Sentencia SOCIAL Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2018 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00115/2018
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 86/2018
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 115/2018
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
_____________________ __
En la ciudad de Burgos, a siete de Marzo de dos mil dieciocho.
En el recurso de Suplicación número 86/2018 interpuesto por MINISTERIO DE SANIDAD (SERVICIOS
SOCIALES E IGUALDAD), MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Segovia en autos número 515/2017 seguidos a instancia D.
Landelino , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, JUNTA DE CASTILLA Y LEON (CONSEJERÍA DE SANIDAD), MINISTERIO DE
SANIDAD (SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD) y MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en
reclamación sobre jubilación. Ha actuado como Ponente llmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2017 cuya parte dispositiva dice: Que, ESTIMANDO la demanda formulada por D. Landelino , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, y el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actor a lucrar pensión de jubilación sobre una base reguladora de 982,67 euros, con efectos de 1 de mayo de 2017, pensión inicial de 830,65 €, CONDENANDO a su abono a la ENTIDAD GESTORA, en un porcentaje del 94%, y al MINISTERIO DE SANIDAD, SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD, y al MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL solidariamente, en un porcentaje de un 6%, condenándoles asimismo a que constituyan en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de renta necesario para hacer frente al pago del mencionado porcentaje sobre la pensión, condenando a la Entidad Gestora al anticipo del total de la prestación, ABSOLVIENDO de las pretensiones contenidas en la demanda a la Junta de Castilla y León, Consejería de Sanidad.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- D. Landelino , nacido el NUM000 de 1953, solicitó del I.N.S.S. pensión de jubilación, el 9 de mayo de 2017, con cargo al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siéndole denegada mediante Resolución de 11 de mayo de 2017, 'por no cumplir el periodo mínimo de cotización efectiva de 35 años, según el art.

208.1 apartado B. LGSS .'

SEGUNDO.- La parte actora interpuso reclamación previa el 3 de julio de 2017, que fue desestimada por resolución de 6 de agosto de 2017, que se da aquí por reproducida.

TERCERO.- Constan en la TGSS, relativo al actor, a fecha 30-04-2017, un total de 12.469 días de cotización efectiva, incluido el periodo del servicio militar.

CUARTO.- El actor prestó servicios como farmacéutico interino para el Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, en el periodo de 1 de febrero de 1982 a 31 de enero de 1984, sin que conste su alta en el Régimen General en este lapso temporal.

QUINTO.- La Junta de Castilla y León se subrogó en la posición jurídica de empleadora del actor, como consecuencia de la transferencia competencial del Estado a las CCAA en materia de sanidad, en fecha 01-02-1984, reconociendo al actor categoría y antigüedad.

SEXTO.- Se publicó en el BOE de 19-07-1983 el RD 1958/1983, de 29 de junio, por el que se aprueban las normas de traspaso de funciones y servicios del Estado a la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y funcionamiento de la Comisión Mixta prevista en la Disposición Transitoria Tercera de su Estatuto de Autonomía, aquí por reproducido. En fecha 26-11- 1984 se publicó en el BOE RD 2060/1984, de 26 de septiembre , sobre valoración definitiva, ampliación de medios adscritos a los servicios traspasados y adaptación de las transferencias en fase preautonómica a la Comunidad de Castilla y León en materia de sanidad, aquí por reproducido. SÉPTIMO.- De estimarse la pretensión el actor tendría derecho a una pensión inicial de 830,65 €, con fecha de efectos de 01-05-2017, sobre una base reguladora de 982,67 €, porcentaje de cotización 98,29 %, porcentaje aplicable 84,5294 %, coeficiente reductor 08600.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Ministerio de Sanidad (Servicios Sociales e Igualdad) y Ministerio de Empleo y Seguridad Social, habiendo sido impugnado de contrario por el codemandado D. Landelino . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que ha estimado las pretensiones de la demanda, se recurre por el Abogado del Estado, en la representación acreditada, con un único motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , denunciando infracción del Art. 126.2 LGSS 1994 , entendiendo no se le puede achacar responsabilidad alguna a su patrocinada, no habiendo actuado correctamente el actor en el período reclamado y su encuadramiento y, subsidiariamente, entendiendo excesivo el porcentaje del 6% establecido en sentencia.



SEGUNDO: En cuanto a ello, conforme se recoge en el inatacado ordinal cuarto de la sentencia de instancia: El actor prestó servicios como farmacéutico interino para el Ministerio de Sanidad y SS en el período de 1-2-1982 a 31-1-1984, sin que conste su alta en el Régimen General de este lapso temporal. Es decir, durante ese período no se ha realizado, como debía, ningún tipo de cotización por el actor.

A partir de aquí, conforme a lo dispuesto en el Art. 4 RD 691/1991 , dicho periodo es computable a los efectos pretendidos en demanda, en relación directa con el actual Art. 167.2 LGSS , sin que la doctrina invocada en recurso sea de aplicación al caso presente, al tratarse de situaciones diferentes.

Las conclusiones anteriores, son refrendadas por sentada doctrina, como recoge, entre otras, Sala Social TSJ Madrid, S. 22-5-2017: 'La empresa demandada formula un solo motivo amparado en el Art. 193.c) de la LRJS en el que alega la infracción del Art. 126.2 de la LGSS de 1994 , actual Art. 167.2 de la LGSS de 2015 , así como de la jurisprudencia 'en relación con la inexistencia de responsabilidad empresarial en el pago de prestaciones de la Seguridad Social cuando el defecto de cotización tiene su origen en un mero error de encuadramiento y no en una voluntad deliberada de incumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social'. Destaca la recurrente que el demandante era abogado en ejercicio y la calificación de su relación jurídica con la empresa era cuando menos discutible, sin que la compañía infringiera de manera deliberada sus obligaciones en materia de Seguridad Social, y sin que el actor cuestionara la naturaleza de la relación, iniciada en 1983, hasta que se declaró judicialmente que la relación era laboral, por sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid de 30-3-09 confirmada por la de esta Sala de fecha 27-5-10. Resalta la recurrente que el actor fue contratado como asesor jurídico - abogado contando con despacho profesional propio y ejerciendo una serie de funciones de las cuales no todas eran típicamente laborales, y enfatiza sobre la conocida dificultad de calificación de las relaciones de servicios entabladas por profesionales, citando numerosas sentencias que analizan la frontera entre la relación laboral y la civil o mercantil. Por otro lado señala que la empresa cumplió con el requerimiento de la Inspección de Trabajo fruto de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid cotizando por el período de 1-6-07 a 1-6-09 sin que la Inspección levantase acta de infracción. Concluye que no existe responsabilidad de la compañía por tratarse de un 'mero error en el encuadramiento' del demandante, que nunca reivindicó su condición de trabajador por cuenta ajena, citando sentencias de las Salas de los TSJ de Cataluña, Madrid, Andalucía y del Tribunal Supremo de 6-7-06 que considera apoyan su tesis.

Como recuerda la jurisprudencia, los antecedentes normativos de la vigente regulación en materia de responsabilidad prestacional se encuentran en el apartado 15 de la Base Cuarta de la LBSS [ Ley 193/1963, de 28/diciembre ], en cuyo desarrollo la LASS [ Decreto 907/1966, de 21/abril ] sentó unas reglas generales sobre responsabilidad aplicables a todo el sistema de la Seguridad Social [Art. 23], a la par que una regulación específica en el marco del Régimen General para determinar la «Imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones» [ Art. 94], fijar el «Alcance de la responsabilidad empresarial y anticipo de prestaciones » [ Art. 95] y regular el «Procedimiento para la exigencia de responsabilidad » [ Art. 96]. Tras disponerse genéricamente en el Art. 17 de la LRSS. [ Ley 24/1972, de 21/junio ] la exigencia de responsabilidad empresarial por el incumplimiento de sus obligaciones en materia aseguratoria [«previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»], así como la asunción de ella [«en los casos en que la misma resultara atenuada para la empresa»] y el anticipo de prestaciones [«cuando procediera»] por parte de las Entidades gestoras, la LGSS/1974 [ Decreto 2065/1974, de 30/mayo], reguló la materia de «responsabilidad en orden a las prestaciones» en los Arts. 23 [para todo el sistema de Seguridad Social], 96 [para el Régimen General] y 97 [supuestos especiales], con soluciones que han pasado literalmente a los Arts. 41 , 126 y 127 LGSS /1994 [ RDLeg 1/1994, de 20/junio] , preceptos que junto con algún otro que contempla específicas declaraciones de responsabilidad, como los Arts. 13.3 [afiliación, altas y bajas], 104 [cotización], 125.3 [altas de pleno derecho], 195 [incumplimientos en materia de accidentes de trabajo] y 196 [normas específicas para enfermedades profesionales], constituyen el bloque normativo legal en la materia. Esta legalidad ordinaria vigente -la de la LGSS/94- y más concretamente la genérica previsión del Art. 126.2 [«el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva»], se complementa con las previsiones contenidas en los Arts. 94 a 96 LASS, siendo así que en tal sentido se manifiesta la DT Segunda del Decreto 1645/1972 [«En tanto se dicten las disposiciones en las que se determinen las circunstancias a que se refiere el número 1 del Art. 17 de la Ley 24/1972 , se aplicarán las normas contenidas en los arts. 94 , 95 , 96 y 97, número 1 y 2, de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 »], en términos que la doctrina unificada considera vienen a atribuir a la citada normativa valor deslegalizado, pues aunque es cierto que existen dudas doctrinales razonables acerca de su vigencia con carácter reglamentario, no lo es menos que existe una doctrina jurisprudencial reiterada que, constituida en doctrina legal y fuente complementaria del derecho como prevé el Art. 1.6 CC , ha entendido que hasta tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del Art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias aquellas de la Ley de 1966. Esta situación normativa se mantiene con el actual Art.

167 de la LGSS texto refundido aprobado por RD legislativo 8/2015, que entró en vigor el 2-1-2016.

La recurrente invoca la jurisprudencia sobre atenuación de la responsabilidad en materia de descubiertos de cotización, citando una de las varias sentencias del TS que se pronunciaron sobre el caso de infracotización por la ONCE respecto de sus vendedores, que inicialmente fueron considerados como incursos en el régimen de representantes de comercio antes de quedar incluidos en el régimen general. De la sentencia del TS de 1-6-06 rec. 5458/04 , que recopila la jurisprudencia sobre responsabilidad empresarial por descubiertos en la cotización, se infieren los siguientes principios: en casos de descubiertos ocasionales, el empresario debe quedar exonerado de responsabilidad; para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta; tal criterio se complementa con el de proporcionalidad en la responsabilidad, tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida, de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones, atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al período no cotizado» sobre el total de la prestación; el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no se halla en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones; en lo relativo a la responsabilidad por la infracotización, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder .

Y en el supuesto concreto analizado, llega el TS a la conclusión de que en aquellos casos en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS.

A diferencia de la jurisprudencia y doctrina judicial que se citan en el recurso, en el litigio actual no se trata de un supuesto de infracotización, ni de falta de cotización ocasional, ni de error en la base cotizada, ni de cotización que hubiera encontrado correcta la Administración de la Seguridad Social. Nos hallamos en cambio ante un caso de falta de alta y consiguiente falta de cotización durante un amplio período de tiempo.

Cuando se trata de falta de alta y de cotización sin concurrir voluntad deliberadamente culpable o maliciosa, como alega la recurrente con razón en este punto, la jurisprudencia ha declarado que la solución adecuada no es la exoneración de responsabilidad, como se sostiene en el recurso, sino la atribución de responsabilidad proporcional . Cabe citar en este sentido la jurisprudencia sobre la falta de alta y cotización en relación con los profesores de religión católica (entre otras, sentencias del TS de 29-10-09 rec. 4447/08 y 27-4-10 rec. 1756/09 ), en cuyo supuesto también existía una dificultad en la calificación de la relación como laboral, sin perjuicio de lo cual el TS declaró que la Administración empleadora estaba en condiciones de haber cumplido con sus obligaciones contributivas de Seguridad Social respecto de dichos profesores ya antes de la declaración de laboralidad de la ley 50/1998 , y que conforme al Art. 15.1 LGSS 1994 , la obligación de cotizar nace desde el momento mismo de iniciación de la actividad correspondiente, y no desde la fecha de firmeza de la posible sentencia declarativa del carácter laboral de la relación, como ha recordado el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, competente en esta materia; concluyendo que el incumplimiento empresarial, a pesar de las dudas que pudieran haber surgido, era 'objetivamente grave', teniendo en cuenta su gran extensión temporal, y que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, que ha de tener en cuenta, cuando se trata de contingencias comunes, la proyección del incumplimiento sobre la acción protectora.

En consecuencia no se han infringido los preceptos y jurisprudencia citados, y por tanto se impone la desestimación del recurso, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo'.

En su consecuencia, conforme a todo lo expuesto, entendiendo razonable el porcentaje del 6% para la recurrente establecido en sentencia, procede, desestimando el recuso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recuso de Suplicación interpuesto por MINISTERIO DE SANIDAD (SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD), MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo, dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 515/2017, seguidos a instancia D. Landelino , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN (CONSEJERÍA DE SANIDAD), MINISTERIO DE SANIDAD (SERVICIOS SOCIALES E IGUALDAD) y MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre jubilación, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000086/2018.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.