas reglas, tanto desde la perspectiva de la radical eficacia probatoria, como de la literosuficiencia de los documentos invocados a los fines pretendidos.

El Juzgador a quosubraya en fundamentos de derecho el dato fáctico anticipado al hecho probado tercero cuando afirma que es el ' único hecho cierto y acreditado el de que la causante causó prestación en Suiza en 1998'. Lo que el motivo de revisión fáctica 'contempla es el presunto error cometido en la instancia', a cuyo efecto requiere de prueba documental o pericial 'que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara', debiendo los documentos al efecto invocados 'tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2.013, rcud. 1899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013). Se exige de los invocados que tengan una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable entendida como documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica. Basta acudir al documento ocho de los que acompañan a la demanda para comprobar que lo que se identifica como una resolución de las autoridades suizas adolece de relevantes carencias para ser considerada como tal en contra de la convicción judicial. Su contenido alude con fecha 17 de marzo de 1.994 a un número de referencia -que es el que el recurso quiere relacionar con el certificado expedido por la oficina suiza que fue aportado como documento dos- y como 'disposición' a diferentes cuantías desde el 1 de enero de 1.989 hasta el 31 de marzo de 1.994 en concepto de bases de cálculo, grado de invalidez, atrasos y abonos 'a favor del titular' -aunque no figure el nombre de la causante- y del demandante como 'pensión ordinaria filial (de los hijos)'. Sin embargo, sencillamente son dos páginas de un documento en castellano que se dice 'contiene tres páginas' y se autodenomina 'original', pero no identifica la autoridad que lo emite, el concepto o razón por la que lo hace y carece también no solo de firma del responsable que lo hubiere expedido, sino incluso de sello alguno que valide su autenticidad.

El error denunciado debe emanar además por sí mismo de los documentos sobre los que el recurrente se apoye de forma clara, directa y patente, esto es, en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). La modificación del relato fáctico está por ello igualmente sujeta a que aquéllos reflejen o den cuenta de hechos o datos distintos a los consignados en la resolución judicial de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas. Empero a fin de sustentar una afirmación como la de que la actora era perceptora de una pensión de invalidez reconocida en Suiza desde el 1 de enero de 1.989 y que ésta se mantuvo hasta llegada la edad de jubilación en que se convirtió en prestación de vejez única y realmente sirven las propias conjeturas de la parte. De una parte, es evidente que el recurso quiere relacionar el documento ocho con el certificado expedido por la oficina suiza en diciembre de 1.998 que fue aportado como documento dos para acreditar el reconocimiento de la pensión de invalidez desde marzo de ese mismo año. De otra parte, el documento cinco es ciertamente la resolución de la reclamación previa formulada, mas todo cuanto en el mismo se afirma por el Instituto demandado es 'La causante en la fecha de la solicitud percibía una pensión por la Seguridad Social Suiza' (hecho segundo) y 'La causante al ser pensionista de Suiza, se puede considerar que estaba en situación asimilada al alta en virtud del art. 51.3 del Reglamento CE 883/04 [...] y el reconocimiento de su pensión de invalidez por Suiza es de efectos de 01/03/1998' (fundamento jurídico tercero). Y siquiera la eventual conexión entre aquella hipotética pensión causada en 1.989 y la posterior de vejez tampoco tiene base ni en el documento número ocho -que solo alcanza hasta 1.994-, en las propias afirmaciones del recurrente, pues como destaca la sentencia en sede de fundamentación jurídica respecto al mismo documento, en la propia demanda se afirmaba 'si bien en algunos documentos figura en marzo de 1.998, también es cierto que la misma tenía previamente reconocido otro grado o tipo de invalidez, al menos tal y como consta documentado en el período que abarca desde el 1 de enero de 1.989 al 31 de marzo de 1.994' y, por tanto, no hasta al 1 de marzo de 1.998, apreciándose un lapso de cuatro años del que nada se conoce.

En este contexto difícilmente podemos postergar la valoración judicial porque acoger error en aquélla requeriría de una literosuficiencia y radical eficacia del soporte probatorio del que carece el ofrecido, apuntalado en realidad solo por las propias manifestaciones del recurrente. Razón por la que en este último aspecto el primer motivo de revisión fáctica se desestima.

Igual suerte ha de correr el segundo de los motivos de revisión fáctica que pretende la modificación del hecho probado sexto para sustituir la cuantía a que ascendería la base reguladora para caso de estimación de la demanda por la que propone de 950 euros. Se funda formalmente en la contestación del Instituto demandado de fecha 3 de diciembre de 2.021 evacuada por éste para dar respuesta al requerimiento del Juzgado mediante diligencia de ordenación de 29 de noviembre del mismo año a propósito de la fijación de la base reguladora, contestación en la que se da cuenta de las cotizaciones realizadas en España y Suiza y la fórmula de cálculo empleada por el Instituto demandado. Materialmente sin embargo, el recurso pretende llevar al hecho probado la conclusión de sus propios cálculos con base en alegaciones de tipo jurídico -cita de preceptos normativos y jurisprudencia incluidos- que reproducen los esgrimidos con ocasión de aquella diligencia final acordada por el Juzgado.

Resulta ineludible comenzar subrayando que la cuantía de la base reguladora es en realidad una cuestión jurídica que solo puede ser discutida mediante motivos de censura jurídica y que si accedió a hechos probados fue por mediar conformidad. A propósito de la eminente naturaleza jurídica de la base reguladora, esta Sala tiene reiterado que «en los hechos probados de la sentencia deberían constar los extremos fácticos necesarios para proceder al cálculo de su importe, y no la mención correspondiente a cuál es la base reguladora, pues en este último caso se están introduciendo en los hechos probados conceptos jurídicos controvertidos predeterminantes del fallo» ya que dicha cuestión solo puede ser abordada, en su caso, en la fundamentación jurídica de la sentencia salvo aquel supuesto «en el que no se discutiese la concreta cuantía de la base reguladora de la prestación, en cuyo caso la inclusión en los hechos probados de un párrafo en el que se reseñase el incontrovertido importe de la base reguladora, no sería cuestionable, pues no se trataría de una valoración jurídica del Juzgador, sino la simple mención a un extremo no discutido por las partes» (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de 16 de marzo de 2.012, rsu. 29/2.012).

Se advierte en el caso que si la base reguladora consta al hecho probado concernido es porque en el fundamento de derecho primero se dice ' En relación con el hecho probado sexto, se ha tomado la base partiendo de la resolución con fecha de salida de 3 de diciembre de 2021 en la que la entidad gestora establece una prorrata a cargo del estado español del 17,78%. Sobre este aspecto, la parte actora no ha manifestado disconformidad'. Aunque llama la atención tan ambigua afirmación cuando ademá no podemos desconocer que las partes fijaron al respecto sus respectivas posiciones en las alegaciones evacuadas tras la diligencia final al respecto acordada -tal y como refleja el antecedente de hecho tercero-, tampoco de tenerla por no conforme y por no puesta en sede de hechos probados en cuanto es cuestión jurídica sería otro el resultado, pues es claro que por esta misma naturaleza solo puede ser objeto de censura en el recurso mediante el correspondiente motivo de censura jurídica y no mediante un motivo de revisión fáctica. Se infiere de las propias alegaciones del recurrente y de que las mismas son reproducidas en el último motivo al amparo del artículo 193.c) LJS que plantea su escrito que es consciente de esta circunstancia, lo que hace innecesaria mayor argumentación para concluir la desestimación de una pretensión de este calibre en sede del motivo ex artículo 193.b) LJS.

TERCERO.-En sede de censura jurídica el recurso articula al amparo del art. 193.c) LJS dos motivos de esta naturaleza en orden a sostener su pretensión de reconocimiento del derecho al subsidio y la cuantía conforme a la base reguladora que solicita sea fijada, respectivamente.

Mediante el primero denuncia infracción de los artículos 41 y siguientes del Decreto 3158/1966, 25 y siguientes de la Orden ministerial de 13 de febrero de 1.967, así como de la doctrina y jurisprudencia que desarrolla los requisitos para el reconocimiento del derecho a la prestación aunque sin hacer concreta cita. La argumentación se reduce exclusivamente a la siguiente: acreditado que el demandante era soltero e indiscutidos los demás requisitos, alega que ' partiendo de la situación asimilada al alta de la causante, en su condición de pensionista de una prestación de vejez - a fecha de su fallecimiento - y previa de invalidez, cuyo reconocimiento data al menos de 1 de enero de 1.989, consta perfectamente acreditado que la madre del ahora recurrente reunía el período mínimo de cotización fijado en 500 días, dentro de los 5 años inmediatamente anteriores a su reconocimiento de la pensión, toda vez que desde el 1 de Enero de 1.984 hasta el 31 de Diciembre de 1.986 (período incluido dentro de los 5 años anteriores al 1 de enero de 1.989) contaba con 1.095 días cotizados. Y es precisamente sobre la base de todo ello por lo que insistimos en la plena estimación del recurso, en los términos expresamente interesados'.

Conviene comenzar por recapitular acerca del marco legal conforme al que el subsidio temporal cuyo reconocimiento se solicita. Bajo el título 'prestaciones en favor de familiares' el artículo 226 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que ' En las normas de desarrollo de esta ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de este, en la cuantía que respectivamente se fije. Será de aplicación a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el párrafo segundo del artículo 219.1' (apartado uno), circunstancia que remite a la previsión legal que, una vez establecido el derecho 'siempre que si el sujeto causante se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta en la fecha de su fallecimiento hubiera completado un período de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión. En los supuestos en que esta se cause desde una situación de alta o de asimilada a la de alta sin obligación de cotizar, el período de cotización de quinientos días deberá estar comprendido dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. En cualquier caso, si la causa de la muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización', contempla que 'También tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años'. En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente, en quienes se den, en los términos que se establezcan reglamentariamente, las siguientes circunstancias: a) Haber convivido con el causante y a su cargo. b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos. c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante. d) Carecer de medios propios de vida (apartado dos), siendo la duración de los subsidios temporales por muerte y supervivencia objeto de determinación en las normas de desarrollo de esta ley (apartado tres).

El desarrollo reglamentario a que alude el precepto es, por un lado, el Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas. Establecen para el subsidio temporal en favor de familiares los artículos invocados en el recurso que la cuantía del subsidio temporal en favor de familiares a que se refiere el artículo 163 de la Ley de la Seguridad Social -actualmente artículo 226 del Texto Refundido vigente- será igual a la señalada para la pensión en el número uno del artículo treinta y nueve de este Reglamento y tendrá una duración máxima de doce mensualidades (artículo 41), teniendo derecho a subsidio temporal en favor de familiares los hijos y hermanos mayores de dieciocho años de edad que sean solteros, divorciados o viudos, y reúnan las condiciones del apartado b), del punto segundo, del artículo 40 del presente Reglamento (artículo 42).

Por otro lado, lo que la Orden de 13 de febrero de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia del Régimen General de la Seguridad Social contempla en los preceptos invocados para el mismo subsidio es la siguiente regulación: ' Tendrán derecho al subsidio temporal en favor de familiares los hijos y hermanos que, en la fecha del hecho causante, sean mayores de veintidós años de edad, solteros o viudos, y reúnan las condiciones contenidas en los párrafos c), d) y e) del apartado 1, artículo 22, de la presente Orden' (artículo 25) y 'La cuantía del subsidio temporal en favor de familiares será igual a la señalada para la pensión en el número 1 del artículo 23 de la presente Orden y tendrá una duración máxima de doce mensualidades' (artículo 26). A tenor del artículo 22 al que remite, '1. Serán beneficiarios de la pensión en favor de familiares los consanguíneos del causante señalados en los puntos siguientes que reúnan las condiciones en los mismos consignadas. Será además preciso que el causante, que al fallecer se encontrase en activo o en situación asimilada al alta, hubiese cubierto un período de cotización de quinientos días dentro de los cinco años anteriores a la fecha del fallecimiento, salvo que la causa de éste sea un accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo caso no se exigirá este requisito. [...] c) Que convivieran con el causante, y a sus expensas, al menos con dos años de antelación al fallecimiento de aquél. d) Que no tengan derecho a pensión pública. e) Que carezcan de medios de subsistencia y no queden familiares con obligación y posibilidad de prestarles alimentos, según la legislación civil'.

Dicho esto, las razones que el recurso opone a la sentencia recurrida no transitan realmente por la normativa invocada. Conviene precisar que la tesis de que la causante se encontraba en situación asimilada al alta no encontraría obstáculo por dos razones. La primera, porque consta admitido por el Instituto demandado en la resolución de la reclamación previa que era la madre del demandante perceptora a la fecha de fallecimiento de prestación de vejez y que así sería asimilable ex artículo 51.3 Reglamento 883/04, precepto que bajo el título ' Disposiciones especiales sobre la totalización de períodos' dice 'En caso de que la legislación de un Estado miembro supedite la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones a que el interesado haya estado asegurado en el momento de la materialización del riesgo, esta condición se considerará satisfecha cuando la persona haya estado asegurada en virtud de la legislación de otro Estado miembro, de conformidad con los procedimientos previstos en el anexo para cada Estado miembro interesado'. La segunda, porque la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo así lo ha venido considerando por razón del aseguramiento y los instrumentos internacionales -tanto bilaterales como comunitarios, pues por ejemplo se ha considerado en situación asimilada al alta a la beneficiaria de una pensión de invalidez permanente reconocida en Suiza ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2.021, rcud. 4125/2018).

Ahora bien, incluso de acoger que tal situación asimilada al alta era la de la causante, quiebra el pilar de la tesis actora desde el momento en que no vienen acreditadas cotizaciones antes de dicha situación asimilada al alta por percibir una pensión que en la sentencia se declara como ' único hecho cierto y acreditado el que la causante causó prestación en Suiza en 1998' y 'la última cotización de la que se tiene constancia en tal estado es en 1986'. La Sala es mera revisora y, como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como 'petición de principio' o el defecto de 'hacer supuesto de la cuestión', la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida del recurso premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que la Sala debe atenerse ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017). Es forzoso concluir que la sentencia de instancia, cuando parte de los hechos acreditados expuestos, se ajusta a las reglas cuya infracción se denuncia porque los datos acreditados no permiten apreciar el cumplimiento del requisito controvertido. El recurso, sin embargo, no ofrece otras razones al margen de las carentes de sustrato fáctico que permitan desautorizar la conclusión judicial y no es tampoco posible estimar una pretensión si no constan sus premisas fácticas acreditadas en la instancia. Merced a ello el primer motivo de censura jurídica viene abocado al fracaso y debe ser desestimado.

Restaría en el recurso un segundo motivo de censura jurídica que denuncia infracción del artículo 8 del Reglamento CE 883/04 y de los artículos 13 y 14 del Convenio bilateral España - Suiza de 1.969 -en la redacción dada por el Convenio Adicional de 1.982-, así como jurisprudencia que identifica por las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2.010, 13 de febrero de 2.019 y 14 de enero de 2.020. Partiendo de los preceptos y doctrina unificada a propósito de las relaciones entre el reglamento comunitario y el convenio bilateral a efectos del cálculo de la base reguladora, el motivo atiende a solicitar que la cuantía del subsidio sea tomando la base reguladora que propone. Si ciertamente ya hemos anticipado que este sería el marco adecuado para el examen de una controversia de esta naturaleza, sin embargo, rechazado el derecho a la prestación por no cumplir los requisitos de cotización exigidos a la causante, carece de recorrido la discusión acerca de su base reguladora, razón por la que este segundo motivo de censura jurídica en cuanto accesorio del éxito del anterior participa de la misma suerte y debe también ser desestimado.

A tenor de lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Edmundo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestación a favor de familiares, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.