Sentencia SOCIAL Nº 1152/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4121/2018 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 4121/2018-D Sent. Núm. 1152/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a 1 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las/el Iltmas/o.
Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1152/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Unión General de Trabajadores de Andalucía contra la Sentencia
del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº 144/2013; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña
RAFAELA HORCAS BALLESTEROS, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Salome contra Unión General de Trabajadores de Andalucía, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/03/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Salome con DNI NUM000 , comenzó a prestar servicios el día 1 de septiembre de 1997 para UGT en virtud de un contrato por tiempo determinado para la realización de obra y servicio determinado que se fueron reiterando posteriomente hasta hacer un total de 7 contratos para obra y servicio determinado que finalizaron en fecha 31 de marzo de 2004, y cuya finalidad eran en todos ellos era la orientación profesional para el empleo y asistencia para el autoempleo en virtud de acuerdos con el INEM.

El día 2 de noviembre de 2004 firmó un nuevo contrato de la misma naturaleza, apareciendo en este caso como empleador UGT ANDALUCÍA, y para la realización de tareas técnicas para a implantación y desarrollo de los servicios de orientación para la inserción laboral recogidas en la Orden de 22/11/2004, Decreto 85/03 y Resolución firmada con la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico; y en fecha 1 de diciembre de 2005 firmó un nuevo contrato de la misma naturaleza. El día 29 de diciembre de 2006, se firmó nuevo contrato de naturaleza fijo discontinuo para la realización de la misma actividad.

La Sra. Salome ha desarrollado en todos los casos sus funciones en el centro de trabajo de UGT sito en Algeciras.



SEGUNDO.- Dª Salome recibe una carta fechada 02-01-2013, en la que se le comunica su afectación a Despido Colectivo por causas objetivas que fue confirmado por la STS nº 982/2016 de 23 de noviembre.

UGT ANDALUCÍA entregó a la trabajadora documento de liquidación y finiquito en fecha 9 de enero de 2013, que firmó la misma pero manifestando su no conformidad. En dicho finiquito se reconocía una indemnización por cese de 8.378'40 euros brutos por una antigüedad reconocidad desde el día 2 de noviembre de 2004, por lo que se reconocía un total de 2.325 días de trabajo y un salario bruto diario de 65'77 euros; poniendo a su disposición el total de su liquidación que ascendía a 9.473'84 euros líquidos.



TERCERO.- Dª Salome promovió conciliación en fecha 25-01-2013 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 05-02-2013, interponiendo posteriormente demanda.

CUARTO.- Dª Salome no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ostentó en el último año.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión de la parte actora y modifica la indemnización por despido objetivo procedente considerando una antigüedad de la misma desde el 1 de septiembre de 1997 condenando a UGT Andalucía, se recurre por parte de UGT Andalucía alegando tanto nulidad de actuaciones por el apartado A del artículo 193 de la LRJS , como revisión de los hechos declarados probados por el apartado B e infracción jurídica por el apartado C de dicho precepto procesal. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado A del artículo 193 de la LRJS se alega a por el recurrente y se interesa la nulidad de la sentencia al haberse infringido normas procesales o garantías del procedimiento que causan indefensión, concretamente por infracción de los artículos 97.2 y 107 de la LRJS, artículo 217 y 218 de la LEC, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución Española por falta de motivación e incongruencia 'extra petita' al haber entrado la sentencia valorar determinadas circunstancias que no habían sido planteadas por la parte actora, cuando la demanda había sido solamente dirigida frente a UGT Andalucía y no frente UGT Confederal ,como se pone de manifiesto en el fundamento de derecho tercero de la sentencia donde se hace referencia a a una sucesión empresarial como unidad esencial del vínculo. El recurrente también hace referencia a la falta de motivación de la sentencia porque no se hace referencia de forma clara cuáles son los diferentes periodos de tiempo en que la actora ha prestado servicios para UGT Andalucía así como para UGT Confederal. También se hace referencia de no recoger los razonamientos ni elementos de convicción que le han llevado a incorporar cada uno de los hechos declarados probados. Con lo cual dicha sentencia la propio bocado una situación de absoluta indefensión.

La consecuencia de la infracción procedimental no debe ser, sin embargo, la nulidad de la sentencia, sino que de conformidad con lo dispuesto en el art. 202.2 LRJS, debe la sala resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, al haber elementos fácticos suficientes para ello.

No constituyendo, por tanto, objeto de la litis la consideración de si existió un solo vínculo jurídico del actor simultáneamente con UGT-Confederal y UGT- Andalucía, huelga entrar a resolver el segundo apartado del motivo, en el que se denuncia falta de motivación de la sentencia por no razonar en qué prueba se apoya para concluirlo, ni con qué argumentos jurídicos se efectúa tal conclusión; innecesariedad que se predica igualmente del tercer apartado del motivo, que solo es reiteración de los dos anteriores para incidir en la indefensión que ello le produce a la ahora recurrente.



TERCERO.- Al amparo del apartado B del artículo 193 de la LERJS se interesa por el recurrente de que se modifique el hecho probado primero para que se le de la siguiente redacción alternativa:'En atención al informe de vida laboral aportado por la demandante, con DNI NUM000 y que se da por reproducido, la actora ha estado dada de alta en seguridad social durante los siguientes períodos para las entidades UGT - Confederal y UGT - Andalucía: para UGT confederal: desde el 1/9/1997 a 31/12/1997, desde el 8/6/1998 a 31 de 12 de 1998 desde siete de seis de 1999 a 31/3/2000, desde el 15/5/2000 a 31/3/2001, desde el 15/5/2001 al 7/3/2002, desde el 1/6/2002 a 19/6/2002 desde 21 de seis de 2002 a 31 de tres de 2003 desde el 2/6/2003 al 31 de tres de 2004 todos ellos para obra o servicio determinado código cero 14; para UGT Andalucía desde el 2/11/2004 al 30/9/2005 desde el 1/12/2005 a 31 de 8/2 1006, desde el 29/12/2006 al 28/11/2007, desde el 15/1/2008 al 28/11/2008, desde el 26/1/2009 30/7/2009, del 3/11/2009 al 2/10/2010, del 30/12/2010 a 25/9/2011, de día desde el 4/2 1012 al 9/1/2013 los dos primeros para obra o servicio y los últimos como fijo discontinuo.

Durante todo el periodo indicado la actora ha percibido prestaciones por desempleo durante los periodos que constan en su informe de vida laboral. Concretamente, la actora percibió prestación por desempleo durante el periodo del 1/4/2004 a 1/11/2004. Los contratos de trabajo suscritos por la actora con UGT Andalucía eran para la realización de tareas técnicas para implantación y desarrollo de los servicios de orientación para la inserción laboral recogidos en la orden de 22/11/2004, decreto 85/2003 y resolución firmada con la consejería de empleo y desarrollo tecnológico '.

Se basa para ello en los referidos contratos de trabajo suscritos por el actor, aportados por él mismo en el juicio.

Argumenta en tal sentido, que el primer inciso incluye una expresión predeterminante del fallo, al no distinguir entre UGT-A y UGT-CONFEDERAL y entender que son una sola entidad que se denomina UGT. Y que resulta trascendente la adición por cuanto pretende demostrar que a partir del 2 de noviembre de 2004 los contratos suscritos son totalmente diferentes a los anteriores, necesario para concluir que no nos encontramos ante un vínculo unitario con ambas entidades y que solo procede tomar en consideración a efectos del cálculo indemnizatorio la prestación de servicios para UGT-A desde la indicada fecha de 02.11.2004.

Se accede a la revisión, pues efectivamente el primer inciso no solo sería predeterminante del fallo sino que además incide en una cuestión que no es objeto del pleito, como queda dicho. Y resulta trascendente introducir -aunque sea de la poco ortodoxa forma de la remisión- cuál sea el contenido de los contratos para, junto con otras circunstancias, determinar conforme a derecho cuál deba ser la duración de la prestación de servicios a considerar para el cálculo de la indemnización alternativa por despido improcedente, en su caso.



CUARTO.- Al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS se alega por el recurrente infracción de los artículos por interpretación errónea 51,52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, artículo dos de la Ley Orgánica de Libertad Sindical así como de la jurisprudencia que lo interpreta. Dicho motivo del recurso es de manera subsidiaria en el caso de que no proceda la nulidad de actuaciones. Considera el recurrente que la indemnización que le corresponde percibir a la actora se debe cuantificar teniendo en consideración exclusivamente a los periodos de prestación de servicio de la actora en UGT Andalucía desde el 2 de noviembre de 2004 y que da lugar a un total de 2325 días.no se puede tener en consideración para el cálculo de la indemnización por despido los periodos de prestación de servicios que la actora desarrolló para UGT confederal, porque no ha sido llamada a juicio porque no lo ha recogido en su demanda porque no existe sucesión de empresas desconociendo con ello el alcance del artículo dos de la LOLS. Porque no se ha de computar periodos de prestación de servicio para entidades distintas a la empleadora formal de la actora.

Dicha cuestión ha sido resuelta en su integridad por la sentencia de esta misma sala de lo social Sentencia 3348/2018 de 22 Nov. 2018, Rec. 3812/2017 que alegando los mismos mtivos del recurso en un sumpuesto similar de otro trabajador dice al respecto :' En su tercer y último motivo, con carácter subsidiario, denuncia UGT-A que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en los arts. 51, 52 y 53 ET, el art. 2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) y la jurisprudencia que lo interpreta. Se argumenta para ello, en resumen, que el despido del actor era procedente y que la puesta a disposición de la indemnización en el momento de la comunicación extintiva fue correcta, por lo que la sentencia debió desestimar íntegramente la demanda. Parte la recurrente de que la antigüedad, o tiempo de prestación de servicios, a computar es la de 2 de noviembre de 2004, al haberse producido una ruptura del vínculo mantenido con anterioridad con UGT-A, el cual se extinguió el 31 de mayo de 2002, siendo nuevamente contratado el 02.11.2004 tras 887 días (más de dos años y medio después), ( en el caso que nos ocupa es después de 210 dias )y sin que sean tampoco computables los períodos de prestación de servicios para UGT- Confederal, que finalmente no ha sido demandada en este procedimiento, sin que la parte actora haya recogido en su demanda ningún instrumento jurídico que permita fundamentar la pretensión de mayor indemnización. Añade que desde el 02.11.2004 hasta la fecha del despido totalizan 2326 días de prestación de servicios, todos ellos prestados mediante contratos temporales relacionados con la ejecución de los programas 'Orienta' de la Junta de Andalucía, ligados a subvenciones inestables concedidas para ello por dicha Administración pública, que ya no se concedieron para el ejercicio 2013, lo que, según razonaba la sentencia del despido colectivo de la Sala de Málaga, justificaba el despido de los trabajadores integrantes de dicho colectivo (los contratados para el programa Orienta); y que la mera alusión a que se trata de un sindicato en sus distintas ramas o la mera coincidencia de centro de trabajo no supone ni la existencia de grupo laboral ni la situación de coempleadores ni ningún otro elemento que permita sostener que se han de computar los períodos de prestación de servicios del actor para la UGT-Confederal, pues lo contrario sería desconocer el entramado organizativo que el art. 2 LOLS permite crear como ha establecido la propia Sala de lo Social de Sevilla en sentencia de 30.06.2003 (rec. 4227/2002) y en sentencia n.º 2933/13 de 07.11.2013 (que fue confirmada por la STS de 11.12.2014), así como en otras sentencia de suplicación de diferentes tribunales superiores de justicia que cita.

El motivo debe ser estimado, por los propios argumentos del motivo acabados de exponer. Siendo ya solo finalmente demandada UGT-Andalucía, solo cabe atender a los períodos de prestación de servicios mantenidos con la misma, y no con otras entidades, señaladamente con UGT-Confederal, al no ser objeto del pleito la inicialmente alegada existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, de la que se desistió expresamente la parte actora. Tampoco es objeto del pleito, por no alegado como causa petendi, que hubiera existido ninguna situación de coempleo, ni de interposición ilícita en la persona del empleador, ni ninguna otra circunstancia en virtud de la cual deba computarse, a los efectos que nos ocupan, la prestación de servicios mantenida con UGT-Confederal, por lo que efectivamente debe dejarse al margen. Así pues, y apreciándose también que existe un lapso temporal muy significativo de más de dos años y medio entre el fin de la prestación de servicios para la demandada UGT-A el 31.05.2002 y la siguiente contratación que data de 02.11.2004, es de apreciar una ruptura del vínculo y no una unidad esencial del mismo, por lo que efectivamente la antigüedad a computar para calcular la indemnización alternativa es la que tomó la empleadora ahora recurrente, de 02.11.2004, conforme a la cual resulta correcta la indemnización puesta a su disposición. La extinción de la relación laboral resultaba, así, procedente, tanto por la cuestión formal aquí discutida como por la de fondo que quedó resuelta en el procedimiento de despido colectivo seguido ante la Sala de Málaga.

Al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, debe ser revocada y dejada sin valor mi efecto alguno previa estimación del recurso de UGT-Andalucía, lo que conlleva por los mismos fundamentos la desestimación del recurso del actor. En su lugar, y con desestimación de la demanda debe declararse la procedencia de la extinción de la relación laboral en la fecha de efectos comunicada, consolidando el trabajador la indemnización percibida. Sin costas.' Como dicho supuesto es similar al que nos ocupa con la única diferencia de los días que medió entre que finalizó el contrato para UGT confederal y cuando empezó para UGT Andalucía tal y como lo hemos expresado en el paréntesis del anterior apartado, en consecuencia la solución debe ser la misma por una razón de seguridad jurídica .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por oUnión General de Trabajadores de Andalucía contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº 144/2013 , revocamos dicha sentencia absolviendo al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda .

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Andalucía-Sevilla, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-66-4121-18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274).

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía-Sevilla, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta [40520000.66.4121.18] Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.