Sentencia Social Nº 115/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1811/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2012/0010787

Procedimiento Recurso de Suplicación 1811/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1811/13

Sentencia número: 115/14

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL CATORCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1811/13, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª Mª VICTORIA FERNANDEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Dª. Olga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, en 21 de febrero de 2013 , en sus autos nº 1018/2012, seguidos a instancia de la recurrente frente a la SOCIEDAD PÚBLICA DE ALQUILER S.L y EMPRESA PÚBLICA EL SUELO (SEPES )en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO - La actora venía prestando servicios para la Sociedad Publica de Alquiler SA, en liquidación, en calidad de Directora desde el 1 de junio de 2005, percibiendo una retribución mensual de 6.341,86 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Por acuerdo del Consejo de Ministros de 8 abril 2005 se autoriza la creación de una Sociedad Estatal, de las previstas en el artículo 166.2 de la ley 33/2003 de 3 noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas y en el apartado dos b,) del artículo 3° de la ley 47/2003, de 26 noviembre, General presupuestaria que revistiendo la forma de Sociedad Anónima se denominara 'Sociedad Pública de Alquiler'.

También estableció que el objeto lo constituiría la realización de las actividades relacionadas con la dinamización del mercado de alquiler de vivienda bien indirectamente o a través de la incentivación de productos que aumenten el tamaño de este mercado, mediante el aseguramiento la explotación de viviendas, en régimen de arrendamiento cesión de uso o cualquier otro admitido el derecho y la gestión, administración y asesoramiento en el alquiler de viviendas a terceros. El capital social será de 20 millones de euros, suscrito su totalidad por SEPES, entidad pública empresarial de suelo, correspondiendo la titularidad de las acciones que se emitan a SEPES.

Que la sociedad no tendrá carácter indefinido. Que los estatutos fijarán un término de duración de 10 años.

En el citado acuerdo se refleja que el mercado de alquiler en España muestran tamaño mínimo entre los de los países europeos, limitando una de las alternativas para garantizar el acceso a la vivienda contemplada en el artículo 47 CE , que un mercado de alquiler líquido y amplio, además de abaratar el acceso a la vivienda posibilitar la implantación de políticas urbanas para ello, contribuye a favorecer la movilidad geográfica.

En ejecución el citado acuerdo del Consejo de Ministros, SEPES entidad pública empresarial de suelo, en el seno de la reunión de su Consejo de Administración celebrada el 20 abril 2005, adopta el acuerdo de crear una Sociedad Estatal Mercantil, Sociedad Pública de Alquiler SA, como Sociedad mercantil con forma anónima, mediante escritura otorgada por SEPES Sociedad Estatal de Promoción y Suelo.

La Sociedad Pública de Alquiler es una sociedad unipersonal estatal, siendo su accionista único SEPES, su capital social de 20 millones y su duración 10 años, se rige por lo establecido sus estatutos, por la ley 39/2003 de 3 noviembre, del Patrimonio las Administraciones Públicas, por la ley 47/2003, de 26 noviembre, General Presupuestaria, por la Ley de Sociedades de Capital y demás disposiciones de aplicación general y el objeto descrito anteriormente.

La sociedad se creó en el marco del plan de medidas urgentes de vivienda y suelo del año 2004.

La finalidad de la sociedad pública de alquiler está orientada a satisfacer un interés social, tan fundamental como facilitar los ciudadanos el acceso a la vivienda al régimen de alquiler y su ámbito de actuación era nivel nacional.

TERCERO.- La actora fue contratada para prestar servicios como Directora de Administración y Gestión de la Sociedad Pública de Alquiler SA con fecha de 1 de junio 2005 y fue ascendida con fecha de 30 enero 2007 a Directora General.

CUARTO. - Obra al Doc nº 1 ramo actora y al Doc nº 1 ramo demandada, el contrato de Alta Dirección suscrito entre las partes, cuyo tenor se tiene por reproducido.

En su cláusula primera y respecto al objeto del contrato se establece que la actora estará dotada y ejercitará poderes inherentes a la titularidad jurídica de la S.P.A conforme a lo establecido en sus estatutos en cada momento vigentes que aceptan el presente acto, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas del presidente, respetando las directrices generales y política de la sociedad.

En la cláusula segunda respecto a la normativa aplicable se establece que los derechos y obligaciones inherentes a la relación laboral de alta dirección objeto de este contrato, se regulará por la voluntad de las partes plasmada en el presente contrato, y en su defecto con sujeción a las normas del Real Decreto 1382/35/agosto y demás que le sean de aplicación, y en lo no regulado en este o por pacto de las partes se estará a lo dispuesto en la legislación civil o mercantil y a sus principios generales.

La relación laboral de alta dirección, que se establece en el presente contrato, se basa en la recíproca confianza de las partes, las cuales se acomodarán en el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe.

En la cláusula octava del contrato respecto a la extinción del mismo, se pactó, que en caso de extinción del contrato por parte de la empresa, se preavisará a la trabajadora con tres meses de antelación, pudiendo éste cesar en el desempeño de su puesto, percibiendo la retribución correspondiente a los tres meses de preaviso. Por su parte la trabajadora queda exenta de preaviso a la empresa en caso de que la extinción del contrato lo sea por su voluntad. En caso de extinción del contrato por desistimiento de la empresa y/o por despido declarada improcedente por la jurisdicción social, la trabajadora percibirá una indemnización de 20 días de retribución por año de servicio.

QUINTO.- La actora en 2005 como Directora de Administración y Gestión tenía poderes para la suscripción de cualquiera contratos relativos a la administración ordinaria de la sociedad, hasta el límite cuantitativo de 12.000 e inclusive, firma de las circulares, instrucciones y órdenes de servicio internas en materia de recursos humanos; previamente autorizados por el presidente de la Sociedad

Con ocasión del ascenso de la actora a Directora General, se le otorgan poderes para suscripción de contrataciones hasta un límite de 30.000 €, la suscripción de contratos de intermediación y gestión hasta un límite de cuota mensual a propietarios de 700 €, la adopción y firma de circulares e instrucciones de la red de agente colaboradores de la intermediación de la sociedad y siempre que previamente fueron autorizados por el presidente, la formulación de propuestas de obra los propietarios que deban realizar en su vivienda a su límite de 30.000 € y la formulación de propuestas de cuotas apercibir por los propietarios con límite de 700 €.

La actora estaba apoderada junto con otras personas ,como el director financiero, e incluso otros técnicos, para comparecer en juicio como testigo, requerir o ejecutar avales otorgar y firmar documentos públicos y privados etc, (Doc n°1 9 y 10 ramo actora).

SEXTO. - No existe un organigrama oficial de la Sociedad Pública de Alquiler LA. La Directora Gneral realizaba funciones de coordinación entre el director financiero y el comercial y les asesoraba.

El liquidador solicitó un organigrama y el director financiero y comercial le remitieron por correo electrónico el organigrama que figura como documento número 8 ramo actora.

El Director financiero, el director comercial y la directora general se reunían periódicamente con la presidenta en Consejo de dirección.

El Director financiero y Director Comercial rendían cuentas de su trabajo a la presidenta, la actora en las reuniones periódicas de dirección daba cuenta a la presidenta como el resto de directores.

El director financiero daba órdenes de pago y no tenía contrato de alta dirección.

El director financiero y director comercial no tenían tarjeta visa de la empresa.

Las únicas personas con tarjeta visa eran la presidenta y la directora general. La directora general tenía poderes ejecutivos, el resto de directores tenían poderes jurídicos para pleitos, a efectos bancarios única y exclusivamente la actora tenía poder de contratación y para despedir a sus trabajadores.

La actora acudía a los consejos de administración como secretaria en un primer momento y posteriormente lo hacía como Directora General (Doc n° 12 ramo demandada).

En la empresa había dos contratos de alta dirección el de la presidenta y el de la actora, ambas tenían despacho propio.

SEPTIMO.- Obran al Doc n°14 ramo demandada las instrucciones internas de contratación de la sociedad pública de alquiler, cuyo tenor se tienen por reproducido).

OCTAVO.- Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 marzo 2012 se adopta el acuerdo de la disolución de la Sociedad Pública de Alquiler SA, este acuerdo se adopta en el marco de las medidas de racionalización del sector público empresarial.

En ejecución de dicho acuerdo se reunió la junta general de la Sociedad Publica de Alquiler el 20 abril 2012, representada en ese acto por el Consejo de Administración del socio único SEPES Entidad Pública Empresarial del Suelo, que decidió de conformidad con el artículo 178 de la ley de sociedades de capital, constituirse en junta general extraordinaria y universal de accionistas de la mencionada sociedad y entre los acuerdos adoptados por el socio único obran:

El acuerdo social de disolución de la sociedad pública de alquiler SA quedando abierto periodo de liquidación.

El cese del consejo de administración de la sociedad pública de alquiler SA y revocación de poderes, asimismo la extinción del contrato de la presidenta.

Se nombra liquidador a la sociedad Villalba. COLOMA ANKKERSMIT S.L.P, aceptando dicho nombramiento del representante legal por Fabio . Todo ello se elevó público el 27 abril 2012, (Doc n°6 ramo demandada).

NOVENO.- La Disposición Adicional Octava, R.D 3/2012 . Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal establece:

Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el artículo 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fiera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

DECIMO.- En virtud de escrito de fecha del 13 abril 2012, dirigido a la actora, la Sociedad Pública de Alquiler S.A le comunica la adaptación del contrato suscrito en 1 de junio 2005, a lo dispuesto la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 febrero , de medidas urgente para la reforma del mercado laboral (Doc n° 7 ramo empresa), no consta la recepción por parte de la trabajadora y tampoco su conformidad.

DECIMO-PRIMERO. - Con fecha del 6 julio 2012 el liquidador Sociedad Pública de Alquiler S.A Villalba. COLOMA ANKKERSMIT S.L.P, comunica a la actora formal y expresamente la revocación de cuantos poderes, generales y especiales, le han sido otorgados por la compañía Sociedad Pública de Alquiler SA, actualmente en liquidación.

Quedando requerida para abstenerse del ejercicio de cualquiera facultades que hubieren sido otorgadas a su favor y que le han sido revocadas y le ruega acuse de recibo de la presente comunicación a los efectos legales bancarios y registrales oportunos (Doc n°8 ramo demandada)

DECIMO-SEGUNDO.- Con fecha del 6 julio 2012 el liquidador comunica a la actora la resolución de la relación laboral por desistimiento con el siguiente tenor: 'Que al amparo de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto 3/2002 de 10 de febrero s, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, procederemos a resolver por la vía del desistimiento la relación laboral contemplada en el contrato de trabajo suscrito entre usted y Sociedad Pública de Alquiler S.A. (en liquidación) en fecha 1 de junio 2005.

Se le comunica que cesará en la prestación de sus servicios a partir del día 20 julio 2012, pasando desde el día de la presente a disfrutar de las vacaciones que ha devengado hasta dicha fecha y el resto, en su caso, días de licencia retribuida.

Ponemos a su disposición la cantidad de 5.343,02 € correspondiente a la indemnización legal que le corresponde por importe de 10.563,89 € descontada la cantidad de 5.220,77 € que adeuda al día de hoy por regularización de su retribución desde el ejercicio 2011 hasta enero 2002, mediante la entrega en este acto de cheque nominativo por dicho importe.

Esta notificación, en atención a la obligación legal de preaviso contemplada en el apartado 2.4° de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 , supone el cumplimiento del mismo, por lo que no se le pone a su disposición en este acto la cantidad equivalente correspondiente a dicho preaviso.

El finiquito y la liquidación de salarios que en su caso se adeuden al día de efectos de la extinción el próximo 20 julio 2012, quedan a su disposición dicho día en las oficinas de la empresa.

Por último, le solicitamos devuelva a la empresa con la mayor brevedad posible cualquiera documentos o materiales de la misma o relativos a los negocios de ésta que pudieran estar en su posesión o bajo su control (Doc n°9 ramo demandada).

DECIMO-TERCERO.- Durante el periodo de liquidación todas las decisiones relativas a cobros, pagos, han sido autorizadas por el liquidador, su interlocutor ha sido la actora hasta que fue despedida a través de ella canalizaba la interlocución con la compañía.

Con ocasión del ERE, durante el periodo de consulta se pactaron tres fases diferentes de salida de los empleados de la compañía, al primer grupo se le notifica en la misma fecha que a la actora.

La actora no participó en el ERE porque ya se había decidido que se iba a prescindir de sus servicios y no participó en la negociación con los sindicatos.

DECIMO-CUARTO.-. Obran a los Doc n°15 y 16 ramo demandada la Orden de 30.03.2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas por la que se aprueba la clasificación de las Sociedades Mercantiles Estatales de conformidad con el Real Decreto 451/2012 de 6 de Marzo por el que se regula el Régimen retributivo de los máximos responsables y Directivos en el Sector Público Empresarial y otras entidades.

DECIMO-QUINTO.- La actora no ha ostentado en el último año cargo de representación de los trabajadores ni sindical.

DEUIMO-SEXTO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 2.08.2012 con el resultado de sin avenencia respecto de la Sociedad Pública de Alquiler S.A y sin efecto respecto de la Empresa Pública Empresarial del Suelo.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda deducida por Dª Olga contra SOCIEDAD PUBLICA DE ALQULER S.L Y EMPRESA PUBLICA DEL SUELO (SEPES), debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de octubre de 2013 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 22 de enero de 2014, señalándose el día 5 de febrero de 2014 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, enderezando los dos primeros motivos, con correcto amparo en el apartado b) del artículo 193 LJS, respectivamente a la revisión del hechos probado décimo y a la adición de otro nuevo, interesando la siguiente redacción:

A). 'La Sociedad Pública de Alquiler, S.A., no ha procedido a adaptar el contrato suscrito a lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral'.

B). 'La actora no ha visto modificada su retribución a raíz de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral'.

SEGUNDO.-Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

TERCERO.- Los dos motivos de revisión merecen alcanzar éxito, al ser relevantes y trascender para alterar el signo del fallo. Así, en lo que se refiere a la primera modificación, del documento número 7 del ramo de la demandada, obrante al folio 206 de autos, no se desprende, como afirma la iudex a quo, que la Sociedad Pública de Alquiler comunicara la adaptación del contrato suscrito en 1 de junio de 2005 a lo dispuesto en la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero , antes bien, y como cabalmente afirma la recurrente, se evidencia de manera patente, directa, contundente, incuestionable e incontestable, dicha comunicación no consta firmada, ni sellada ni recibida por la actora.

CUARTO.-En efecto, a la demandada le hubiera sido bien fácil demostrar, y no lo ha hecho, por cualquiera de los medios de comunicación existentes (presentación a la firma, remisión de carta, burofax, fax, correo electrónico) la comunicación de adaptación del contrato en el plazo de dos meses a las exigencias legales, y simple y llanamente no ha sido adaptado.

Obligación de adaptación dimanante de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 , a cuyo tenor:

'La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el art. 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

Seis. Habilitación normativa.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero. El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos mercantiles o de alta dirección.

QUINTO.- A mayor abundamiento, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo , por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, señala que:

'El contenido de los contratos celebrados, con los máximos responsables y personal directivo, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, deberá ser adaptado a los términos establecidos en este real decreto antes del 13 de abril de 2012.

La adaptación no podrá producir ningún incremento retributivo para los máximos responsables o directivos, en relación a su situación anterior'.

Así pues, la Administración tenía la obligación de adaptar el contrato de alta dirección, como era el formalizado con la actora - no se discute ahora en suplicación, lo que sí fue controvertido en juicio, la naturaleza jurídica del contrato suscrito en su momento como de alta dirección- antes del día 13 de abril de 2012, y no lo hizo, extremo a todas luces relevante para luego analizar si las obligaciones del contrato suscrito entre las partes son las pactadas en su día.

SEXTO.-En cuanto a la segunda revisión postulada, la misma es también relevante y trascendente de cara a examinar la normativa denunciada como infringida en sede del Derecho aplicado, deduciéndose el yerro de la juzgadora de instancia de los folios 180 a 185 de autos, de manera que no ha habido adaptación ni tampoco modificación salarial.

SÉPTIMO.- En el tercer motivo, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 LJS, denuncia infracción de los preceptos que refiere, pivotando su alegato en tres ideas fuerza, sobre la base de afirmar es inconstitucional la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 , considerando se infringe el artículo 9.3 CE , al adoptarse una medida restrictiva de derechos con carácter retroactivo afectando al principio de seguridad jurídica y prohibición de la arbitrariedad, se infringe el artículo 86.1 CE por no existir urgente necesidad, y ,por último, se conculca el artículo 14 CE al existir una diferencia de trato injustificada.

No comparte en este punto la Sala los asertos de la parte recurrente.

Para empezar, el derecho de la interesada a la indemnización por cese en los términos en su día pactados no era un derecho consolidado y ya integrado en su patrimonio en la fecha de entrada en vigor de la nueva norma (12 de febrero de 2012), sino una mera expectativa de derecho que solamente se consolidaría en el momento de su cese efectivo, de manera que el cambio normativo sobre la forma de calcular dicha indemnización, producido antes de la efectiva realidad de dicho cese (el cual se produjo con efectos del 20 de julio de 2012, por desistimiento del empleador), queda fuera del campo estricto de retroactividad regulado en los artículos 9.3 CE y 2.3 del CC , conforme señala reiterada doctrina constitucional ( SSTCO de 10 de diciembre de 1990 , 23 diciembre 1993 , 31 octubre 1996 , 28 octubre 1997 , entre otras muchas). El Real Decreto Ley 3/2012, además, y como se infiere de su exposición de motivos, atendía a razones urgentes de reforma del mercado laboral teniendo en cuenta la 'insostenibilidad' del mismo, tan es así que fue debidamente convalidado por Resolución de 8 de marzo de 2012, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. («Boletín Oficial del Estado» número 36, de 11 de febrero de 2012, y corrección de errores publicada en el «Boletín Oficial del Estado» número 42, de 18 de febrero de 2012). Y, por último, no estamos ante un problemática que ponga en cuestión el principio de igualdad sino más ante la primacía de la Ley en nuestro sistema de fuentes laborales. La norma estatal es jerárquicamente superior a la convencional, que debe respetar lo establecido por aquélla y que puede ser derogada, en cualquier momento, por el poder normativo estatal laboral. Por ello, la cláusula convencional u obligacional entre partes que vulnera una norma estatal es expulsada del ordenamiento aunque se apruebe durante la vigencia del convenio colectivo o del contrato. El art. 9.1 CE menciona la sujeción de los ciudadanos al ordenamiento, en la que ya se podría integrar el sometimiento del pacto privado a las fuentes de Derecho. Pero es en el plano de legalidad donde se expresará esta regla inherente al Estado de Derecho, bien en la regla específica laboral, bien en las reglas generales civiles que sujetan los pactos provenientes de la autonomía de la voluntad a las normas jurídicas, declarando la nulidad de las cláusulas convenidas contrarias a las mismas.

En esta línea argumental el artículo 3 del ET dispone que los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

'a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar .

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

OCTAVO.- Con carácter subsidiario, y con el mismo designio que el precedente, la recurrente denuncia infracción de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 en relación con el artículo 11 del RD 1382/85 y cláusula 8ª del contrato suscrito entre las partes en 1 de junio de 2005.

Asiste razón a la trabajadora, y por ello este motivo prospera. Si la Disposición Adicional Octava, más arriba transcrita en su literalidad, dispone que será de aplicación a los contratos de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en dicha disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor, resulta que en el caso enjuiciado tal adaptación requerida por expresa voluntad del legislador no se ha producido, ni en plazo ni fuera de él, lisa y llanamente la adaptación no se ha producido, lo que supone que el contrato suscrito en origen por las partes ha de respetarse conservando toda su vigencia y exigibilidad, y por tanto la extinción que produjo efectos del 20 de julio de 2012 debió ser preavisada con tres meses e indemnizada con 20 días de salario de servicio.

En su consecuencia, ha de condenarse a la demandada, con estimación parcial del recurso, a abonar una indemnización por desistimiento de 20 días de salario por año trabajado, que asciende a 30.183,06 euros, así como 2,5 mensualidades de salario por falta de preaviso, esto es, 15.855,06 euros, cantidades postuladas por la trabajadora y que no son discutidas a los meros efectos aritméticos por la demandada.

Sin costas, en aplicación del artículo 235 LJS.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Olga contra sentencia dictada en 21 de febrero de 2013, en sus autos nº 1018/2012, por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid , en virtud de demanda deducida por la recurrente contra SOCIEDAD PÚBLICA DE ALQUILER S.L y EMPRESA PÚBLICA EL SUELO (SEPES )y con revocación de la meritada resolución judicial condenamos a SOCIEDAD PÚBLICA DE ALQUILER SL a que abone a la demandada una indemnización por desistimiento de 20 días de salario por año trabajado, que asciende a 30.183,06 euros, así como 2,5 mensualidades de salario por falta de preaviso, que asciende a 15.855,06 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.