Sentencia SOCIAL Nº 1151/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1320/2016 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº1320/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1151 /17

En los recursos de suplicación interpuestos por la Gda. Social Dª Azucena Cordero Carrera en representación de Ibermutuamur y por el Ldo. D. Rafael Mª Lemos Lasheras en representación del Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 465/12 se presentó demanda por D. Clemente , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur y Excmo. Ayuntamiento de Sanlucar La Mayor, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/04/15 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO: Clemente viene prestando servicios, por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar la Mayor, con una antigüedad de fecha 27.12.2010, como alumno-trabajador , desempeñando funciones en el Centro de Formación correspondiente al Taller de Empleo 'La Torre ', por lo que percibe unas retribuciones mensuales ascendentes a la suma de 1.122,45 euros , comprensiva de 962,10 euros en cuanto a salario base, más 160,35 euros en concepto de prorrata de pagas extras.

La base de cotización según nóminas se cifra para contingencias comunes en la suma referida de 1.122,45 euros mensuales.

SEGUNDO:La relación laboral se concertó bajo contrato para la formación en la fecha de 27.12.2010, en el que figura que los datos del Centro de Formación es el 'Taller de Empleo la Torre'; que tiene como objeto la formación en el 'Módulo de instalador de Sistemas de Energía Solar Térmica , incluido en el grupo profesional de Alumno-trabajador. La jornada se cifra en 40 horas, de las que la formación ocupan un total de 10 horas, lo que representa un 25 % de la jornada máxima.

El tiempo de trabajo se presta de Lunes a Viernes a razón de 6 horas, según horario de talleres , y la formación teórica ocupan 2 horas diarias, de Lunes a Viernes igualmente.

TERCERO:En fecha 10 de Octubre de 2011 , causó baja por IT , derivada de enfermedad común, como consecuencia de esguince inserción rotadores.

CUARTO:En el mes de Octubre , y partiendo de un período de baja de 21 días ( del 10 al 31 de Octubre), se le abona como salario la cantidad de 256,56, y de prorrata la suma de 42,76 euros ( total de 299,32 euros) , percibiendo como prestación de la Seguridad Social la cantidad de 218,91 euros .

QUINTO:El 75% de la base de cotización del mes anterior a la baja, que ascienden a la cantidad indicada de 1.122,45 euros , supone un resultado mensual de 841,83 euros, reclamando el actor las prestaciones por IT reglamentarias, que dividido por 30 días, ofrece una suma diaria de 28,06 euros y una diferencia mensual a su favor de las siguientes cantidades:

En cuanto a los haberes de los días 1 a 9 de Octubre de 2011, debió percibir el reclamante la cantidad de 336,78 euros y como ha percibido de la Corporación la cantidad de 299,32 euros , le resta la suma de 37,46 euros , que reclama.

En cuanto a prestaciones, si la base diaria asciende a 28,06 euros , la cuantía de los 21 días habrá de ascender a 589,26 euros, correspondientes al período comprendido entre 10 y 31 de Octubre de 2011, de manera que habiéndosele abonado 218,91 euros , restan 370,35 euros.

Sobre la base de 28,06 euros diarios debe percibir igualmente la prestación el reclamante, en tanto se mantenga la IT , lo que supone para el mes de noviembre la cantidad de 841,80 euros , y así sucesivamente.

SEXTO:Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Ibermutuamur y por el Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor , habiéndose efectuado impugnación de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora acogiendo su pretensión y declarando su derecho a que el subsidio de Incapacidad Temporal le fuera abonado tal como solicitaba, esto es conforme a la cantidad que percibía como salario y no conforme a las bases de cotización que se ingresaban, se alzan en Suplicación la Mutua codemandada, IBERMUTUAMUR y el Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor, ambas recurrentes invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En razón de que primero han de ser fijados los hechos para luego aplicar el derecho, han de ser estudiados los motivos de recurso que las dos entidades recurrentes articulan para rectificar el contenido fáctico de la sentencia. El Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita modificación del hecho probado primero en su ultimo apartado para eliminar la frase que dice:'La base de cotización según nóminas se cifra para contingencias comunes en la suma referida de 1.122,45 euros mensuales' y ser sustituida por la siguiente: 'La base de cotización se debe de cifrar para contingencias comunes en la cantidad de 561,15 por imperativo de la normativa legal aplicable, no existiendo infracotización'.

Por su parte la Mutua, cuestiona también el hecho probado primero pretendiendo su sustitución por la siguiente redacción alternativa:'D. Clemente viene prestando servicios, por cuenta y bajo la dependencia del Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar la Mayor, con una antigüedad de fecha 27/12/2010, como alumno-trabajador, desempeñando funciones en el Centro de Formación correspondiente al Taller de Empleo 'La Torre', con un contrato para la formación que establece una retribución mensual bruta de 1.108,28euros (sueldo 949,95 y prorrateo pagas extraordinarias 158,33euros'.

No ha lugar a lo solicitado por el Ayuntamiento recurrente porque, la redacción que se propone, engloba una valoración jurídica impropia de figurar en los hechos probados de la sentencia porque podría predeterminar el fallo.

En cambio si ha de acogerse la modificación propuesta por la Mutua recurrente porque lo peticionado se extrae, sin necesidad de efectuar conjeturas y suposiciones del contrato que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, resultando por lo demás escasa la diferencia entre la percepción salarial que fija en el hecho probado controvertido y la que se propone, lo que deriva de haber tomado la sentencia de instancia sólo la cantidad de una de las hojas de salario que obran a las actuaciones, ( folios 121 y siguientes) y no el promedio de todas ellas.

De esta manera además, queda suprimido el segundo inciso del hecho probado controvertido que resulta erróneo porque, de las referenciadas hojas de salario, no se extrae que la base de cotización que referencia las nominas, no es la que la consigna la sentencia de instancia.

A continuación, la mutua recurrente solicita la revisión de los hechos probado cuarto y quinto, para ser sustituidos por el siguiente contenido:'El Ayuntamiento de Sanlúcar la Mayor cotizaba por Contingencias Comunes y Profesionales, por D. Clemente , la cantidad de 561,15 eurosmensuales (folios 59 y 68). En el mes de octubre de 2011, el Ayuntamiento codemandado le abonó en concepto de prestación por incapacidad temporal (Enfermedad 10/31), la cantidad de 218,91 euros /folio 131). En el mes de noviembre de 2011, el Ayuntamiento codemandado le abonó en concepto de prestación por incapacidad temporal (Enfermedad 1/30), la cantidad de 420,98euros (folio 132). En el mes de diciembre de 2011, el Ayuntamiento codemandado le abonó en concepto de prestación por incapacidad temporal (enfermedad 1/26), la cantidad de 364,85 euros (folio 133). Con fecha 27 de diciembre de 2011 se extinguió la relación laboral entre las partes, por lo que el trabajador solicitó a Ibermutuamur el pago directo por extinción de la relación laboral, que le fue reconocido y abonado por la Mutua desde el 27/12/11 al 23/10/12 (fecha del alta médica), por un importe líquido diario de 16,57 euros (folios 65, 66, 67 y 80). El actor no tenía hijos a su cargo (folio 75).'

El ayuntamiento por su parte, solicita, la revisión del hecho probado quinto y la sustitución por el contenido que se propone que es el siguiente: 'El 75% de la base de cotización del mes anterior a la baja, que asciende a la cantidad de 561,15 euros, supone un resultado mensual de 420,86 euros, que dividido por 30 días, ofrece una suma diaria de 14,02 euros. En cuanto a los haberes de los días 1 a 9 de octubre de 2011, debió percibir el reclamante la cantidad de 336,78 euros y, como ha percibido de la Corporación la cantidad de 299,32 euros, le resta la suma de 37,46 euros, que reclama. En cuanto a prestaciones, si la base reguladora diaria asciende a 18,71 euros, la cuantía de los 21 días habrá de ascender a 218,91 euros correspondientes al período comprendido entre 10 y 31 de octubre de 2011, de manera que, habiéndosele abonado 218,91 euros, queda saldado. Sobre la base de 14,03 euros diarios debe percibir igualmente la prestación el reclamante, en tanto se mantenga la IT, lo que supone para el mes de noviembre la cantidad de 420,90 euros, y así sucesivamente.'

No ha lugar a la supresión del hecho probado cuarto que recoge las percepciones salariales de la accionante y que resultan correctamente consignada según las hojas de salario a las que ya nos hemos referido y por lo que respecta al hecho probado quinto, no ha lugar a lo que propone el ayuntamiento por implicar su pretensión llevar a los hechos probados expresiones con marcado carácter valorativo que predeterminaría el fallo, y ha lugar a lo solicitado por la Mutua que de manera descriptiva expone las cantidades que el trabajador ha percibido por Incapacidad Temporal durante el tiempo que ha durado tal situación y la base de cotización por la que la empleadora efectuó las cotizaciones correspondientes.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose por el Ayuntamiento recurrente, la infracción de lo dispuesto en los artículos 110 y 116 de Ley General de la Seguridad Social , así como los artículo 1 del Real Decreto 1795/2010 por el que se fija el SMI para el año 2011 y artículo 16 del Real Decreto 488/1998 de 27 de marzo. La Mutua por su parte, alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 16 del Real Decreto antecitado y artículo 3 de la Orden Ministerial TIM41/11 de 17 de enero, para defender ambos recurrentes que la base reguladora de la prestación del actor, ha de fijarse conforme a la base de cotización mínima, atendiendo a la que correspondía seis meses antes de la fecha de inicio de Incapacidad Temporal, para obtener después la base reguladora de la prestación discutida conforme dispone el artículo 16 del Real Decreto Real Decreto 488/1998 de 27 de marzo .

Por razones de orden práctico, han de ser estudiados conjuntamente ambos motivos de recurso y efectivamente ha de darse razón a las recurrentes porque, sin bien conforme al artículo 15 del Real Decreto 488/1998, 27 de marzo , por el que se desarrolla el artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores en materia de Contratos Formativos vigente a la sazón, los trabajadores vinculados con empleadora por dichos contratos, caso del actor que concertó contrato formativo y era alumno trabajador en una escuela taller, tendrán derecho a la prestación económica de Incapacidad Temporal, el artículo 16 del mismo cuyo enunciado es el siguiente: Determinación de la base reguladora de las prestaciones económicas, dispone a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones económicas de la Seguridad Social, se tomará como base de cotización el 75 por 100 de la base mínima de cotización que corresponda.

El artículo 132 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 , establece las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para el ejercicio 2011 y esta norma fue desarrollada por la Orden TIN/41/2011, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 y de acuerdo con su artículo 3 , la base mínima de cotización para el año 2011, se estableció en 24,94 € día que multiplicado por 30 días, arroja una base de cotización de 748,20 € mes y el 75% de tal base de cotización es la cantidad de 561,20€ mes.

A esta última cantidad se atuvieron las cotizaciones ingresadas por el ayuntamiento demandado y prescindiendo de que el mismo cotizara o no correctamente, esto es prescindiendo de si el ayuntamiento debió de cotizar por la base mínima integra o solo como lo efectuó por el 75%, es lo cierto que la base reguladora de la Incapacidad Temporal del actor, no puede alcanzar mayor porcentaje del que corresponde al 75% de la base mínima de cotización, y por ello, no puede considerarse que, en relación a la prestación que por Incapacidad Temporal corresponde percibir al actor, el Ayuntamiento, haya incurrido en infracotización que le pueda acarrear alguna responsabilidad, ello con independencia de la cantidad que el trabajador percibiera de salario que a los efectos que nos ocupan, carece de transcendencia, pues topado el importe de la base reguladora de Incapacidad Temporal por disposición legal, a ello ha de estarse. Ha de ser pues estimado el motivo de recurso que se estudia.

En el ultimo motivo de recurso, a Mutua demandada alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 120.1 , 129 y 131.1 se Ley General de la Seguridad Social , así como los artículos 2 y 8 de Orden Ministerial de 13 de Octubre de 1967 y artículo 14 y 15 de 23 de Junio y artículo único de Real Decreto 53/1980 de 11 de enero para defender que ha sido abonada al actor el subsidio de Incapacidad Temporal en la cuantía que corresponde de acuerdo con la base reguladora que con anterioridad ha sido fijada incluido el periodo en que se hizo abono directo por la Mutua, una vez que terminado el contrato, por haber continuado el actor en Incapacidad Temporal, se efectuó dicho pago por la meritada Mutua, con lo cual, también se conculca lo dispuesto en los artículos 221 y 222 de Ley General de la Seguridad Social . Este motivo de censura jurídica, que por lo que se refiere a la Ley General de la Seguridad Social ha de entenderse efectuada a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida, ha de ser favorablemente acogido porque, habiendo percibido el actor las cantidades que se han consignado en el hecho probado quinto de la sentencia que se combate, tal como ha quedado tras el triunfo del motivo de recurso planeado para rectificar su contenido fáctico, evidencia que se le ha hecho abono al actor, aplicando a la base reguladora antes fijada del 60% desde el día 4 hasta el 20 inclusive, y 75% desde el día 21 en adelante, sin abono los cuatro primeros días en que no asistía al actor derecho a percibir subsidio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.2 de Ley General de la Seguridad Social por cuanto que derivaba la Incapacidad Temporal de enfermedad común. Igualmente del meritado hecho probado se extrae que el actor ha percibido correctamente el importe del subsidio una vez había finalizado su contrato porque en este caso, ha de aplicarse a lo dispuesto en el artículo 222.1 de Ley General de la Seguridad Social y normas concordantes, conforme a las cuales seguirá percibiendo el beneficiario la prestación por Incapacidad Temporal en cuantía igual a la prestación de desempleo que le corresponda hasta que se extinga dicha situación,a lo que se ajustado el pago efectuado por la entidad colaboradora recurrente, cuyo motivo de recurso ha de ser estimado.

Corolario de lo expuesto, es la estimación de los recursos planteados y, por contener la sentencia de instancia las infracciones que se imputan, ha de ser revocada dicha sentencia lo que a su vez comporta la desestimación de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación de los recursos de suplicación interpuestos por el Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor y por Ibermutuamur, contra la sentencia dictada en los autos nº 465/12, por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por D. Clemente , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur y Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor, debemos revocar y revocamos dicha sentencia a la par que debemos desestimar y desestimamos la demanda promovida por el actor contra Excmo. Ayuntamiento de Sanlúcar La Mayor e Ibermutuamur, absolviendo a ambos demandados de las pretensiones contra los mismos deducidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Devuélvanse al recurrente que proceda los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 19/04/17.