Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00115/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO
Nº AUTOS: DEMANDA 6/2019-F
SENTENCIA: 115/2019
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
DOÑA MARÍA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 6/2019, sobre DESPIDO en el que ha sido parte como demandante D. Geronimo que comparece representado por el letrado D. Eduardo García Palicio y de otra como demandada la UNIVERSIDAD DE OVIEDO que comparece representada por el letrado D. Juan Eduardo González González.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 28 de diciembre de 2018, la representación legal de D. Geronimo en el que ha sido parte como demandante presentó escrito de demanda, que fue turnada en este Juzgado en fecha 2 de enero de 2019 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos termina suplicando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido con las consecuencias legales más los salarios pendientes de cobrar correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha once de enero de dos mil diecinueve se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art. 103 y ss de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social convocándose a las partes a conciliación y a juicio para el día veintisiete de febrero de dos mil diecinueve. Tras el intento de conciliación con el resultado de intentado y sin avenencia y convocadas de forma inmediata las partes a juicio la entidad demandada se opuso a la demanda formulada, subsidiariamente instando la improcedencia del despido, solicitando en ambos casos el recibimiento del pleito a prueba, todo ello en los términos que se recogen en el acta correspondiente.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes personadas consistente en documental y testifical. Practicada la prueba, en conclusiones las partes elevaron a definitivas sus pretensiones, quedando los autos vistos para dictar sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo se dictó sentencia de fecha veinticuatro de octubre del año dos mil dieciocho en autos 358/18,seguidos a instancia de D. Geronimo frente a la Universidad de Oviedo en cuyo FALLO se indica literalmenteQue estimando parcialmente la demanda formulada por D. Geronimo contra la Universidad de Oviedo debo declarar y declaro que D. Geronimo se encontraba vinculado a la Universidad de Oviedo por medio de una relación laboral indefinida no fija, con la categoría profesional de técnico especialista técnico monitor educación física, servicio de deportes, incluido en el grupo profesional III, técnicos especialistas, con una antigüedad del 1 de septiembre de 2014, jornada del 88% y derecho a percibir un salario mensual, sin inclusión de las pagas extraordinarias, de 1.276,33 euros condenando a la Universidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a su efectivo cumplimiento.Se recogen como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, impartió para el Servicio de deportes de la Universidad de Oviedo las siguientes actividades:
-Monitor de 'aplicación personal del entrenamiento' entre los cursos 2011 a 2014
-Monitor de 'iniciación al trabajo con pesas' entre los cursos 2011 a 2014
-Preparación física y técnica de los alumnos de 'aplicación personal del entrenamiento' entre los cursos 2011 a 2014
-Preparación física y técnica de los alumnos de 'preparación de pruebas físicas' entre los cursos 2011 a 2014
-Preparación física y técnica de los alumnos de 'ejercicio físico para la osteoporosis' entre los cursos 2011 a 2014
-Director del Campus de verano entre los cursos 2010 a 2014
-Monitor de 'trabajo de abdominales' entre los cursos 2011 a 2014
-Programación y supervisión de entrenamientos de atletas de la sección de atletismo y miembros de la comunidad universitaria que lo solicitan entre los cursos 2011 a 2014
-Asesoramiento en el gimnasio y en la pista de atletismo a los usuarios que lo soliciten entre los cursos 2011 y 2014
-Asesoramiento y supervisión en rehabilitación de lesiones entre los cursos 2011 y 2014
-Monitor de 'actividad física para hipertensos' entre los cursos 2011 a 2018
-Asesoramiento en circuit-training entre los cursos 2011 y 2014
-Supervisión de la actividad física realizada por los usuarios de los polideportivos del servicio de deportes entre los cursos 2011 a 2018
-Tareas de mantenimiento de los aparatos ubicadas en las salas de fitness del servicio de deportes entre los cursos 2011 a 2014.
-Monitor de 'preparación física multiactividad entre los cursos 2014 y 2018
-Monitor de 'preparación física de mantenimiento' entre los cursos 2014 y 2018
-Monitor de 'preparación de pruebas físicas' entre los cursos 2014 y 2018
-Monitor de ' actividad física para diabéticos' entre los cursos 2014 y 2018
-Monitor de 'actividad física para osteoporosis' entre los cursos 2014 y 2018
-Asesoramiento en el gimnasio y en la pista de atletismo a los usuarios que lo solicitan entre los cursos 2014 y 2018
-Asesoramiento y supervisión en rehabilitación de lesiones entre los cursos 2014 y 2018
-Programación y organización del campus de verano entre los cursos 2014 y 2018
-Programación y supervisión de entrenamientos de atletas de la sección de atletismo y miembros de la comunidad universitaria que lo soliciten en los cursos 2014 a 2018
-Control y elaboración de estadísticas de uso de las instalaciones deportivas de la Universidad de Oviedo entre los cursos 2014 y 2018
-Colaboración en las siguientes eventos organizados por el Servicio de deportes: Carrera solidaria contra el hambre 2015; carrera por la educación 2.017; carrera por una gobernanza alimentaria 2018; carrera Iron Mieres 2.014, 2.015 y 2.018; cross Epi-Campus de Gijón 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018
-Preparación de las clases, entrenamientos y tareas de asesoramiento técnico deportivo
-Seguimiento de las tareas de mantenimiento específicas tanto en la sala de fitness, gimnasio como del estadio de atletismo. Gestión de las soluciones de coordinación con el técnico superior responsable de instalaciones y actividades físico deportivas.
-Elaboración de planes de entrenamiento para las distintas actividades así como para los usuarios que lo soliciten.
SEGUNDO.- En fecha 14 de marzo de 2012 se firma un contrato del sector público entre el actor y la Universidad de Oviedo, en virtud del cual el actor se comprometía a prestar para la segunda el 'Servicio de instructor deportivo en las instalaciones deportivas de la Universidad de Oviedo ubicadas en el servicio de deportes'. Las tareas que tenía que realizar consistían en:
-Entrenamiento general técnico de las siguientes actividades físico-deportivas: aplicación personal del entrenamiento; trabajo con pesas (asesorando en el gimnasio los distintos ejercicios a realizar por sus usuarios); ejercicio físico para personas en condiciones especiales de salud.
-Programación y supervisión del entrenamiento de atletas de la sección federada de atletismo y universitarios no federados que desean entrenar en alguna de sus disciplinas.
-Preparación física y técnica de los alumnos matriculados en los cursos de aplicación personal del entrenamiento programados por el servicio de deportes.
-Supervisión de la actividad física realizada por el resto de los usuarios de las instalaciones del polideportivo del servicio de deportes.
-Elaboración trimestral de un informe de gestión que hará llegar al responsable del área de deporte y salud de la Universidad de Oviedo, que recogerá como mínimo, los siguientes aspectos: datos estadísticos de asistencia de los usuarios en las diferentes dependencias, evolución de la aplicación de los diferentes programas con su evaluación y propuestas para mejorar el servicio.
En la cláusula segunda del contrato se estableció que el servicio de instructor se desarrollará en los días y horario de apertura de las instalaciones deportivas. El director del área de deporte y salud elaborará trimestralmente un calendario con la distribución de las actividades programadas, horas y días que constituirá la base del plan de trabajo para la ejecución de las actividades y se designará un coordinador técnico que realice el control, seguimiento e inspección de la prestación del servicio realizado. Se comprometía el actor a suscribir un seguro. Se pactó una duración de nueve meses contado a partir del 2 de abril de 2012. Copia del contrato obra unido a la demanda, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
TERCERO.- En fecha 25 de febrero de 2013 se firma un contrato del sector público entre el actor y la Universidad de Oviedo, en virtud del cual el actor se comprometía a prestar para la segunda el 'Servicio de instructor deportivo en las instalaciones deportivas de la Universidad de Oviedo ubicadas en el servicio de deportes'. Las tareas que tenía que realizar consistían en:
-Entrenamiento general técnico de las siguientes actividades físico-deportivas: aplicación personal del entrenamiento; trabajo con pesas (asesorando en el gimnasio los distintos ejercicios a realizar por sus usuarios); ejercicio físico para personas en condiciones especiales de salud
-Programación y supervisión del entrenamiento de atletas de la sección federada de atletismo
-Preparación física y técnica de los alumnos matriculados en los cursos de aplicación personal del entrenamiento programados por el servicio de deportes.
-Supervisión de la actividad física realizada por el resto de los usuarios de las instalaciones del polideportivo del servicio de deportes
-Elaboración trimestral de un informe de gestión que hará llegar al delegado del Rector de la Universidad de Oviedo para deporte y salud, que recogerá como mínimo, los siguientes aspectos: datos estadísticos de asistencia de los usuarios en las diferentes dependencias, evolución de la aplicación de los diferentes programas con su evaluación y propuestas para mejorar el servicio.
En la cláusula segunda del contrato se estableció que el servicio de instructor se desarrollará en los días y horario de apertura de las instalaciones deportivas. El delegado del Rector para deporte y salud elaborará trimestralmente un calendario con la distribución de las actividades programadas, horas y días que constituirá la base del plan de trabajo para la ejecución de las actividades y se designará un coordinador técnico que realice el control, seguimiento e inspección de la prestación del servicio realizado. Se comprometía el actor a suscribir un seguro. Se pactó una duración de once meses contados a partir del 1 de enero de 2.013, excluido el mes de agosto. Copia del contrato obra unido a la demanda, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
CUARTO.- En fecha 1 de septiembre de 2014 se firma un contrato del sector público entre el actor y la Universidad de Oviedo, en virtud del cual el actor se comprometía a prestar para la segunda el 'Servicio de instructor-monitor deportivo para actividades deportivas del servicio de deportes de la Universidad de Oviedo durante el curso académico 2.014-2015 de acuerdo con las condiciones indicadas en el pliego de claúsulas administrativas y particulares y el de prescripciones técnicas, fijándose un plazo de ejecución de once meses, contados desde la fecha de la formalización del contrato, que podría prorrogarse por otros once meses. Ese contrato se ejecutó también en el período de 1 de septiembre de 2015 a 31 de julio de 2016.
QUINTO.- Por resolución de la Vicerrectora de acción transversal y cooperación con la empresa de la Universidad de Oviedo, de 14 de julio de 2016, se promovió la apertura de expediente nº NUM000 . Conforme al pliego de prescripciones técnicas ese expediente se tramitaba para la contratación del servicio, por procedimiento negociado sin publicidad, de un instructor-monitor deportivo para las actividades deportivas a desarrollar a lo largo del curso académico 2016-2017 en el Servicio de deportes de la Universidad de Oviedo. Las actividades a desarrollar eran amplias, pues engloban el ámbito de la salud, el acondicionamiento físico, la recreación, el deporte de competición, ejercicios de relajación y gimnasias suaves. En principio esas actividades serían las siguientes:
-Entrenamiento general técnico de las siguientes actividades físico-deportivas: aplicación personal del entrenamiento; trabajo con pesas (asesorando en el gimnasio los distintos ejercicios a realizar por sus usuarios); preparación física y técnica de los alumnos de: aplicación personal del entrenamiento; preparación física y técnica de los alumnos de preparación de pruebas físicas; preparación física y técnica de los alumnos de ejercicio físico para osteoporosis; organización, dirección y seguimiento del campus deportivo para hijos de los miembros de la Comunidad Universitaria; clases específicas de abdominales; programación y supervisión de entrenamientos de atletas de la sección de atletismo; asesoramiento tanto en el gimnasio como en la pista a los usuarios que lo solicitan, en determinadas horas; asesoramiento y supervisión en rehabilitación de lesiones; asesoramiento y supervisión de entrenamientos de personas con hipertensión, en determinadas horas; asesoramiento circuitos training
-Supervisión de la actividad física realizada por el resto de los usuarios de las instalaciones de los Polideportivos del servicio de deportes
-Tareas de mantenimiento de los aparatos ubicados en la sala fitness del servicio de deportes.
Al tratar de la impartición de actividades se señalaba que a primeros de cada mes se notificará, mediante correo electrónico, el número de horas del servicio requeridas para ese período, detallando el nombre de la actividad, las horas y los días de cada una de ellas. El servicio será supervisado mensualmente por el técnico responsable de actividades deportivas, llevando un seguimiento de las horas de prestación del servicio realizadas por actividad.
La actividad se desarrollaría de lunes a viernes en las instalaciones deportivas universitarias.
La actividad se desarrollaría durante el período que comprende el curso académico, 11 meses, desde el 1 de septiembre de 2016 al 31 de julio de 2017, con una prestación de servicio de hasta 800 horas con opción de prórroga por mutuo acuerdo por un año más.
El presupuesto para la realización de ese servicio era de 22.640 euros, dentro del cual se encuentran incluidos todos los seguros pertinentes y cualquier tributo o gasto derivado de la ejecución del contrato.
Copia del pliego obra unido al ramo de prueba de la Universidad, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
SEXTO.- El actor participó en ese procedimiento negociado sin publicidad, ofertando la hora a 22,60 y un presupuesto, para las 800 horas de prestación del servicio, de 21.876,80 euros. Adjuntaba, también, una propuesta técnica con el programa de trabajo, dividido en objetivo general, objetivos específicos, localización, temporalidad y nuevas actividades; propuesta de mejora de actividades dividida en objetivos y acciones a realizar y un apartado relativo a ventajas ofertadas en el que se señalaba que se ofertan un total de 1.258 horas, frente a las 800 horas que se establecen en las prescripciones técnicas para la prestación del servicio.
Por resolución de la Vicerrectora de Acción transversal y cooperación con la empresa de la Universidad de Oviedo de 27 de septiembre de 2016 se adjudica ese contrato al demandante, que fue firmado el día 1 de octubre, comprometiéndose el actor a prestar el servicio de instructor monitor deportivo para actividades deportivas del Servicio de deportes de la Universidad de Oviedo, durante el curso académico 2016/2017. El precio total del contrato fue de 21.876,80 euros. Por resolución de la Vicerrectora de Acción transversal y relaciones con la empresa de la Universidad de Oviedo de 30 de agosto de 2.017 se autoriza la prórroga del contrato durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2.017 y el 31 de julio de 2018, cuantificándose el precio para dicho período en 21.876,80 euros. Copia de los contratos obra unida a las actuaciones, dándose su contenido por íntegramente reproducido.
SEPTIMO.- Las retribuciones que corresponde percibir a un técnico especialista de la Universidad consisten en un sueldo de 1.209,39 euros, plus de homologación en importe de 139,04 euros y complemento de responsabilidad en cuantía de 65,63 euros.
OCTAVO.- El actor, además de la utilización de las instalaciones deportivas de la Universidad, dispone de una mesa, silla, ordenador y teléfono corporativo en las instalaciones de la Universidad que comparte con el director del servicio de deportes y tres técnicos deportivos de la Universidad, que tienen la condición de personal laboral de la Universidad. El actor acompaña al equipo de atletismo de la Universidad a las competiciones que se realizan fuera de Oviedo junto con los técnicos deportivos de la Universidad. Durante el año 2014 tenía que firmar la hora de entrada y salida para su comprobación por la jefe de servicio. Emitía mensualmente facturas con el número de horas realizadas durante el mes.
SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en procedimiento de Ejecución de la citada sentencia 6/2019 se dictó autos en fecha veintidós de enero de dos mil diecinueve en el que se responde a la petición del actor referente al incumplimiento en la ejecución de la sentencia en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se indica literalmente: Es decir en la propia sentencia se habla en pasado, pues cucando se dicta la misma en octubre de 2018 ya había finalizado el contrato pues su fecha finar era 31 de julio de 2018 y no existía ningún dato que permitiese tener por acreditado que tras ese fin había continuado prestando servicios para la Universidad, desconociéndose en aquel momento si había accionado por despido que era la acción que debía haber ejercitado a la finalización del contrato. Por tanto la sentencia ha sido ejecutada en sus propios términos por la Universidad demandada, pues se refería a la relación existente hasta el 31 de julio, dado que no consta que desde esa fecha haya continuado la prestación de servicios. Por ello no ha lugar a despachar ejecución solicitada. Frente a este auto la parte actora formuló recurso de reposición que fue desestimado en auto de fecha siete de febrero de dos mil diecinueve su contendió se da por reproducido en este punto.
TERCERO.-Se publicó el 5 de septiembre de 2018 anuncio de licitación nº expediente NUM001 procedimiento abierto simplificado del Servicio de Instructor -Monitor Deportivo para actividades deportivas del Servicio de Deportes de la Universidad de Oviedo, para los cursos 2018-2019 y 2019-2020, por importe de 46.464€, sin impuestos 38.400 €. El objeto del servicio viene determinado en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
CUARTO.-En resolución del Rector de la Universidad de Oviedo de fecha 13 de diciembre de 2018 se acordó excluir del procedimiento de contratación del SERVICIO DE INSTRUCTOR-MONITOR DEPORTIVO PARA ACTIVIDADES DEPORTIVAS DEL SERVICIO DE DEPORTES DE LA UNIVERSIDAD DE OVIEDO (EXPTE NUM001 ) al licitador Geronimo ( NIF: NUM002 ) y a la empresa TANDEM GESTIÓN Y DEPORTE ( CIF: B09537358) por los motivos expuestos en los antecedentes de Hechos que en este punto se dan por reproducidos.
QUINTO.-El actor formuló denuncia frente a la Universidad de Oviedo ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 16 de noviembre de 2018 su contenido se da por reproducido en este punto.
SEXTO.-El actor hasta el día 15 de noviembre de 2018 en que fue requerido personalmente por la Gerente a abandonar las instalaciones del CAU había acudido de forma habitual a estas, durante este tiempo ha colaborado en el entrenamiento, planificación y preparación física de la Sección Federada de Atletismo, y ha realizado labores de mantenimiento del gimnasio.
SÉPTIMO.-El actor interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC presentada en fecha 5 de diciembre de 2018, celebrándose el acto de conciliación el día 20 de diciembre de 2018 con el resultado de INTENTADO Y SIN EFECTO. En fecha de 28 de diciembre de 2018 se formuló la presente demanda.
OCTAVO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-El actor D. Geronimo formuló demanda frente a la UNIVERSIDAD DE OVIEDO instando la declaración de nulidad del despido y reclamación de salarios todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la entidad demandada invocó con carácter previo la excepción de caducidad de la acción de despido y subsidiariamente alegó la declaración de improcedencia del despido todo ello sobre la base de las alegaciones tácticas y jurídicas que tuvo por conveniente.
SEGUNDO.-Con carácter previo procede el estudio de la excepción de caducidad, lo que supone ponerla en relación con la acción previamente ejercitada por el actor de declaración de derechos ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo a los fines de si la acción de despido queda enervada como consecuencia del ejercicio de aquella primeramente ejercitada. Como se indica en los hechos probados el actor vigente su vinculación mercantil con la Universidad de Oviedo formuló demanda instando la declaración de una relación laboral indefinida no fija en fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho, esta demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo con el nº de autos 358/2018 , el cual dictó sentencia en fecha veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho , momento en que la relación que vinculaba al actor con la Universidad Oviedo y que fue objeto de examen por el citado Juzgado ya no estaba vigente al haber finalizado el 31 de julio de 2018, ello explica que la juzgadora en aquella sentencia haga una declaración de relación laboral en pasado, ya que el período de tiempo al que se refería la declaración de la vinculación laboral lo era desde la fecha del reconocimiento de antigüedad 1 de septiembre de 2014 al momento del vencimiento del contrato que unía a las partes el 31 de julio de 2018. El actor lo que ejercitó ante este Juzgado no era más que una acción declarativa de derecho, que era válida en ese momento en tanto en cuanto la vinculación con la Universidad de Oviedo estaba viva, lo que implicaba la existencia de un interés legítimo protegible, la juzgadora estaba vinculada por tanto por el hecho de la existencia del interés legítimo en el momento de ser ejercitada la acción, y es por ello que su declaración de derechos solo es y sería válida durante el tiempo de existencia de esa relación, fijado como fecha de vencimiento del contrato valorado y examinado el 31 de julio de 2018, los efectos de aquella declaración solo se producirían hasta ese momento, a salvo de la impugnación del vencimiento producido en esa fecha 31 de julio de 2018 mediante el ejercicio de la acción de despido dentro de los veinte días siguientes de haberse producido aquél, lo que en su caso hubiera enervado la acción de despido a la acción de declaración de derechos.La doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la admisión de acciones meramente declarativas en el procedimiento laboral pasa por afirmar que la tutela efectiva de derechos subjetivos e intereses legítimos que exige el art. 24.1 CE , implica la admisión de aquéllas siempre que exista un interés digno de tutela (STC 39/184, 71/1991 , 210/1992 , 20/1993 , 194/1993 , 65/1995 y 163/1998 ). La sentencia del Tribunal Constitucional 71/1991 de 8 de abril establece en el Fundamento de derecho Cuarto que la admisibilidad de las acciones declarativas en el procedimiento laboral ha de ponerse en conexión con la existencia de un interés digno de tutela. Igualmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo tiene establecido en sentencias de 27 de marzo y 20 de junio de 1992 , 6 de octubre de 1994 y 6 de mayo de 1996 así como la de 23 de septiembre de 1998 que cabe la posibilidad de admitir acciones meramente declarativas cuando contengan un interés concreto y no simplemente preventivo o cautelar. Reiteran las SSTS de 23 de noviembre de 1999 , 7 de abril de 2000 y 23 de mayo de 2001 el criterio ya mantenido en las de 6 de mayo de 1986 , 8 de octubre de 1987 27 de marzo , 6 de mayo y 20 de junio de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 3 de mayo de 1995 y 31 de mayo de 1999 al afirmar que'(...) no son admisibles en el área del proceso laboral, aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción'.Significa aquélla (ex SSTC 71/1991 210/1992 y 20/1993 ) que la solución 'pasa siempre por el análisis detenido del supuesto concreto planteado para determinar si realmente existe un interés directo e inmediato tutelable'; y al ser 'necesario que exista una lesión actual del interés propio, al margen del carácter o no fundado de la acción, lo que significa no solo la utilidad o efecto práctico de la pretensión, sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción, no pueden plantearse al Juez... cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor: se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o consejo'. Partiendo de estas consideraciones lo cierto es que con independencia de que el actor aun estando viva la relación cuestionada hubiera ejercitado una acción de declaración de derecho, una vez llegado el vencimiento del contrato mercantil firmado entre el actor y la Universidad de Oviedo tras la prorroga acordada, el 31 de julio de 2018, el demandante tenía que haber ejercitado en forma dentro de los veinte días siguientes al citado vencimiento la demanda de despido, pues como se ha indicado el ejercicio de la acción declarativa de derecho no convalida el no ejercicio de la acción de despido ante el vencimiento de un contrato con el que no se está de acuerdo. En este mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TSJ Andalucía 23 de noviembre de 2017 cuando dicepues si ahí se mantuvo la condición de fija discontinua, y ahora no se puede sostener lo contrario, pero aún manteniéndose tal calificación de la relación laboral -rechazada por la sentencia de instancia- si la demandante consideraba que era trabajadora fija discontinua de la empresa no tenía que esperar a ningún llamamiento para efectuar esta reclamación, ya que no estaba incluida en el escalafón de trabajadores fijos discontinuos por lo que no podía utilizar ese escalafón para acreditar una preterición en el llamamiento, por lo que si la contratación de la actora era fraudulenta su cese el 1 de junio de 2015 de un contrato temporal era improcedente y debería haber sido impugnado, ya que en dicha fecha no tenía reconocida la condición de trabajadora fija discontinua en la empresa, constituyendo este cese una cesación definitiva de la relación laboral, sin obligación de la empresa de efectuar ningún nuevo llamamiento, ni nueva contratación, al estar regido su contrato de trabajo, hasta su reconocimiento como trabajadora fija discontinua en sede judicial, por el art. 6 del Convenio Colectivo de trabajadores del campo de la provincia de Huelva (BOP nº 177, de 15 de septiembre de 2015) (LEG 201 5, 8750) convenio que regula los contratos de duración determinada, que no prevé ningún sistema de llamamientos, ni de prelación en la contratación entre trabajadores temporales y sí solo para los considerados fijos discontinuos si se cumplen determinadas circunstancias fijadas por el citado Convenio.También la sentencia del mismo Tribunal de fecha 11 de abril 2018 TSJ Andalucia cuando diceA este respecto, con reiteración viene declarando la doctrina judicial, como recogen entre otras las Sentencias de la Sala dictadas en Recurso de Suplicación nº 2231/06 , 2.189/08 , 1507/14 y 962/17 , que 'si bien no puede ser cuestionada la posibilidad del ejercicio de acciones meramente declarativas en el orden jurisdiccional laboral ello ha de hacerse con suma cautela, pues como dijera la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20-3-1984 (RTC 1984,39) esa prevención viene impuesta por las especiales características del proceso laboral que convierten en no deseable ni útil el ejercicio de acciones meramente declarativas, por lo que tal doctrina judicial si bien admite la viabilidad de las acciones declarativas las ha circunscrito a los supuestos en los que el interés del demandante sólo puede cumplirse adecuadamente mediante tal modalidad de acciones y no cuando dicho interés pueda verse amparado a través de específica demanda de condena, lo que ocurrirá normalmente cuando las posibles consecuencias que se deriven de la pura acción declarativa sean de exclusivo contenido económico, pues deben evitarse resoluciones judiciales que siendo estimatorias no sean susceptibles de ejecución directa exigiendo nuevo proceso de acción de condena, sin que este carácter lo adquiera la declarativa por la ritual formula de estar y pasar, con los consiguientes efectos económicos, pues ello aparte de atentar a los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, puede tener serios problemas de litisconsorcio pasivo necesario y atentar al principio constitucional de seguridad jurídica, lo que evidencia que se trata de una simple consulta al Tribunal o a lo sumo de una acción meramente cautelar, o, en mera hipótesis, obtener una declaración judicial que podría servir de base a reclamaciones ulteriores. Como dijera la Sentencia del Tribunal Central de Trabajo de 18-5-1989 las acciones puramente declarativas, en el ámbito del proceso laboral no deben ejercitarse con autonomía o separadamente sino dentro del mismo proceso en que se ejerciten verdaderas acciones de condena dirigidas a la obtención de cantidades o prestaciones de la Seguridad Social en cuyo proceso como mero presupuesto o cuestión previa será resuelta la supuesta acción declarativa (si la relación es laboral o no, si la lesión determinante de la contingencia protegida derivó o no de accidente de trabajo o enfermedad profesional, etc), sin que tal resolución previa o meramente argumental tenga el valor constitutivo, o sea vinculante, para otros procesos en que se ejerciten acciones diferentes, aunque exijan tambiénresolución de igual presupuesto'.Por otro lado, tienen declarado las sentencias de la Sala, entre otras, la recaída en Recurso de Suplicación nº 461/16 , analizando el proceso adecuado para resolver las cuestiones y consecuencias derivadas de la extinción del contrato de trabajo que es el proceso especial de despido, que 'se está en el caso de confirmar el pronunciamiento judicial impugnado de inadecuación de procedimiento y de falta de acción pues de haber entendido que la extinción acordada no se ajustaba a derecho debieron reclamar por el procedimiento pertinente que es el proceso especial de despido y en el breve y fatal plazo de caducidad establecido para ello, sin que ahora puedan reclamar en proceso ordinario una cantidad en concepto de diferencia entre las cantidades percibidas por indemnización al amparo del ERE y las que le hubieran correspondido por despido improcedente en base a unas irregularidades del ERE que denuncian cuando éste es el objeto y pronunciamiento propio que debe recaer en dicho proceso especial de despido y con indemnización tasada, a lo que se adiciona que cualquier reclamación en esta materia está extinguida por caducidad por haber transcurrido el plazo de 20 días hábiles establecido en el art. 59.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo (RCL 1995, 997) por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) y 103 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril (RCL 1995, 1144, 1563) por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral sin que una vez extinguida la acción de despido por caducidad pueda renacer a modo de reclamación de cantidad por vía indemnizatoria como es la que se ejercita ahora, sin perjuicio de que también hubieran podido impugnar en su día la Resolución aprobatoria del ERE por el cauce procesal oportuno y ante la Jurisdicción contencioso administrativa, pero no habiendo reaccionado contra la misma ni contra la decisión extintiva por medio de la acción de despido carecen de acción para reclamar por título indemnizatorio la diferencia entre las cantidades percibidas por indemnización al amparo del ERE y las que le hubieran correspondido por despido improcedente en base a unas irregularidades del ERE que denuncian siendo inadecuado el procedimiento entablado'.En consecuencia, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, dado que la parte actora ejercitó una acción de despido, pero invocada la excepción de caducidad de la acción de despido, la redujo a la declarativa de derecho de relación laboral indefinida con las consecuencias inherentes a la misma, y, si bien es cierto como alega la parte recurrente que la contratacíon temporal es causal y no puede utilizarse para cubrir necesidades permanentes y estructurales de la empresa, ni cabe una división artificial de tales necesidades, la Sala llega a la conclusión en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación de que no es admisible la finalmente ejercitada y resuelta acción declarativa de derecho pues tal acción y sus consecuencias económicas debieron ser canalizadas por el proceso especial de despido que la parte actora abandonó al concretar la demanda en la acción de reconocimiento de derecho, y por ello es cauce procesal adecuado el de despido, y por ende no cabe ya el ejercicio de la indicada acción declarativa una vez extinguida la relación laboral mantenida y extinguida la acción de despido por caducidad incluso en el caso de considerarse trabajador fijo discontinuo, dado que el cese fue acordado con efectos de 23-6-16 y la papeleta de conciliación presentada de forma excesivamente extemporánea el 25-4-17, por lo que transcurrió en exceso el plazo de caducidad incluso como de ha dicho de considerarse como trabajador fijo discontinuo por falta de llamamiento al inicio del curso escolar 2016/17, careciendo por ello la parte actora de interés actual en el ejercicio de la acción indicada, pues la relación laboral se encuentra extinguida y no cabe que renazcan, y se obtengan, por la vía de la acción declarativa las consecuencias y efectos propios de una sentencia de despido nulo o despido improcedente, cuando como se ha indicado quedó extinguida la relación laboral mantenida y extinguida la acción de despido por caducidad al no haber ejercitado la acción en plazo.También la sentencia del TSJ de Cataluña 5 de julio de 2005 indica queSiendo estas las circunstancias del caso no cabe la menor duda de que la acción de despido se encuentra manifiestamente caducada, toda vez que la empresa notificó a la trabajadora la extinción de la relación laboral con efectos de 25 de junio de 2004 y la papeleta de conciliación por despido no se interpone hasta el día 23 de septiembre, cuando ya ha transcurrido sobradamente el plazo de veinte días hábiles que establecen los arts. 59.3º del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997 ) y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144, 1563) .En la demanda acertadamente se sostiene que la relación laboral ha de considerarse indefinida porque los numerosos contratos temporales celebrados entre las partes han sido concertados en fraude de Ley por no responder a ninguna de las causas de temporalidad legalmente previstas, y este correcto razonamiento jurídico lo que conduce es precisamente a ratificar con mayor énfasis la caducidad de la acción de despido, pues habiéndose convertido la relación laboral en indefinida por fraude de Ley en la contratación temporal, la trabajadora debió de ejercitar la acción de despido dentro de los veinte días siguientes al momento en el que la empresa le notifica la extinción de la relación laboral con efectos de 25 de junio, en lugar de esperar hasta el mes de septiembre para ver si era o no nuevamente contratada.Y aún entendiendo que el contrato temporal por obra o servicio determinado pudiere ser ajustado a derecho, la acción de despido debió de haberse ejercitado igualmente en los veinte días siguientes al momento de su extinción si la trabajadora entiende que la obra o servicio continua, tal y como insistentemente sostiene en su recurso, sin tener en cuenta que esta circunstancia no incide para nada en la caducidad de la acción, sino que muy al contrario, viene también a ratificarla en la medida en que se dejó transcurrir el plazo legal máximo para reclamar contra una extinción contractual que sería contraria a derecho por no haber terminado la obra o servicio en que se sustentaba.Tanto en el caso de considerarse indefinida la relación laboral, como de entenderse temporal y ajustada a derecho, la acción de despido estaría manifiestamente caducada porque la trabajadora erróneamente optó por esperar al inicio de la nueva temporada de realización del programa en el mes de septiembre para ver si la empresa volvía a contar con sus servicios.Al tratarse de una acción de despido debe ser ejercitada en el breve plazo de caducidad de 20 días hábiles que establecen el art. 59.3 del TRET que dispone que ' El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente' y el art. 103.1 Texto refundido de la LRJS que dispone que 'El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos'. Conviene advertir que el actor había suscrito con la Universidad de Oviedo el 1 de octubre de 2016 el servicio de instructor monitor deportivo para actividades deportivas del Servicio de deportes de la Universidad de Oviedo, durante el curso académico 2016/2017. Por resolución de la Vicerrectora de Acción transversal y relaciones con la empresa de la Universidad de Oviedo de 30 de agosto de 2017 se autorizó la prórroga del contrato durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2017 y el 31 de julio de 2018. Este tipo de contratación no exigía la comunicación del vencimiento del contrato, de forma que la expiración del servicio se produjo el 31 de julio de 2018 como era perfectamente conocido por el actor, es esta la fecha que se debe tener en cuenta para el cómputo del dies a quo de la caducidad de la acción de despido.
TERCERO.-Procede a continuación el estudio de las circunstancias alegadas por el trabajador referentes a la continuidad de la prestación de servicios tras el vencimiento del contrato el 31 de julio de 2018, con el fin de dejar sin efecto la caducidad anteriormente indicada. En este punto debemos volver a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo y los autos dictados en el incidente de ejecución de sentencia en los que ya se indicaba que no existía ningún hecho que recojiera que con posterioridad había continuado prestando servicios al no haberse practicado prueba que demostrara ese hecho de continuidad incluso sí se acreditó que la Universidad había aportado certificado donde se recogía que el contrato no se había prorrogado y que había finalizado definitivamente la relación de servicio entre las partes documento que no había sido impugnado. De la prueba practicada en el presente juicio tan solo consta que el actor hasta el día 15 de noviembre de 2018 en que fue requerido personalmente por la Gerente a abandonar las instalaciones del CAU había acudido de forma más o menos habitual a estas, y que durante este tiempo habia colaborado en el entrenamiento, planificación y preparación física de la Sección Federada de Atletismo, y ha realizado simples labores de mantenimiento del gimnasio. Sin embargo de estos hechos no se puede deducir que el actor haya seguido prestando la totalidad de los servicios que habían constituido el contenido de la inicial relación mercantil, luego declarada relación laboral por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo. Y así en referencia a los partes de mantenimiento del gimnasio que han sido aportados al ramo de prueba, con independencia de que haya sido efectuado por el actor , estos no aparecen sellados ni supervisados por personal de la Universidad de Oviedo, en referencia al acceso a la Universidad no consta las horas de entrada y salida para su comprobación por el jefe de servicio como se indicaba en el Hecho Probado Octavo de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, ni tampoco consta que el actor hubiera emitido facturas con el número de horas realizadas durante el mes. El hecho de que haya seguido colaborando en la sección de Atletismo tampoco resulta sustancial, en tanto que como se indicó por uno de los testigos puede haber colaboradores que no son entrenadores y que los alumnos eligen el colaborador con quien quieren estar. Y tal, y como consta en la denuncia formulada por el actor ante la Inspección de Trabajo se hace referencia a que ya el día 7 de noviembre se le había retirado la mesa, silla, ordenador, teléfono corporativo. Es decir, durante este tiempo ha habido un vacío de funciones, y estas fueron suspendidas por la Universidad de Oviedo a expensas de una nueva licitación del servicio al que el propio demandante se presentó pero que finalmente quedó desierto. No es hasta el momento del dictado de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo y tras pedir la ejecución de ésta cuando se pone de manifiesto la necesidad de formular la demanda de despido que lo fue ya de forma extemporánea. El actor ha pretendido probar tras el vencimiento del contrato una prestación de servicio que no ha sido real, se ha aprovechado de una situación de confianza para seguir acudiendo a las instalaciones aparentando seguir con la prestación de un servicio carente de funciones, que solo ha sido aparente y prevaliéndose de la pendencia de la demanda formulada de declaración de derechos, sin embargo no deja de ser una vía de hecho carente de relevancia jurídica y que como se ha indicado anteriormente no enerva la necesidad de haber tenido que formular una demanda de despido a la fecha del vencimiento del contrato, por lo que no habiéndose formulado la demanda de despido dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del contrato el 31 de julio de 2018, conlleva a la estimación de la excepción de caducidad con desestimación integra de todas las pretensiones de la demanda formulada.
CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley .
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando íntegramente la demanda de despido interpuesta por la representación legal de D. Geronimo frente a la UNIVERSIDAD DE OVIEDO debo estimar y estimo la excepción de caducidad de la acción con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de aquélla o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA DE PUBLICACION.-
La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, en el día de la fecha se entrega la anterior sentencia debidamente firmada por la Magistrada- Juez que la dicta y se publica la misma mediante firma de la presente conforme a lo establecido en el artículo 204 de la LEC y se procede a sunotificación a las partes. Así mismo se lleva original al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos, de lo que doy fe. En Oviedo a 28 de febrero de 2019
