Sentencia SOCIAL Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3432/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 Rº Supl. 3432/17
Recursos de Suplicación - 003432/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 115/2018
En el Recursos de Suplicación - 003432/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 DE OCTUBRE
DE 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000186/2017, seguidos sobre extinción contrato trabajo, a instancia de D. Leopoldo , asistido por la letrado Dª
Mª Carmen Torres Gomis, contra KARTOGROUP ESPAÑA SL, asistido por el letrado D. Jose Manuel Martín
Sebastia, siendo parte el Ministerio Fiscal , y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Leopoldo contra la empresa Kartogrup España S.L., declaro el DESPIDO de fecha 16 de enero de 2017 IMPROCEDENTE, condenando a la parte demandada a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución y en la cuantía diaria 67,62 euros, o al abono de la indemnización por importe de 44.122,05 euros (de los que ya han sido percibidos 20.861,13 euros euros), a opción del trabajador, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En caso de no realizar comunicación conforme se indica, se entenderá que opta por la readmisión. En caso de que el trabajador opte por la readmisión, deberá devolver el importe percibido una vez sea firme la presente resolución.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Leopoldo ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Kartogrup España S.L., dedicada a la actividad de fabricación y manipulación de papel tisú, con antigüedad desde 23-4-2001, con categoría profesional de grupo E, puesto de trabajo carretillero de logística, y salario de 67,62 euros brutos al día, con prorrata de pagas extraordinarias. Ha ostentado en la empresa cargo de representación sindical hasta enero de 2016, siendo designado por parte del sindicato CS-CCOO- PV responsable de la central sindical en la empresa (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La empresa notificó al actor carta por el que le comunicaba la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 52.a) ET , por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, con el siguiente relato de hechos: 'Efectivamente, los hechos que fundamentan tal decisión son evidentes, pues implican la falta de los requisitos exigidos para euros Vd. pueda seguir desempeñando su trabajo y ello porque, sometida a un reconocimiento médico por parte del servicio de prevención ajeno contratado por la empresa, con fecha 21 de diciembre de 2016, éste llegó a la conclusión de declararle 'no apto', en atención a su situación clínica actual y las características de su puesto de trabajo y en consecuencia, existe una ineptitud que fundamenta la extinción de su contrato al amparo del artículo 52.a) ET , siendo además que a la empresa le resulta imposible reubicarle en otro puesto'La empresa ha abonado al trabajador el importe de la indemnización indicada en la carta de 20.861,13 euros.(Folios 9, 587).

TERCERO.- El demandante inició una situación de incapacidad temporal el día 18-9-2015 por enfermedad común, diagnóstico raquialgia y depresión. Cumplido el plazo máximo de 365 días, y prorrogada la incapacidad temporal, en fecha 29-11-2016 se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se emitió el alta médica, tras informe del EVI de la misma fecha, en el que se recogieron las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: musculoqueléticas en raquis vertebral con expresión sintomática a pesar de tratamiento pautado y limitación dolorosa fluctuante (folios 59 y 60).

CUARTO.- En fecha 21-12-2016 por el Dr. Carlos Francisco , médico del trabajo reconocedor de Unimat Prevención, con la que Kartogroup España S.L. tiene contratado el servicio de prevención ajena, se emitió informe de reconocimiento médico del demandante a consecuencia de su reincorporación al trabajo tras el largo periodo en incapacidad temporal, en el que se concluye que el trabajador es no apto para ocupar el puesto de trabajo de carretillero, aconsejándose la adopción de las siguientes recomendaciones preventivas: utilización de epis adecuados, ejercicio físico moderado, medidas posturales a adoptar en su puesto, aplicándose los protocolos de manipulación manual de cargas, posturas forzadas y vibraciones. En el informe se recoge que el trabajador toma la siguiente medicación: Palexia 50 (mañana y noche), Diazepam 2,5 (noche) y Tryptizol (mediodia). El estado subjetivo del demandante en el momento del reconocimiento era dolores de espalda a nivel cervical a días, y dorsolumbalgia crónica (folios 52 a 56, informe ratificado pericialmente por el Dr. Carlos Francisco ).

QUINTO.- Unimat Prevención remitió a la empresa el informe que obra a folio 57 de autos, de fecha 21-12-2016, en el que se indica que ' como resultado del reconocimiento médico retorno de I.T. llevado a cabo a la persona de referencia ( Leopoldo ), de acuerdo con el artículo 22 de la ley 31/95 LRPL , se le considera: NO APTO para el puesto de trabajo de CARRETILLERO (CARRETILLERO) ' (folio 57, declaración del Dr. Carlos Francisco ).

Asimismo, se remitió informe sensible con el siguiente contenido: ' De acuerdo a los datos obtenidos del reconocimiento médico practicado al trabajador con fecha 21 de diciembre de 2016 y tras valoración de la situación clínica actual, a la vista de los informes médicos aportados y de los riesgos inherentes a su puesto de trabajo, se concluye que debe ser considerado como TRABAJADOR ESPECIALMENTE SENSIBLE por la patología que padece. Como consecuencia de dicha patología, el trabajador presenta importantes LIMITACIONES para llevar a cabo las tareas propias de su puesto de trabajo habitual, por lo que es considerado como NO APTO para el puesto de trabajo de CARRETILLERO, por no reunir los requisitos mínimos exigidos para el normal desempeño de las tareas propias del mismo. El trabajador deberá llevar control y seguimiento por su médico y especialistas correspondientes ' (folio 58).

SEXTO.- Unimat Prevención utiliza los protocolos de vigilancia de la salud para la exploración de los trabajadores de Kartogroup España S.L. en función de los riesgos existentes en su puesto de trabajo que obran a folios 1044 y siguientes de autos. Concretamente, los protocolos de manipulación manual de cargas y de posturas forzadas contemplan la exploración del sistema osteomuscular y columna vertebral (exploración neurológica y articulaciones, movilidad y dolor). SEPTIMO.- Según el plan de evaluación de riesgos y planificación de medidas preventivas realidado por Unimat Prevención para la empresa demandada en fecha 2-7-2015, el puesto de trabajo de carretillero en almacén presenta, entre otros, los siguientes riesgos: sobreefuerzos, posturas inadecuadas o movimientos repetitivos por posturas forzadas al utilizar el lector de bandas desde la carretilla durante el uso de los paletizadores y durante tareas de limpieza (poco probable, severidad grave, tolerabilidad moderada), sobreefuerzos, posturas inadecuadas o movimientos repetitivos en el manejo habitual de cargas (esporádico, probabilidad remota, severidad muy grave, tolerabilidad moderada), exposición a vibraciones de baja frecuencia durante la utilización de la carretilla elevadora (probabilidad remota, severidad leve y tolerable), posturas inadecuadas o movimientos repetitivos durante la conducción de la carretilla de la transpaleta (poco probable, severidad leve y tolerable) (folios 264 y 265)Asimismo, manejo manual de cargas y sobreefuerzos (esporádico), recomendándose no rebasar el máximo de carga transportada por operario, pedir ayuda a compañeros y adopción de técnica segura para el levantamiento de cargas. Para evitar el riesgo de exposición a vibraciones se recomienda utilización de cinturón o faja antivibratorios (folios 280 a 284).

OCTAVO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 31-1-2017, la comparecencia se celebró el día 16-2-2017 con el resultado de sin avenencia. El día 21-2-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada KARTOGROUP ESPAÑA SL., habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por la sociedad Kartogroup España, S.L., la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón que estimó en parte la demanda presentada por don Leopoldo y declaró la improcedencia de la extinción de su contrato de trabajo llevada a cabo por la empresa el 16 de enero de 2017, invocando la ineptitud sobrevenida del Sr. Leopoldo por causa de su situación clínica y de las características de su puesto de trabajo.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso están redactados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y se pretende con ellos la revisión de los hechos que la sentencia declara probados en sus ordinales primero y tercero, en los términos que pasamos a exminar: 1º) La revisión que se propone en el hecho primero tiene por objeto modificar el importe del salario del Sr. Leopoldo . Se dice en la sentencia que el salario diario asciende a 67,62 euros, mientras que el que se propone por la empresa es de 64,74 euros. Se argumenta por la recurrente que a los efectos de determinar su importe hay que tener en cuenta que se trata de un salario diario y que, por tanto, es diferente según el mes tenga 30 o 31 días. Por tanto, lo que se propone es dividir el salario cobrado en el mes de diciembre de 2016 -mes anterior al despido- que ascendió a 1.988,26 euros por los 31 días que tiene ese mes.

De acuerdo con una constante corriente jurisprudencial, 'el salario diario para el cálculo de la indemnización por despido debe ser el resultado de dividir el salario anual por los 365 día del año' - S STS/4ª de 30 junio 2008 (rcud. 2639/2007 ) , 24 enero 2011 (rcud. 2018/2010 ) , 9 mayo 2011 (rcud. 2374/2010 ) y 19 de julio de 2017 (rcud.3559/2015 )-. Se argumenta en estas sentencias que 'los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios; «y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto); y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30, 42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días».

Pues bien, la aplicación de esta doctrina nos conduce a rechazar el primer motivo del recurso, sobre todo si se tiene en cuenta que el Sr. Leopoldo se incorporó a la empresa el 2 de diciembre de 2016 tras recibir el alta médica de su proceso de incapacidad temporal, por lo que no es apropiado dividir por 31 días la retribución percibida en ese mes, dado que al menos el día primero de diciembre no percibió salario sino prestación de incapacidad temporal. Por lo demás, la propuesta empresarial tampoco toma en consideración las posibles regularizaciones salariales que se pudieron producir en enero de 2017 que es cuando se produjo el despido del trabajador.

2º) Para el hecho tercero se propone que se añada un párrafo en el que se reproduzca el informe de consulta de 11 de agosto de 2016 de la unidad de dolor del Hospital General Universitario de Castellón.

Esta petición se rechaza porque para la resolución del recurso no es relevante conocer cuál era el estado de salud del Sr. Leopoldo cuatro meses antes de que se le diera el alta médica y de que se incorporara a su puesto de trabajo, pues es evidente que si en el mes de agosto estaba de baja médica era porque no se encontraba en condiciones físicas de retomar su actividad laboral. Pero ese informe nada nos dice de cuál era el estado de salud del trabajador en el momento de recibir el alta médica.



TERCERO.- 1. Los dos restantes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS .

2. En el primero de ellos se denuncia la infracción del artículo 56 apartados 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 30 de junio de 2008 , en relación con el cálculo de la indemnización.

Lo que se hace en este motivo no es otra cosa que solicitar que se modifique la indemnización fijada en la sentencia por la declaración de improcedencia del despido, atendiendo al módulo salarial diario de 64,74 euros brutos que se propuso en el motivo primero del recurso. Pero dado que esta modificación no fue admitida por las razones que se han expuesto en el fundamento de derecho segundo, es obvio que este motivo tampoco puede prosperar.



CUARTO.- 1. En el último motivo del recurso se denuncia la infracción del artículo 52 a) ET , en relación con los artículos 14.1 , 22.4 y 25.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 243 de la Ley General de la Seguridad Social . Se argumenta por la empresa recurrente, que 'la continuidad del trabajador en el puesto de trabajo de Carretillero no es posible sin grave riesgo de accidentabilidad del propio trabajador y de los demás compañeros del centro con quienes interactúa o pueda hacerlo no la existencia de una declaración de no apto...' 2. Como esta Sala de lo Social ha señalado en reiteradas sentencias, como las de 17-11-2000 , 19-10-2004 , 17-12-2004 , 19-5-2005 o 15-5-2013 , para la interpretación del art. 52 a) del ET hay que partir de que 'el concepto de ineptitud se refiere, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...' ( STS 2 mayo 1990 ). Se trata, por tanto, de un concepto diferente al de invalidez permanente, situación esta que por sí misma permite la extinción contractual ex art. 49.1 e) ( STSJ de Cataluña 31-10-1997 ).

De manera que se puede declarar la resolución del contrato por aquélla causa cuando el trabajador no alcanza ningún grado de incapacidad permanente y, sin embargo, resulta incapaz para realizar su trabajo ordinario, siempre que la enfermedad o dolencia sea posterior a la fecha de inicio de la relación laboral. Pero, para ello, es necesario que esa incapacidad esté debidamente acreditada, de manera que resulte indubitado que el trabajador no puede realizar su trabajo habitual a pesar de habérsele denegado la incapacidad permanente.

En este último supuesto, la jurisprudencia siempre ha hecho hincapié en la diferencia entre incapacidad permanente e ineptitud, pues aun cuando ambos conceptos suponen la inhabilidad del trabajador para el desarrollo de la prestación objeto del contrato de trabajo, la primera se define por remisión a la legislación de Seguridad Social y requiere declaración administrativa o judicial que pone fin a la relación laboral, al contemplarse expresamente como causa de extinción del contrato de trabajo ( STS de 10 de diciembre de 1991 ).

En esta misma línea se viene entendiendo por la doctrina judicial que a efectos de poder declarar o no la concurrencia de la causa extintiva del contrato de trabajo 'se revela insuficiente el diagnóstico de la entidad aseguradora, de tal manera que la declaración de no apto de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el art. 52.a del Estatuto de los Trabajadores '. En este sentido se insiste en que el informe del servicio de prevención no sirve, por si mismo, para justificar la extinción del contrato por causas objetivas al amparo del art 52 a) del ETT, sino que le incumbe al empresario la carga de probar que concurre tal ineptitud en los términos expuestos.

3. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce a desestimar también este motivo del recurso. En efecto, es cierto que según consta en el relato de hechos probados de la sentencia, nada más reincorporarse el Sr. Leopoldo a su puesto de trabajo en el mes de diciembre de 2016 tras recibir el alta médica sin declaración de incapacidad permanente, el servicio de prevención emitió un informe en el que se le consideraba 'no apto' para el puesto de trabajo de carretillero; pero también nos dice la sentencia en su fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, que según reconoció en el acto del juicio el propio Doctor Carlos Francisco del servicio de prevención, 'el mayor problema de la situación del trabajador en relación a su puesto de conductor de carretilla industrial es los efectos secundarios causados por la medicación que toma para el dolor', que se concretan en somnolencia y dificultad en la capacidad de atención y reacción. Pero como también se razona con acierto en la sentencia recurrida, tales efectos no son 'necesarios e inevitables' en todos los casos, sino que dependen de la dosis suministrada, de la sensibilidad de cada persona y de la adaptación a la pauta.

Por tanto, si no consta acreditado ni hay ninguna evidencia de que el Sr. Leopoldo sufra tales efectos secundarios, la decisión empresarial de proceder a extinguir su contrato de trabajo por causa de ineptitud sobrevenida se revela como desproporcionada y contraria a derecho, pues no hay elementos de juicio que permitan concluir que con las limitaciones que presenta el demandante no pueda desarrollar su actividad laboral del mismo modo que la ha venido desarrollando desde que comenzó a prestar servicios para la empresa. No debemos olvidar, por último, que la normativa protectora en materia de prevención de riesgos laborales obliga - previa evaluación inicial y periódica del puesto de trabajo y el examen médico de vigilancia de la salud- a adoptar las medidas preventivas y correctoras para reducir o eliminar los riesgos psicofísicos o, si ello no es posible, al traslado de puesto si lo hubiere y no concurriera obstáculo legal o convencional ( arts.

15 y 25 y ss de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). Sin que tampoco conste en el presente supuesto que la empresa hubiera adoptado tales medidas antes de proceder a la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida.



QUINTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad depositada para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de KARTOGROUP ESPAÑA, S.L.

contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón de fecha 4 de octubre de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Leopoldo ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, o en su caso, la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado/graduado social impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3432 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.