Sentencia SOCIAL Nº 1151/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1243/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01151/2017
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 34 4 2016 0107656
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001243 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000843 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bartolomé
ABOGADO/A: LUIS SANCHEZ SERRANO
PROCURADOR: ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ASEPEYO ASEPEYO, Borja
ABOGADO/A: JUAN ANTONIO CANTOS RODRIGUEZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1243/16
Recurrente/s: Bartolomé . PROCURADOR ANTONIO RUIZ MOROTE ARAGÓN. ABOGADO LUIS
SÁNCHEZ SERRANO
Recurrido: ASEPEYO. ABOGADO JUAN ANTONIO CANTOS RODRÍGUEZ
Recurrido: Borja

Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA
PRESIDENTE
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1151/17
En el Recurso de Suplicación número 1243/16, interpuesto por D. Bartolomé , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha trece de mayo de dos mil dieciséis ,
en los autos número 843/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido ASEPEYO y D. Borja .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Estimo la demanda sobre determinación de contingencia, promovida por DON Bartolomé frente INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y Borja , revoco la Resolución del INSS de fecha 27.6.2014 y declaro que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor en fecha 3.3.2014 deriva de contingencia de accidente de trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes a la misma.

Desestimo la demanda de incapacidad, y ABSUELVO a INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y Borja de todos los pedimentos efectuados en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Don Bartolomé cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, con DNI NUM000 , y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , prestó servicios como camarero para la empresa José Luis Sánchez Torres, que tiene contratadas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.

El trabajador realiza tareas de camarero, tanto en la barra como sirviendo mesas, desempeñando las tareas propias de esta profesión y que obran en el informe pericial - profesiograma- de Doña Ana María , que se da por reproducido, aportado por Asepeyo.



SEGUNDO.- Con fecha 7.1.2010 el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo por caída con traumatismo.

Se inició procedimiento de incapacidad por accidente de trabajo y en el Dictamen Propuesta de 10.11.2010 se determinó el siguiente cuadro clínico residual: 'Secuelas de luxación de hombro derecho con rotura completa del manguito de los rotadores con limitación de movilidad hombro, superior al 50%. Como limitaciones se recogieron: 'Lo reseñado'.

Por resolución del INSS de 12.11.2010 se aprobó una prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe líquido de 2.850 euros, responsabilidad 100% de Asepeyo, Mutua de accidentes de trabajo.

Por sentencia de 21.5.2012 del Juzgado de lo Social nº 2 bis de Ciudad Real se desestimó la demanda de incapacitad total interpuesta por el actor y se confirmó la resolución del INSS de 12.11.2010. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, Sala de lo Social de 10.05.2013 .



TERCERO.- El día 2.03.2014 el actor sufrió un tirón en el hombro derecho mientras estaba trabajando levantando un barril de cerveza.

En la historia clínica de Asepeyo se hizo constar que el día del incidente fue el 2.03.2014 a las 12.00 horas y la causa o mecanismo 'al levantar un barril de cerveza le ha dado un dolor en el hombro'.

El actor inició un proceso de incapacidad temporal el 3 de marzo de 2014.

El 2.9.2014 el EVI, tras examinar la documentación relativa al proceso de incapacidad temporal emitió dictamen propuesta en el que consideró que la incapacidad temporal tiene su origen en enfermedad común.

El 27.6.2014 el INSS dictó resolución por la que declaró que la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado con fecha 3.3.2014 por Don Bartolomé , tiene su origen en enfermedad común.

El 31.7.2014 el actor presentó la reclamación previa que es desestimada por resolución del INSS de 24.9.2014, tras previo informe de contingencia del EVI de 2.9.2014.



CUARTO.- Iniciado EL 3.3.2014 expediente de incapacidad permanente ante el INSS se emitió con fecha 5.6.2014 informe de valoración médica en el cual se hace constar como deficiencias más significativas: 'Luxación hombro derecho 2010, con rotura manguito ratador, lesión labrum glenoideo y Hill Sachs. Reinsercción de TSE y TIE. Actual Persistencia rotura manguito y artrosis AC evolucionada'. Como evolución: 'recaída tras esfuerzo 3/2014'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Abd. Y antepulsión 100º, RI 70º. Concluye el médico evaluador que 'el proceso es definitivo, con persistencia de rotura manguito a lo que se han añadido los signos degenerativos. Se consideran secuelas del AT de 2010. Y respecto a valoración, estaría limitado en tareas de elevación de MES superior > horizontal. Valorar en EVI al menos limitaciones parciales en su tarea (P.E. bandejas, cajas, al ser diestro).

Previo dictamen propuesta de fecha 10.6.2014 se dictó con fecha 24.06.2014 resolución en la cual se denegó la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra tal resolución se interpuso reclamación previa el 31.7.2014 que fue desestimada mediante resolución de 15.10.2014.



QUINTO.- En caso de estimación de las demandas la base reguladora de la prestación si se estimase la contingencia como accidente no laboral sería de 1.283,18 euros/mes, siendo la fecha de efectos en ambos casos de 10.6.2014.



SEXTO.- En informe del médico de cabecera del SESCAM de 23.07.2015 se le diagnostica de 'tendiditis calcificante del hombro'.

En el informe del médico de cabecera de 5.10.2015 se le diagnostica de 'cervicalgia, contusión de hombro y brazo superior, dolor articular del hombro (hombro doloroso)'.

En el informe del médico de cabecera de 25.11.2015 se le diagnostica también de 'tendiditis calcificante del hombro'.

En el informe del médico de cabecera de 1.12.2015 se le diagnostica de 'tendiditis intersecciones periféricas y síndromes conexos'.

En el informe del médico de cabecera de 20.01.2016 se le diagnostica 'dolor articular del hombro (hombro doloroso).



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social número 2-bis de Ciudad Real por la que se estimó parcialmente la demanda del actor acogiéndose ésta en lo relativo a la determinación de contingencia, declarando que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 3 marzo 2014 deriva de accidente de trabajo; y se desestimó dicha demanda en lo referente a la pretensión de que se declare al actor en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

La sentencia recurrida declara probado que el actor sufrió el 2 marzo 2014 un tirón en el hombro derecho mientras estaba levantando un barril de cerveza, hallándose realizando su actividad laboral como Camarero.

De resultas de ello inició un proceso de incapacidad temporal, manteniéndose en tal situación e iniciándose posteriormente un expediente de invalidez que terminó por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en que se consideró que no procedía la declaración de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por no alcanzar las lesiones padecidas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

La resolución recurrida acoge el contenido del informe del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 junio 2014, que reproduce en su ordinal fáctico cuarto y que figura a folios 200-vuelto y 201 de las actuaciones.

En dicho informe se señala lo siguiente: -Dentro del apartado 'aparato locomotor' se indica que no presenta amiotrofias ni signos de rotura muscular en miembro superior derecho.

-En el hombro afectado (derecho), presenta balance articular activo a 100° de abducción y antepulsión, con fuerza conservada.

-En el apartado 'deficiencias más significativas' se señala que presenta luxación de hombro derecho en el año 2010 con rotura del manguito rodador, lesión labrum glenoideo y hill sachs. Reinserción de TSE y TIE. Actual persistencia de rotura de manguito y artrosis AC evolucionada.

-En el apartado 'limitaciones orgánicas y funcionales' se recoge que presenta abducción y antepulsión de 100° y RI de 70°.

-En el apartado 'conclusiones' se hace constar que estaría limitado para tareas de elevación de miembro superior derecho por encima de la horizontal. Se aconseja valorar limitaciones parciales en sus tareas, como bandejas y cajas, al ser diestro.



SEGUNDO.- Procede en primer lugar pronunciarse sobre la petición deducida en escrito presentado por la parte actora-recurrente el 9 mayo 2017 en que solicita que se incorpore en este trámite de recurso de suplicación una resolución dictada por la Consejería de Bienestar Social de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha en virtud de la cual se ha reconocido al actor un grado de discapacidad del 34%, con base en dictamen técnico facultativo de la misma fecha (16 diciembre 2016).

Pues bien, los pronunciamientos y calificaciones efectuados en materia de discapacidad o minusvalía no son con carácter general extrapolables ni condicionantes en el ámbito de la invalidez contributiva, toda vez que las calificaciones jurídicas efectuadas en uno y otro sector del ordenamiento responden a previsiones normativas diferentes, siendo que para la calificación de minusvalía o discapacidad se aplican preceptivamente un baremo y unas tablas o cuadros de menoscabo personal que contemplan y asignan valores porcentuales a las patologías padecidas por la persona afectada, sin poner directamente en relación tales dolencias con la profesión habitual del interesado ni con otras profesiones susceptibles de ser realizadas por él, mientras que el sector de la invalidez contributiva se rige por normas jurídicas distintas, en que la actividad profesional (fundamentalmente la profesión u oficio habitual del trabajador) constituye el elemento más determinante. De otro lado, en la calificación administrativa de la minusvalía o discapacidad no está prevista la intervención de la entidad gestora de las prestaciones de Seguridad Social (Instituto Nacional de la Seguridad Social) ni tampoco -en su caso- de las entidades colaboradoras de la Seguridad Social (mutuas). Por todo ello no puede considerarse decisorio en el ámbito de la invalidez contributiva lo resuelto en materia de minusvalía o discapacidad, pues sus respectivas calificaciones se proyectan sobre sectores del ordenamiento jurídico de diferente naturaleza.

En consecuencia, se desestima la solicitud.



TERCERO.- El primer motivo de recurso dice articularse al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral , pero en realidad se dirige a que se adicione a la sentencia un nuevo ordinal fáctico en que se haga constar que las secuelas que presenta el trabajador en la actualidad han sufrido empeoramiento respecto de las apreciadas en el año 2010, por presentar en el año 2014 signos degenerativos al habérsele diagnosticado artrosis acromioclavicular evolucionada.

Tal solicitud pretende basarse en el informe emitido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 5 junio 2014.

Pues bien, al respecto debe señalarse que lo relevante para la calificación jurídica de la situación del actor es el estado personal global que presenta en la actualidad, de modo que el dato de que su situación actual pudiera ser peor que la que presentaba en el año 2010 (fecha en que sufrió otro accidente de trabajo que dio lugar a la apreciación de lesiones permanentes no invalidantes, tal como recoge el ordinal fáctico segundo de la sentencia recurrida) no es determinante para la resolución del litigio.

No se trata, en suma, de valorar si la situación del trabajador puede considerarse peor que la que presentaba en el año 2010, tras sufrir el referido accidente de trabajo, sino de determinar si su actual estado, valorado en su integridad, resulta o no susceptible de una declaración de invalidez permanente.

En consecuencia, se desestima el motivo.



CUARTO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la jurisprudencia aplicadora de dicho precepto. Al respecto se indica nuevamente que la situación del demandante es más grave que la que presentaba en el año 2010, siendo que el actor se encuentra limitado para tareas que supongan elevación del miembro superior derecho por encima de la horizontal, e incluso el informe médico acogido por la sentencia recurrida pone de manifiesto que deben valorarse las limitaciones del actor para la realización de tareas fundamentales en su puesto de trabajo, ya que como Camarero precisa utilizar ambas manos para la realización de tareas indispensables como servir comidas y bebidas, debiendo sujetar las bandejas con equilibrio así como realizar tareas de esfuerzo como portar cajas, neveras o bidones.

Pues bien, con arreglo al Acuerdo de modificación del IV Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, publicado en el «BOE» de 14 de marzo de 2014, las funciones de Camarero consisten en 'Ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas.

Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufets. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales.

Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente'.

Poniendo en relación tales labores o cometidos funcionales propios de la categoría profesional de Camarero con los menoscabos que sufre el actor, a los cuales ya hemos hecho referencia anteriormente y que le impiden realizar tareas de elevación del miembro superior derecho por encima de la horizontal, ha de llegarse a la conclusión de que la limitación física que presenta el demandante no resulta totalmente impeditiva para el desempeño de su profesión habitual, y ni siquiera le reduce en un tercio o más la capacidad laboral ordinaria, toda vez que la mayor parte de las tareas o funciones propias de un Camarero pueden realizarse sin necesidad de elevar el miembro superior derecho por encima de la horizontal. Este último requerimiento funcional podría ser necesario para alguna actuación concreta, como coger objetos situados en altura (aunque aun así podría hacerlo con el brazo no dominante), pero ello, por su carácter puntual u ocasional, no llega a implicar una incapacidad total para dicha profesión, ni tampoco una merma limitativa en un tercio o más de la capacidad ordinaria. Al haberlo entendido así la resolución recurrida, procede confirmar el criterio en ella ha sostenido.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



QUINTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Bartolomé frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2-bis de Ciudad Real de fecha 13 de mayo de 2016 , en autos nº 843/2014 de dicho juzgado, siendo parte recurrida la mutua Asepeyo y don Borja , en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1243 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.