Sentencia Social Nº 1152/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2832/2015 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2013 0002950

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002832 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000749 /2013

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Sonia

ABOGADO/A:EVA FERNANDEZ FERNANDEZ

PROCURADOR:XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Juan Ignacio

ABOGADO/A:ALBERTO GALLEGO RIVERA

PROCURADOR:ANTONIO PARDO FABEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR DON JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002832/2015, formalizado por la abogada Dª EVA FERNANDEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Sonia , contra la sentencia número 119 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000749/2013, seguidos a instancia de Sonia frente a Juan Ignacio , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Sonia presentó demanda contra Juan Ignacio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 119/2015, de fecha veintisiete de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La demandante D. Sonia , DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa JULIO GONZÁLEZ CASTRO desde el 3 de noviembre de 2011, con categoría profesional de ayudante de dependienta y salario mensual de 670,36 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.//SEGUNDO.- La actora estaba vinculada con la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo en el que se establecía una jornada parcial de 24 horas semanales, siendo el horario de 16,30h. a 20,30h. de lunes a sábado.

Teniendo en cuenta esta jornada y la categoría profesional de la trabajadora, en el año 2013 le correspondería percibir según convenio un salario de 688,10 euros mensuales incluido el prorrateo de pagas extras.//TERCERO.- La relación laboral finalizó con efectos de 29 de septiembre de 2013, finalización que fue reconocida como un despido improcedente por la empresa demandada en autos de despido n° 725/13 seguidos ante el Juzgado Social n° 3 de Pontevedra.//CUARTO.- Entre el 18 y el 29 de septiembre de 2013 la demandante estuvo en situación de vacaciones y la empresa no le abono cantidad alguna, no habiendo disfrutado tampoco el resto de las vacaciones que le correspondían en 2013.//QUINTO.- Por los días trabajados en septiembre 2013 (17 días) la empresa le abono 375,85 euros líquidos.//SEXTO.- En fecha 17 de octubre de 2.013 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Sonia contra D. Juan Ignacio debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 665,68 euros, más el 10% en concepto de interés moratorio.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Sonia , formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha once de junio de dos mil quince.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Sonia interpone en su día demanda de reclamación de cantidad contra D. Juan Ignacio , y en la que solicita que se condene a la parte demandada al abono de las cantidades solicitadas, con intereses y costas. La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada, admitiendo las reclamaciones formuladas por la actora excepto en lo que se refiere a la realización de horas extraordinarias. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte sentencia revocando la de instancia y estimando íntegramente la demanda rectora de las actuaciones con intereses y costas. El recurso ha sido impugnado por el empresario.

SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso la actora - recurrente solicita, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , la modificación del hecho probado primero para que quede redactado con el siguiente contenido:

'Que la actora ha venido trabajando más horas que las pactadas, siendo así que venía trabajando de lunes a sábado con los siguientes horarios:

· De octubre a abril (ambos inclusive) de 16:30 horas a 21:30 horas.

· De mayo a junio (ambos inclusive) de 16:30 a 22:00 horas.

· De agosto, de 9:00 a 14:00 horas y de 16:30 horas a 22:00 horas.

· De septiembre a noviembre, de 16:30 horas a 22:00 horas.

Asimismo, durante los festivos, con excepción del 25 de diciembre y 1 de enero y del Jueves y Viernes Santos, en horario de mañana, de 09:00 a 14:00 horas'.

Apoya la redacción en la ausencia de prueba documental, que concreta en la no aportación del registro de jornada de la actora, y en las declaraciones de las testigos propuestas por la demandante.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina es evidente que la modificación no prospera ya que la ausencia de aportación de un documento no puede sustentar una revisión fáctica, máxime cuanto no consta haber solicitado la aportación de dicho documento y la aplicación del efecto previsto en el art. 94.2 LRJS , lo cual en todo caso debería ser objeto de alegación por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS . Por otro lado tampoco procede la modificación con base a la prueba testifical por ser evidente que la misma carece de validez a efectos revisorios. Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.

TERCERO.- A continuación la recurrente formula sus motivos segundo y tercero ambos con amparo en el art. 193 c) de la LRJS , dedicada a la denuncia de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, que concreta en : a) infracción de los artículos 367 y 376 de la LEC al no haber dado credibilidad a la testifical presentada por la actora , y b) infracción del art. 35 del ET y del art. 13 del Convenio de Comercio de Alimentación de la Provincia de Pontevedra en cuanto a lo que se refiere a las horas extraordinarias realizadas por la trabajadora y que no han sido abonadas por la empresa.

Tan solo este segundo motivo contiene una alegación de norma sustantiva, (Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de aplicación), puesto que la Ley de Enjuiciamiento Civil es de carácter procesal.

Para resolver la cuestión propuestas ha de partirse del 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, según el cual ' tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo,horas extraordinarias que han de remunerarse o compensarse con tiempos equivalentes de trabajo. Por lo tanto la actora tendrá derecho al percibo de dicha compensación si realmente se acredita ese exceso de jornada , acreditación que corresponde al trabajador ex art. 217 LEC ; ello es así porque las horas extraordinarias reclamadas, en cuanto que suponen un elemento constitutivo de la pretensión del trabajador, han de ser acreditadas por éste, hora a hora y día a día y sin que a tales efectos pueda otorgarse suficiente valor probatorio a los partes de trabajo o notas elaboradas por los propios trabajadores ( STS de 29/11/86 ) o la mera manifestación de haberlas trabajado...'( STS de 11 de junio de 1993 ). Sin embargo la jurisprudencia tradicionalmente ha venido sosteniendo que esta prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias tiene exclusivo ámbito en el marco de que se traten de horas extras ocasionales y no cuando su realización se corresponde con una jornada habitual extraordinaria; así expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 febrero de 1990 , 10 abril de 1990 o 10 mayo 1990 que cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme, basta con acreditar esta circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria, y acreditado este extremo la carga probatoria se desplaza al empresario, debiendo ser éste entonces quien acredite la concreta inexistencia de jornada extraordinaria' ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2003 )

En el caso de autos no se ha admitido la modificación fáctica solicitada por lo que carecemos de cualquier elemento en el que apoyar una condena estimatoria de la pretensión de la recurrente.

La referida condena tampoco se puede obtener por la vía de la alegación de infracción de los artículos 367 y 376 de la LEC , y de una sentencia de una Audiencia Provincial, y así:

-Carece de contenido suplicacional alegar la infracción del art. 367 LEC , norma en este caso claramente no aplicable, ni tan siquiera de forma subsidiaria ( DF 4 LRJS ), habida cuenta que existe una norma procesal laboral, el art. 92.2 LRJS , que expresamente indica que los testigos no podrán ser tachados.

-Tampoco puede sustentar el recurso en una infracción del contenido de una sentencia de una Audiencia Provincial ya que además de no reunir las condiciones previstas en el art. 1.6 del Código Civil para constituir jurisprudencia, ha sido dictada por un órgano jurisdiccional civil y por lo tanto de un orden jurisdiccional distinto al social.

-Lo que en definitiva alega la recurrente es un error en la valoración de la prueba, pudiendo sustentarse su alegación por la vía del c) del art 193 LRJS cuando en la misma pretende atribuir al Juzgador de instancia un error de derecho en la apreciación de la prueba en lo que se refiere a su eficacia y valoración; dicha infracción se entiende cometida cuando la sentencia ignora una norma que fija el valor probatorio de un medio concreto de prueba, o al atribuírselo a uno que en realidad no lo tiene, vulnerando o desconociendo la norma legal de valoración probatoria. Como tiene reiterado el Tribunal Supremo, entre otras en sus Sentencias de fechas 25/03/1992 , 13/02/1991 , 02/03/1987 y 16/06/1986 , para que un motivo por error de Derecho pueda prosperar es preciso que se alegue y acredite la vulneración de un precepto que imponga al Juzgador una determinada valoración de la prueba que haya de prevalecer frente a su libertad de apreciación, pues no hemos de obviar que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral.

Pues bien, en el caso de autos la discusión se centra en la valoración de la prueba testifical, y en este caso ningún error de derecho se le puede atribuir a la juzgadora de instancia ya que no nos encontramos ante un medio de prueba de valoración legal o tasada, esto es, que tenga la fuerza probatoria concreta que le atribuye la ley, sino que estamos ante un medio de prueba de libre valoración por el Juez y conforme a las normas de la sana crítica ( art. 376 LEC ).

Por otro lado hemos de recordar que nuestro o sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, y menos con sustento en la discrepancia de la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de instancia ya que es a ella a quien le corresponde dicha valoración.

Por otro lado no podemos apreciar que dicha valoración haya sido arbitraria o irracional ya que la Juez a quo examina las declaraciones de los testigos y argumenta las conclusiones a las que llega, siendo éstas razonables y razonadas. En definitiva, no se puede admitir la existencia del error invocado lo que lleva a la desestimación de este motivo, y con él del recurso, y a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Eva Fernández Fernández, actuando en nombre y representación de DÑA. Sonia contra la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra , en el procedimiento 749/2013, seguidos a instancia de la recurrente contra D. Juan Ignacio , debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.