Sentencia SOCIAL Nº 1151/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 791/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0021761
ROLLO Nº: RSU 791/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: RESOLUCIÓN DE CONTRATO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 2 MADRID
Autos de Origen: 502/17
RECURRENTE: D. Borja
RECURRIDO: EMPRESARIOS AGRUPADOS AIE
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1151
En el recurso de suplicación nº 791/2018 interpuesto por el Letrado, D. CÉSAR MIÑAMBRES PUIG
en nombre y representación de D. Borja , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de
los de MADRID, de fecha VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 502/17 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Borja contra EMPRESARIOS AGRUPADOS AIE en reclamación de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTISIETE DE MARZO DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por don Borja frente a la mercantil EMPRESARIOS AGRUPADOS AIE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora don Borja con DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la mercantil EMPRESARIOS AGRUPADOS AIE, con la categoría profesional de Titulado superior, Nivel I, Tarifa 1 antigüedad desde 15/09/1987 y salario bruto anual de 65.680,89 euros.



SEGUNDO.-Don Borja desempeña las funciones de Adjunto al Director de Recursos Humanos, Departamento en el que hay 11 personas.



TERCERO.-Desde enero de 2016 don Borja participa en el proyecto de clasificación profesional de los puestos de la organización (se dan por reproducidos los documentos aportados como nº 7 a 15 de la demandada).



CUARTO.-De marzo de 2016 a junio de 2017 el actor se ocupó de las tareas dedicadas a entrevistas de desincorporación (bajas voluntarias).

(se de por reproducido el documento nº 2 del ramo de la demandada).



QUINTO.- A finales de 2016 se le encarga el trabajo sobre Competencias de Control de Gestión, Soporte administrativo y RRHH, back-office.

(se dan por reproducidos los documentos nº 5 y 6 del ramo de la demandada).



SEXTO.-La conciliación previa fue instada por la actora el 21/03/2017, celebrándose el día 11/04/2017, con el resultado de intentado sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda por la que solicitaba la resolución de su contrato de trabajo con derecho a la indemnización por despido improcedente. Se argumenta en la sentencia que el actor basaba su demanda en la falta de ocupación efectiva, pero que a la vista de la prueba practicada, tal como se expone en la fundamentación jurídica, ha quedado acreditado que se encomendaban tareas al actor y que éste tenía trabajo efectivo.

La empresa EMPRESARIOS AGRUPADOS IAE impugnó el recurso y con fecha 18-7-18 presentó escrito adjuntando cinco documentos nuevos, y la Sala dictó auto de fecha 5-9-18 admitiendo tales documentos y otorgando a la parte impugnante plazo de cinco días para que completara su escrito, lo cual efectuó mediante escrito de 13-9-18, del cual se dio traslado a la parte recurrente por medio de diligencia de ordenación de 22-11-18 para que efectuara alegaciones por cinco días, notificada el 27-11-18, sin que el recurrente presentara escrito.

Procede resolver con carácter preferente la cuestión suscitada por la empresa impugnante, que alega, en síntesis, lo siguiente. Al ser de carácter constitutivo la acción de resolución del contrato ex art. 50 del ET , solo a partir del momento en que se dictara sentencia estimatoria quedaría extinguida la relación laboral, siendo imprescindible por tanto que dicha relación esté vigente al momento de dictarse la sentencia que pudiera declarar dicha extinción, lo que en el presente caso no se produce, ya que el contrato de trabajo ha quedado extinguido por causa de jubilación, por la voluntad del actor, con efectos del pasado día 16-7-18.

Alega que según el art. 413 de la LEC la innovación producida priva definitivamente de interés legítimo las pretensiones deducidas en la demanda, al haberse extinguido el contrato de trabajo conforme al art. 49.1.f) del ET por jubilación del trabajador.



SEGUNDO.- Los documentos que aportó la empresa y que fueron admitidos conforme al art. 233 de la LRJS consisten en: comunicación de fecha 29-6-18 de baja voluntaria del trabajador por jubilación anticipada con efectos de 16-7-18; contestación de la empresa al trabajador de fecha 2-7-18 aceptando dicha baja voluntaria; liquidación de saldo y finiquito al 16-7-18; nómina del demandante; y resolución de la TGSS de baja en Seguridad Social del actor con fecha de efectos 16-7-18 y causa 'baja pase pensionist' (sic).

De acuerdo con el contenido de los documentos admitidos a tenor del art. 233 de la LRJS , hay que concluir, como postula la empresa, que el contrato de trabajo de la actora quedó extinguido con efectos de 16-7-18 en que se cursó la baja en Seguridad Social como consecuencia de la comunicación de la demandante a la empresa manifestando su baja voluntaria por jubilación, con la consiguiente rescisión de la relación laboral, lo cual constituye causa de extinción del contrato de trabajo a tenor del art. 49.1.f) del Estatuto de los Trabajadores .

Debido a ello el recurso deviene inviable, puesto que la relación laboral ha de seguir viva hasta tanto no se dicte sentencia firme para que pueda ser extinguida por sentencia, que como ha reiterado la jurisprudencia tiene carácter constitutivo, de modo que no sería posible que la Sala por medio de su sentencia - en el supuesto de que compartiera las tesis de la recurrente - llevara a cabo la extinción de un contrato que ya con anterioridad ha quedado extinguido por otra causa.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22-5-00 reitera la jurisprudencia sobre el carácter constitutivo de la sentencia en el proceso de extinción del contrato de trabajo con base en el art. 50 del ET , en los siguientes términos: '(...) Mal puede acordarse la resolución de un contrato inexistente en el momento en que se efectúa tal pronunciamiento. El éxito de la acción basada en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, como ha puesto de manifiesto la constante doctrina de esta Sala contenida en sentencias, entre otras, de 22 y 26 de noviembre de 1986 , 12 de julio de 1989 , 18 de julio de 1990 o el auto de 11 de marzo de 1998 . Ha de tenerse en cuenta el carácter constitutivo que la sentencia tiene en éstos supuestos en los que, de prosperar la acción, se declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta. Y este principio no se ve alterado por el hecho de que el trabajador haya sido despedido, después de presentada la papeleta de conciliación y antes de celebrarse el juicio, como ha ocurrido en el presente supuesto.' En el mismo sentido cabe citar la STS 23-4-96 , cuya doctrina ha sido recogida en el auto del TS de fecha 24-5-00 en estos términos: '(...) La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado también la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989 . Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986 y a la de 18 de julio de 1990, según las cuales 'la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento'. Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones'.

Este ha sido el criterio sostenido por la sentencia recurrida al entender que 'la acción no puede prosperar si a la fecha de la sentencia el contrato estuviese ya resuelto por otras causas y esto es lo que ocurre en el presente supuesto en el que, según resulta del ya firme relato histórico de instancia, la actora estaba tácitamente despedida desde el 15 de octubre de 1998, en que se cerró la empresa sin que accionara contra dicha decisión empresarial en el plazo de caducidad establecido al efecto, ex artículo 59 del ET , por lo que se produjo su consecuencia característica cuando no es impugnada, la extinción del contrato de trabajo del trabajador despedido, sin que pueda volverse a extinguir por el ejercicio de la acción del art. 50 ET '.

Esta doctrina se reitera en sentencias del TS más recientes, como las de 26-10-10 rec. 471/10 y 11-7-11 rec. 3334/10 . Esta última sienta la siguiente doctrina: '(...)Como ya adelantamos, la principal cuestión litigiosa que se plantea se reduce a la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya no estaba en vigor porque había finalizado mediante un Auto del Juzgado de lo Mercantil ante el que se tramitaba el concurso de acreedores de la empleadora y después de que, en ese marco concursal, se hubiera alcanzado un acuerdo en tal sentido con los representantes de los trabajadores.

Y, como se deduce de la jurisprudencia de esta Sala, representada, como más recientes, por las SSTS de 26-10-2010 (con voto particular ) y 13-4-2011 ( R. 471/10 y 2149/10 ), la respuesta ha de ser negativa, tal como decidió la resolución impugnada, por más que en ella se opte por la fórmula procesal de negar la existencia de acción a los demandantes --lo que en el caso supone, obviamente, como antes dijimos, la desestimación de su pretensión resolutoria-- en lugar de, como probablemente hubiera sido más correcto, desestimarla sin más. Ello es así porque, siendo también doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 14-2-83 , 23-6-83 , 12-12-84 , 28-2-85 , 2-4-85 , 18-11-85 , 2-7-85 , 4-2-86 , 22-10-86 , 26-11-86 , 19- 5-88, 12-7-89 , 18-7-90 , 18/09/89 , 29-12-89 , 11-4-90 , 22-5-00 ) que ' el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta ' ( SSTS 26-10-2010 citada), y aunque sea posible ejercitar la acción resolutoria pese a que se haya iniciado un ERE que esté pendiente de decisión ( STS 5-4-2001, R. 2194/00 ), lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí interesan no es sino que, como concluye de modo literal nuestra repetida sentencia de 26-10-2010 al analizar un caso en el que el ERE ya había concluido, ' Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización (45 días por año de servicio), si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización (20 días por año de servicio); por definición, sólo cabe 'extinguir' lo que esté 'vivo' '.

Esta Sala ha señalado con minuciosidad los supuestos que permiten establecer una serie de rasgos diferenciales cuando la controversia se suscite en situaciones concursales en relación con la pendencia de un ERE, llegando a la conclusión -apuntada ya con anterioridad en STS 22-12-2008, R. 294/08 - de que ' la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos, lo que alcanza también al monto de la indemnización ' ( STS 13-4-2011 , R. 214910).

Pero, y esto es en realidad lo único que importa para terminar desestimando el presente recurso de casación unificadora, también hemos reiterado en esa misma resolución, al recordar anteriores precedentes, que ' la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y 'ex nunc' de la resolución judicial ' (FJ 3º).' Por último, las más próximas sentencias del TS de 30-6-17 rec. 3402/2015 y 13-7-17 rec. 2788/15 - reafirman la misma doctrina.



TERCERO.- En su escrito de alegaciones previo al auto de 5-9-18 la parte recurrente sostuvo, sin cuestionar la documentación presentada, que 'no es aplicable la exigibilidad de la relación laboral cuando el trabajador ha solicitado la extinción de la relación laboral ex art. 50 del ET y de ello se derivan graves perjuicios para el mismo'. Citaba el recurrente la sentencia del TS de 13-7-17 rec. 2788/15 .

La jurisprudencia venía entendiendo que, ante un caso de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre 'la estabilidad de la supervivencia de la trabajadora, la cual no puede ser obligada a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia', resultaba posible el cese en la prestación de servicios sin esperar a la sentencia firme de resolución de contrato (por ejemplo, sentencias del TS de 20-7-12 rec. 1601/11 , 28-10-15 rec. 2621/14 y 3-2-16 rec. 3198/14 .

Más recientemente, la sentencia del TS de 13-7-17 (rec. 2788/15 ), teniendo ya en cuenta la regulación de la medida cautelar introducida por el art. 79.7 de la LRJS , resume la doctrina unificada de la siguiente forma: '

TERCERO.- Denuncia la recurrente la infracción por interpretación errónea y no aplicación del art.

50.1.b ) y art. 50.2 en relación con el 56.1 y art. 49.1.j del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 1124 del Código Civil y doctrina de esta Sala IV/TS que cita; así como violación de los arts. 14 y 9.3 de la Constitución Española en relación con el art. 3 del Código Civil . Alega la recurrente que procede la aplicación del art. 50 ET de extinción del contrato de trabajo por retraso e impago de salarios, incluso aunque el trabajador haya decidido extinguir su contrato con anterioridad a la celebración del juicio y por haber encontrado nuevo empleo; así como que el principio de igualdad y no discriminación exige no tratar de forma desigual supuestos idénticos.

La cuestión objeto de este recurso ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo: Así, en la STS/IV de 24-febrero-2016 (rcud 2654/2014 ), se aborda la previsión contenida en el art. 79.7 de la LRJS , señalando que: ' En los procesos en los que se ejercite la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador con fundamento en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores en aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior, podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia '( art. 79.7 LRJS ); y en el art. 180.4 LRJS al que se remite señala que '... podrán solicitarse, además, la suspensión de la relación o la exoneración de prestación de servicios, el traslado de puesto o de centro de trabajo, la reordenación o reducción del tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la sentencia que pudiera dictarse, incluidas, en su caso, aquéllas que pudieran afectar al presunto acosador o vulnerador de los derechos o libertades objeto de la tutela pretendida, en cuyo supuesto deberá ser oído éste '.

(...) 'De la interrelación de la doctrina jurisprudencial derivada fundamentalmente de las SSTS/IV 20- julio-2012 (rcud 1601/2011 , Pleno), 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ) y 3- febrero- 2016 (rcud 3198/2014 ) con los arts. 79.7 , 303.3 y 304.2 LRJS , es dable deducir que: a) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo a su instancia con fundamento en el art. 50 ET , sin solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , decide voluntariamente cesar en la prestación de servicios al tiempo que se ejercita la acción, la consecuencia es que asume los riesgos derivados de que la sentencia sea desestimatoria o de que interprete que no existía justa causa para que dejara de prestar servicios en favor del empleador.

En este sentido, se razona sobre "la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia" ( STS/IV 20-julio-2012 -rcud 1601/2011 , Pleno); y, se reitera, que no cabe la exigencia del mantenimiento de la relación laboral hasta que recaiga sentencia en los supuestos en que el trabajador puede tener un grave perjuicio patrimonial, indicando que "...la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'", que "La situación analizada en el presente caso encaja perfectamente en el sustrato fáctico sobre el que se asienta el criterio jurisprudencial expuesto, ya que nos hallamos ante un ejemplo de incumplimiento empresarial de especial gravedad y con extraordinaria incidencia sobre la estabilidad de la supervivencia del trabajador, el cual no puede ser obligado a mantenerse en una relación de la que no obtiene el medio de subsistencia desde hace casi una anualidad"( STS/IV 28- octubre-2015 - rcud 2621/2014 ). En este sentido cabe tener también en cuenta la ya citada STS/ IV 17-enero-2011 (rcud 4023/2009 ), en la que loablemente se afirma que la prolongada falta de retribución afecta a la dignidad del trabajador e interpretando que "... estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en Septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de Diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran", procediéndose en dicha sentencia de casación unificadora a extinguir la relación laboral desde la fecha en que se dejó de asistir al trabajo y con derecho a la correspondiente indemnización.

b) Cuando el trabajador que ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo ex art. 50 ET , opta por solicitar al órgano judicial las medidas cautelares ex art. 79.3 en relación con el art. 180.4 LRJS , de justificarse la concurrencia de los presupuestos para ello ('se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física o moral de trabajador, pueda comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior') y adoptarse tales medidas por el órgano judicial, mientras subsistan tales medidas, -- las que incluso puede adoptarse en concurrencia con la ejecución provisional (arg.

ex arts. 303.3 y 304.2 LRJS ) --, la relación laboral se considerará subsistente durante la vigencia de éstas y hasta que, en su caso, recaiga sentencia firme, con la derivada incidencia en la fecha de extinción de la relación laboral y en los salarios a abonar' Asimismo, la STS/IV de 28-octubre-2015 (rcud 2621/2014 ), recuerda como: 'Tradicionalmente habíamos sostenido que no era posible que el trabajador resolviera extrajudicialmente el contrato de trabajo, sino que era imprescindible solicitar judicialmente la rescisión de la relación laboral sin abandonar la actividad que desempeña en la empresa. Por tanto, la extinción del contrato se origina por la sentencia constitutiva de carácter firme en la que se estime que el empresario ha incurrido en alguna de las causas que permiten la resolución. En suma, el trabajador debería continuar en la prestación de servicios, salvo que la continuidad en ella atentara a su dignidad, a su integridad personal o, en general, a los derechos fundamentales (así, puede verse, como resumen en las STS/4ª de 26 octubre 2010 -rcud. 471/201011 - y julio 2011 -rcud. 3334/2010- ).

(...) Pues bien, la STS/4ª/Pleno de 20 de julio 2012 (rcud. 1601/2011 ) dio un paso más al permitir, entre otras cosas, la introducción de una mayor flexibilidad, particularmente en supuestos como el que aquí se nos plantea, 'de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales'.

Doctrina de aplicación al supuesto examinado, teniendo en cuenta la cuestión litigiosa, cuya situación concurrente encaja perfectamente en la misma. Como se constata acreditado, la empresa demandada 'desde finales del 2012 y durante todo el año 2013 se viene retrasando en el pago de salarios'. La trabajadora, con categoría profesional de camarera, que se encontraba disfrutando de reducción de jornada para cuidado de su hijo, y que inició una baja por IT el 10 de abril de 2014, sufre continuadas demoras en el abono salarial, ya que a fecha de presentación de la demanda se le adeudan los atrasos de 2013, enero y febrero de 2014, marzo y 10 días de abril de 2014 y pp. de vacaciones, sin que la empresa le haya abonado tampoco la prestación de IT y su complemento desde tal fecha. Es claro que nos encontramos ante una situación de incumplimiento empresarial de especial gravedad, como refiere la sentencia recurrida al señalar que la empresa incurre ' en un grave y culpable incumplimiento de la más elemental de sus obligaciones contractuales lo que ampararía la extinción indemnizada que se pide de la relación laboral' con amparo en el art. 50.1.b) ET . Al igual que también lo es que, no puede obligarse a la trabajadora a mantener una relación laboral en tales circunstancias.

No puede obviarse, en la aplicación de nuestra doctrina antes referida, que: a) la trabajadora en fecha 21 de junio de 2014, comunicó a la empresa demandada su baja a partir del día 24 siguiente, b) la demanda se interpuso por la actora en fecha 23 de junio, c) el día 24 de junio de 2014 comenzó la actora a trabajar para otra empresa, y d) el día 10 de junio de 2014 se celebró el acto de conciliación con resultado de sin avenencia.

Ninguna duda cabe pues, de que la relación laboral estaba viva tanto a la fecha de la comunicación por la trabajadora, como de la presentación de la papeleta de conciliación, y de la demanda origen del presente procedimiento.'

CUARTO.- Pero el supuesto litigioso actual no puede quedar comprendido en dicha jurisprudencia, que se refiere al caso en que el trabajador decide cesar voluntariamente en la prestación de servicios, asumiendo el riesgo del resultado del pleito, o bien solicita al juzgado que se acuerden medidas cautelares exonerándolo de la prestación laboral conforme al art. 79.3 de la LRJS . No ha ocurrido así en el caso ahora examinado, pues el trabajador no decidió cesar en la prestación de los servicios porque la empresa estuviera incurriendo en reiterado impago de salarios u otros incumplimientos graves, pues la sentencia no consideró acreditado el único incumplimiento alegado, consistente en falta de ocupación efectiva, sino que la comunicación del actor es inequívoca en el sentido de expresar una decisión de causar baja voluntaria en la empresa, con rescisión de la relación laboral, encuadrable sin ninguna duda en la causa de extinción de jubilación del trabajador del art.

49.1.f) del ET . No puede interpretarse el texto del escrito enviado por el trabajador como una mera decisión de interrupción provisional de la relación con el único fin de mantenerse fuera de su puesto de trabajo debido a las circunstancias pero sin el propósito de ruptura de la relación, que es el supuesto a que alude la sentencia del TS de 13-7-17 invocada por el recurrente en el escrito de alegaciones referido.

Por todo ello hay que concluir que el recurso de suplicación ha devenido inviable a consecuencia de la extinción del contrato de trabajo por decisión voluntaria del recurrente con efectos de 16-7-18, conforme al art.

22 y art. 413.2 de la LEC , así como la jurisprudencia reseñada. Ello determina la desestimación del recurso, sin costas por gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Borja , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de MADRID en fecha 27-3-18 en autos 502/17 seguidos a instancia del recurrente contra EMPRESARIOS AGRUPADOS AIE y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 791/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 791/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.