Encabezamiento
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3
OVIEDO
DEMANDA (DSP) Nº: 934/2017
SENTENCIA Nº: 115/2018
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:DESPIDO Y CANTIDAD, seguidos entre partes:
Como demandante D. Patricio , que comparece representado por el Letrado Sr. Pedro Gallinal López.
Como demandados la empresaLABORATORIOS NORMON S.A., que comparece representada por el Letrado Sr. Javier Sánchez Ferrer y elFONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-El día 26-12-17, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido de 22-11-17, condenando a la empresa a que a su elección proceda a la readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo, o bien, le indemnice en legal forma. Asimismo se dicte sentencia en la que se condene a la empresa demandada a abonarle 19294,67 € en concepto de Incentivos (bonus por objetivos), así como otros 532,42 € en concepto de Atrasos de Convenio correspondientes al salario de 1 de enero a 22-11-17, incrementándose las cantidades salariales con el 10% por mora en el pago.
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 19-2-18, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones. Se aportó prueba documental.
Hechos
1º) Patricio , provisto de DNI nº NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Laboratorios Normon S.A. con sede social en Madrid, Tres Cantos y delegación en Asturias - Oviedo C) Alejandro Casona 28 1º C, haciéndolo con antigüedad de 22-2-1999, categoría profesional de visitador médico, grupo profesional 5, sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, y correspondiéndole devengar un salario bruto día todo incluido de 91,54 € día, rigiendo la relación laboral el convenio colectivo de la industria química.
2º)El 22-11-17 se le entrega carta de despido del tenor: 'Estimado Sr. Patricio , La Dirección de esta empresa ha resuelto dar por rescindido su contrato de trabajocon efectos desde el día de hoypor despido disciplinario, al amparo el art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores , por disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado, habiendo constatado que se le han dado avisos y oportunidades de mejora y no existiendo ningún cambio de actitud por su parte. Ponemos a su disposición la liquidación de haberes que corresponde. Le rogamos firme un duplicado de la presente, a los solos efectos de acreditar su recepciónsin que dicha firma implique conformidad con el contenidode esta carta. La presente comunicación tiene validez como documento justificativo de la extinción contractual a efectos del desempleo. Atentamente'. F. 4º.
3º)El 1-12-17 presentó papeleta conciliatoria por despido reclamando indemnización por despido improcedente de 89592,00 €, así como el abono de 19294,67 € por incentivos más otros 532,42 € en concepto de atrasos de convenio hasta el 22- 11-17.
El preceptivo acto conciliatorio previo concluyó el 18-12-17 con el resultado de tenerse por 'intentado sin efecto' al no concurrir la conciliada que no constaba entonces fehacientemente citada al acto.
La demanda se presentó el 26-12-17.
4º)El demandante que en2016venía cobrando:
SB - 1388,71
Antigüedad - 73,38
Plus Convenio - 486,05
Complem. personal - 21,09, más cantidades varias por dietas, pasó a percibir en2017desde 04/2017:
- SB 1412,32
- Antigüedad 77,70
- P. convenio 494,31
- Complemento Personal 19,82, más dietas varias.
En 03/2017 se le liquidan por atrasos30,60 + 76,50 €, de ellos 15,30 € por paga extra marzo.
5º)Las pagas extras de Verano, Octubre y Navidad pasaron de cuantía unitaria 1969,23 € en 2016, a 2004,15 € en 2017; la de marzo 2016 (984,62 €) a 999,92 en 2017 -984,62 + 15,30-.
También se le liquidaron atrasos de convenio 2016 en nómina de 02/2016 (45,48 €), pasando a cobrar desde 1.3.2016 las sumas antes ya explicitadas.
6º)Se le abonaron además incentivos de:
- 2226,51 € en 02/2017
- 100 € en 05/2017
- 25 € en 09/2017.
Su salario en 2017 era así de:
- SB 16.947,84 €
- Antigüedad 932,40 €
- P. Convenio 5931,72 €
- Complemento personal 237,84 €
- Pagas extras (4) 7012,37 €
- Incentivos 2351,51 €, total = 33413,68 € año / 365 días = 91,54 €.
7º)En 2016 cobró retribuciones íntegras de 55463,35 €.
En concreto por incentivos sumas de: 02 - 16 : 7246,12 €
03 - 16 : 2197,31 €
04 - 16 : 1329,49 €
10 - 16 : 14.176,00 € = 24948,92 €.
8º)Tenía contrato indefinido a tiempo completo, disponiendo de tarjeta de empresa como delegado comercial de la delegación C) Alejandro Casona 28 - 1º C de Oviedo; desde XII/2015 disponía para sus labores comerciales de vehículo Opel Astra 1.6 CDTI S/S 110 CV Selective proporcionado por la demandada; así como de plaza de aparcamiento en la delegación comercial referida que compartía en otro-s compañero-s, también se le había facilitado con cargo a la accionada para sus necesidades de trabajo Móvil Samsung Galaxy J3.
Fundamentos
PRIMERO.-La empresa reconoce la improcedencia del despido y señala un salario regulador a efectos de indemnización de 33.378,76 € año = 91,45 € día.
El actor indica en demanda salario de128,61 €brutos todo incluido, computando en él incentivos -bonus-, vehículo y plaza de garaje, reclamando además por bonus por objetivos -incentivos- hasta el despido19294,67 €y por atrasos de salario 2017 hasta el cese532,42 €(subida del 1,6%).
Alega la empresa que no puede acumular a la acción por despido la de reclamación de cantidad al exceder de las previsiones del art. 26.3 ET , cuando reza que el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del art. 49 del Estatuto de los Trabajadores , sin que por ello se altere el orden de intervención del apartado 1 del artículo 105 de esta ley .
De tal manifestación debemos discrepar porque la liquidación o finiquito comprende todos los conceptos pendientes de pago al cese sean pluses, salario de convenio, horas extras, comisiones, ....
Por otro lado, que elart. 26.3no está pensando exclusivamente en la liquidación de los salarios del mes del cese, p.p. de vacaciones devengadas y no disfrutadas y p.p. pagas extraordinarias, lo avala el propio precepto cuando reza a continuación que, no obstante, si por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad, para lo que dispondrá la deducción de testimonio o copia de las actuaciones y elementos de prueba que estime necesarios a fin de poder dictar sentencia sobre las pretensiones de cantidad en el nuevo proceso resultante.
Por otro lado, hay que recordar que el salario es elemento esencial de la acción por despido a la hora de fijar bien la indemnización correspondiente, bien los salarios dejados de percibir en caso de readmisión, y debe comprender sumas fijas o de devengo fijo y asimismo las variables.
En efecto, y como recuerda la sentencia del TSJ de CANARIAS de fecha20.9.2013:
En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:
1) Al efecto sólo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET , tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05 , RJ 2006/589).
2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82 , RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84 , RJ 907 ; 5/03/85 , RJ 1463 ; 6/11/85 , RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04 , RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido , esto es en el año que éste se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06 , RJ 2227 ; 24/10/06 , RJ 7852 ; 25/09708 , RJ 6599).
Y también las cantidades devengadas por horas extraordinarias,cuando se realicen de forma habitual, pues las mismas tienen naturaleza salarial, tal y como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22/03/02 (Rec. 1355/01 ; 28/10/11 (Rec. 620/11 ) y 19/08/11 (Rec. 313/11 ).
3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467 ; 10/07707, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310).
Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402 ; 30/06/11, Rec. 3.756/10 ).
B) Los inalterados hechos probados de la resolución recurrida dejan constancia de que Dª Marí Jose habitualmente trabajaba por encima de las 25 horas semanales que era la jornada pactada en su contrato de trabajo, habiéndosele compensado esos excesos de jornada con días libres (ordinal cuarto).
Aun cuando efectivamente el tiempo trabajado por la actora superando la jornada ordinaria fijada contractualmente tiene la naturaleza jurídica de horas extraordinarias, lo que acontece es que su realización no ha generado el derecho de la trabajadora al percibo de ninguna retribución por tal concepto, y ello, porque, tal y como autoriza el Art. 35.1 ET , la empresa ha optado por su compensación con descansos, con lo que no se da la premisa imprescindible para que dentro del módulo salarial computable a efectos de despido se incluya cantidad alguna por dicha partida salarial toda vez que a pesar de la realización de los indicados excesos de jornada los mismos al haber sido ya objeto de compensación con libranzas no pueden dar lugar al devengo adicional de una compensación económica.
Habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que no ha incurrido en la infracción jurídica que se le reprocha.
Por lo demás el despido debe ser calificado comoimprocedenteaun sin el reconocimiento expreso que ad hoc ha efectuado la demandada. Es causa de despido «la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado» [ art. 54.2.e) ET ]. Esta causa es aplicable a supuestos de disminución injustificada del rendimiento de carácter voluntario o, al menos, derivada de la falta de diligencia del trabajador (lo que la distingue de la ineptitud), que debe tener cierta permanencia en el tiempo.
No se incluyen en esta causa la disminución del rendimiento debido a causas ajenas al trabajador, como las producidas por paros de otros trabajadores, falta de materias primas, interrupción del proceso productivo, etc.; ni tampoco se incluyen las disminuciones del rendimiento causadas por ineptitud del trabajador, o por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo.
La jurisprudencia en distintas decisiones declara que esta causa exige queen la carta se realice una comparación o contraste del rendimiento del trabajador que motiva el despidocon el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios ( STS 17-5-1991 [RJ 1991, 3916]). Requisito formal claramente incumplido por la comunicación de autos, al margen de que ninguna prueba se practicó realmente en la vista oral acerca de esa concreta imputación, mera transcripción de la causa legal disciplinaria, de donde deriva claramente la improcedencia del despido, ya lo sea por uno o por otro motivo.
«El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar loshechosque lo motivan y la fecha en que tendrá efectos» ( art. 55.1 ET ). Mediante la carta de despido el empresario hace declaración de voluntad de las razones por las que despide al trabajador y la fecha a partir de la que se extingue el contrato de trabajo. Es una declaración de voluntad recepticia, de manera que para que sea eficaz debe llegar a conocimiento del trabajador.
Laexpresión de los hechosque pueden constituir una de las causas sancionables con despido es requisito necesario para que el trabajador conozca las razones del despido ypueda defenderse de los cargos que se le imputande una manera eficaz. Así se delimita la controversia judicial si se tramita demanda por despido a instancias del trabajador, pues al empresario «no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido» ( art. 105.2 LRJS ). Por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una formaconcreta, clara y precisa,sin que sea suficiente la mera transcripción de alguna de las causas que se tipifican en el art. 54.2 ET . La descripción de los hechos no exige una descripción minuciosa y detallada en todos los casos (pues puede haber casos en que no sea posible), siempre que no cause la indefensión del trabajador.
No se exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas al trabajador, sino sólo indicación, clara yconcretade las mismas, de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa ( STS 22-2-1993 [RJ 1993, 1266]).
SEGUNDO.-En orden a la reclamación de cantidad y salario regulador propuesto en la demanda de 128,61 € deben ser desestimadas. De un lado, en este particular no se invierte la carga de la prueba, que no corresponde ya a la empresa sino al trabajador ( art. 217 LECivil ).
La plaza de garaje no lo era para suuso personalsino por razones de trabajo, de hecho la compartía con otros compañeros cuando se acercaba a la delegación comercial donde la misma (plaza de garaje) se ubicaba, esto es, no era para un uso particular ajeno al desempeño laboral por lo que no constituye retribución en especie computable, lo propio es de decir del vehículo Opel Astra, de hecho en la hoja de cálculo que el demandante mismo acompaña le resta a su disponibilidad 2/7 por el fin de semana, luego dicho vehículo estaba afecto también a su actividad comercial por cuenta de la empresa y no podía usarlo en actividades particulares o en su tiempo libre. En cuanto al teléfono Samsung Galaxy J3, en la propia hoja de entrega consta que su finalidad y uso autorizado lo es por necesidades de su trabajo o prestación de servicios en la Empresa.
Nada se le adeuda por genéricos 'atrasos de salarios de 2017 a razón de 1,6% del salario acumulado a 22-11-17, es decir, 33276,36 x 1,6% = 532,42 €'.
En primer lugar en el BOE de15-2-17se publicó la revisión salarial para 2017 que quedó establecida en el1,7%sobre la masa salarial bruta de 2016, dicha revisión salarial ya se aplicó por la empresadesde la nómina de 04/2017, pagándosele los atrasos de enero - febrero - marzo 2017 en dos nóminas de 03/2017 según resulta de los hechos probados o relato fáctico de la presente, luego nada se le adeuda por ese genérico concepto postulado. Además en el BOE de20-2-2018se establece que se confirman las tablas salariales publicadas en el BOE de 15-2-17 dado que el IPC real de 2017 fue inferior al 1,7%.
En orden a los incentivos o bonus por objetivos, siendo cierto que en 2016 cobró suma muy superior, 24498,92 € versus en 2017 2351,51 €, lo cierto es que el actor no acredita que en 2017 le perteneciesen 19294,67 € por dicho concepto, a mayores de los incentivos ya percibidos en importe de 2351,51 €, nada explica al respecto y en cuanto a la hoja que acompaña relativa a pretendidas ventas del mismo:
Trimestre 4 2015 440.072 €
Trimestre 1 2016 450.673 €
Trimestre 2 2016 466.616 €
Trimestre 3 2016 412.346 €
Trimestre 4 2016 445.417 €
Trimestre 1 2017 458.934 €
Trimestre 2 2017 458.619 €
Trimestre 3 2017 437.814 €
Trimestre 4 2017 164.342 €, o resumidamente:
- Año 2015 440.072 €
- Año 2016 1.775.052 €
- Año 2017 1.519.708 €, lo cierto es que no aparece firmada ni sellada por responsable empresarial, viene unida a un correo electrónico que le había enviado Celsa - Coruña al actor sobre ventas pero lo cierto es que al email de 23-11-17 no se acompaña o adjunta documento anexo alguno, y ni siquiera coincide la numeración de páginas, por lo que la realidad de dichas ventas no está acreditada o adverada en autos, al margen de que el demandante nada refiere en su demanda sobre los concretos incentivos que por ventas tenía contratados, si éstos variaron o no en 2017, ni se articuló siquiera la testifical de doña Celsa , siendo dicho documento además desconocido de contrario.
El actor se ha limitado a reclamar un bonus de 19294,67 € alegando únicamente que el año anterior cobró por variable 21.159,82 € según hoja de cálculo que acompaña, utilizando a continuación una regla de tres, pero sin acreditar que éste fuera el incentivo por comisiones que realmente le perteneciera en la anualidad del cese, porque amén de no proponer como testigo a la anteriormente referida tampoco solicitó documental alguna de ventas del mismo a la empresa, o explicación del cálculo de los incentivos liquidados en 2016, etc.
Tampoco cabe partir de las retribuciones salariales de 2016 (55463,35 € / 365 días = 151,95 € día) según certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF 2016, donde por cierto no se recoge retribución en especie alguna por vehículo, plaza de aparcamiento, ... , porque se ha de estar al que devengaba y le pertenecía al cese (22.11.17), que además se fija en demanda, incluyendo por otro lado dichas retribuciones en especie, en suma muy inferior de 128,61 €.
Todo ello lleva a la parcial estimación de la pretensión en lo que hace al despido, no así a la reclamación de cantidad. Tampoco cabe colegir del dato del reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido, dado el carácter genérico de la carta y la dificultad que acarrea la prueba del carácter procedente del despido en estos casos, que por tal solo hecho de no practicarse prueba al respecto, el actor ya tuviera derecho a la comisión o bonus por incentivos que postula, porque en este apartado no se invierte según dijimos antes la carga de la prueba y tampoco es cierto o veraz que los incentivos se liquidasenal finalizar el ejercicio, de hecho en 2016 se le liquidan en 4 mensualidades, febrero, marzo, abril y octubre de 2016, y en 2017 en febrero, mayo y septiembre, sin que visto su importe muy inferior en el 2º ejercicio conste reclamación suya dirigida a la empresa al respecto en todo este tiempo (02-2017 al cese).
Por indemnización por despido le pertenece eltope de 720 días, pues la suma de ambos periodos, anterior y posterior al 12-2-12, lo excede: 585 + 192,50 = 777,50, esto es, indemnización topada de65908,80 €.
TERCERO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) de la LRJS , de lo quese adviertedesde ya a las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Queestimando en partela demanda formulada por don Patricio , debo declarar y declaro laimprocedenciadel despido de efectos 22-11-17, condenando a la empresa demandada LABORATORIOSNORMON S.A. (con C.I.F. A.28.456.820) a estar y pasar por ello así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia,bien indemnicea la parte demandante en el montante de65.908,80 €(720 días);bien la readmitaen su P.T. en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 91,54 € brutos diarios de sueldo.
De no existir opción empresarial conforme a lo expresado,operará la presunta en favor de la readmisión. Sedesestimala acumulada reclamación de cantidad de importe 19294,67 y otros 532,42 €, absolviéndose a la demandada de dicha pretensión.
En cuanto al Fondo de Garantía Salarial, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponerRECURSO DE SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número3360 0000 34 0934 17acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número3360 0000 65 0934 17y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. En ambos casos si los ingresos se realizan mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta antedicha. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.
La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E./
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.
