Sentencia SOCIAL Nº 1152/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 616/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0052329
Procedimiento Recurso de Suplicación 616/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Seguridad social 1215/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 1152 /2018
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 21 de Diciembre de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 616/2018 interpuesto por D./Dña. Sonsoles , contra la sentencia
nº 169/2018, de fecha 16/03/2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID , en
los autos núm. 1215/2017, seguidos a instancia de la citada parte recurrente contra INSS y TGSS, sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO
GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Sonsoles nacida el día NUM000 de 1970 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de gerocultora.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha de salida de 20 de julio de 2017, se denegó a doña Sonsoles la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones padecidas grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO.- Doña Sonsoles padece, tal y como se recoge en el dictamen propuesta espondiloartrosis con discopatia degenerativa y espondilolistesis y evolución a pseudoartrosis de artrodesis previa, reartrodesis L4-S1, lumbalgia posquirúrgica, trocanteritis bilateral e hiperporlactinemia. Dichos padecimientos le ocasionan limitaciones para tareas que requieran la bipedestación y deambulación prolongada, coger pesos, sobrecargas posturales mantenidas, flexión o rotación del tronco.



CUARTO.- La base reguladora de la actora asciende a la cantidad de 661,57 euros y la fecha de efectos económicos ha de ser la de 11 de julio de 2017.



QUINTO.- Frente a dicha resolución se presentó reclamación previa por la actora en fecha de 24 de agosto de 2017 que fue desestimada por resolución de fecha de 18 de octubre de 2017'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Sonsoles frente al INSS y la TGSS'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28/05/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 05/12/2018 señalándose el día 19/12/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación Doña Sonsoles contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, dirigida contra el INSS y TGSS, tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, destinando el motivo inicial, con correcta cobertura en el apartado b) del art.

193 LRJS , a la revisión de hecho probado tercero, para su redactado en la forma que ofrece, con sustento en diferentes informes que cita, a lo que no es posible acceder, porque, ante informes médicos contradictorios, es a la iudex a quo a quien corresponde elegir aquel en que basar su convicción, teniendo en cuenta las amplias facultades que para la valoración de la prueba le reconoce el art. 97 LRJS , en cuanto tercera imparcial ajena al proceso revestida de independencia garantizada constitucionalmente.

A este respecto debe recordarse, en línea con reiterada doctrina judicial, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: 1.- Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base. No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial 'en su conjunto' o a 'la que obra en autos', sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2.- No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3.- Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4.- La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5.- La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6.- La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7.- Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8.- Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9.- Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10.- Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior, y como ya se ha adelantado, el motivo se rechaza por las siguientes razones: a) Porque la modificación pretendida por la parte recurrente tiene por base y fundamento documentos valorados por la juzgadora de instancia, quien, en el razonamiento jurídico tercero de la resolución que se combate estableció que 'respecto del debate de las lesiones padecidas por el actor y la diferente consideración de la trascendencia de las mismas, valorada la prueba practicada que ha sido exclusivamente documental no puede estimarse la pretensión del actor en cuanto al reconocimiento de su situación de incapacidad. En este sentido, el conjunto de dolencias que padece la actora se han contemplado por parte de la Entidad Gestora.

Y tampoco existe prueba suficiente que determine que tal padecimiento tenga una trascendencia superior a la reconocida por la Entidad Gestora, a la que ha de otorgarse un elevado valor probatorio en tanto se ha elaborado de forma imparcial y con el conjunto de documental médica aportada por la actora' .

Lo cual supone la específica valoración de los informes médicos aportados a las actuaciones, y por ello de aquellos en los que la parte recurrente basa su petición de modificación.

b) Por el hecho de que la valoración imparcial y objetiva efectuada por la Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

c) Por el hecho de que, como hemos expuesto en el apartado anterior, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

El motivo fáctico alegado debe ser así desestimado.



TERCERO. - El segundo motivo denuncia infracción de los artículos 194.1.b ) y 196.2 en relación con la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la LGSS por considerar, en esencia, que con sus dolencias y limitaciones, no está en disposición de realizar el núcleo de los cometidos de su profesión habitual.



CUARTO .- La actora, nacida el día NUM000 de 1970, está de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión la de gerocultora. Padece, tal y como se recoge en el dictamen propuesta espondiloartrosis con discopatia degenerativa y espondilolistesis y evolución a pseudoartrosis de artrodesis previa, reartrodesis L4-S1, lumbalgia posquirúrgica, trocanteritis bilateral e hiperporlactinemia.

Dichos padecimientos le ocasionan limitaciones para tareas que requieran la bipedestación y deambulación prolongada, coger pesos, sobrecargas posturales mantenidas, flexión o rotación del tronco.



QUINTO .- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.



SEXTO.- Se entiende por incapacidad permanente total ( art. 137.4 LGSS ) la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).

SEPTIMO .- A juicio de esta Sala las dolencias que padece la actora, y su repercusión funcional se han agravado respecto a las que fueron tenidas en cuenta por la STSJ de Madrid de 7-12-16, rec. 553/2016 , entendiendo que su clínica no era merecedora del grado de IPT.

En efecto, y si bien la categoría de gerocultora no comporta con carácter general esfuerzos ni posturas forzadas, ni constituye su objeto esencial 'cargar con los residentes', entre otras razones, porque en estos centros asistenciales se dispone de medios mecánicos para cambios posturales o para desplazamientos de los usuarios, en el caso enjuiciado ( SSTSJ Madrid de 13 de marzo de dos mil trece , 26 de octubre de 2015, Rec. 302/2015 y de 28 de diciembre de 2015, Rec. 440/210 ) atendiendo a las circunstancias y dolencias aquí acreditadas consistentes en espondiloartrosis con discopatia degenerativa y espondilolistesis y evolución a pseudoartrosis de artrodesis previa, reartrodesis L4-S1, lumbalgia posquirúrgica, trocanteritis bilateral e hiperporlactinemia, padecimientos que le ocasionan limitaciones para tareas que requieran la bipedestación y deambulación prolongada, coger pesos, sobrecargas posturales mantenidas, flexión o rotación del tronco, esta Sala considera que valorada en su conjunto su clínica es merecedora del grado de incapacidad permanente total, dado que, además de haberse ido agravando con el paso del tiempo, el núcleo de los requerimientos de una gerocultora atendiendo a los residentes de la tercera edad exigen de continua bipedestación y deambulación, flexión y extensión del tronco, por lo que el recurso se estima atendiendo a la base reguladora y fecha de efectos no discutidas fijadas en el hecho probado cuarto.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Sonsoles contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid de fecha 16 de marzo de 2018 , en sus autos nº 1215/2017, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra el INSS y TGSS, y con revocación de la resolución de instancia declaramos a Doña Sonsoles afecta de incapacidad permanente en el grado de toral derivada de enfermedad común con derecho a una pensión en cuantía mensual del 55% de su base reguladora de 661,57 euros y efectos económicos desde el 11 de julio de 2017, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones legales que correspondan, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0616-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0616-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.