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02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1152/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 301/2021 de 27 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 27 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 1152/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101066
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:7019
Núm. Roj: STSJ AND 7019:2021
Encabezamiento
22
En la ciudad de Granada, a veintisiete de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'PRIMERO.- D. Humberto, DNI. NUM000, prestó servicios para el PATRONATO DE BIENESTAR SOCIAL en el Centro de Crónicos Orgánicos dependiente de la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN como maquinista lavandero desde 1-4-91, siendo la antigüedad del mismo a efectos de despido de 26-4-1989.
Con fecha 4-8-16 recayó resolución del INSS donde se reconocía al mismo la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.
Con fecha 18-5-17 recayó sentencia del Juzgado de lo Social n°. 4 de Jaén, autos n°. 635/16, desestimatoria de la pretensión del Sr. Humberto de que se declarase su proceso como enfermedad profesional. Recurrida dicha sentencia en suplicación recayó STJSJ Andalucía (Gra) estimatoria de dicha pretensión.
SEGUNDO.- Como consecuencia de ello, el EVI declaró la existencia de omisión de medidas de seguridad declarando un recargo de prestaciones del 30% por resolución de fecha 12-3-19.
El trabajador falleció con fecha 15-4-2.020, siendo sus herederos Dª. Carina, Dª. Casilda y Dª. Claudia.
El informe de la ITSS no pudo establecer un nexo de causalidad entre la enfermedad del trabajador y la realización de sus funciones.
El Sr. Humberto estuvo expuesto a detergentes, lejía y amoníaco en el ejercicio de sus funciones. Con anterioridad, había prestado servicios como panadero y en el sector de la construcción. El informe de valoración médica refleja la existencia de dos enfermedades, EPOC y fibrosis quística.
El actor no fue sometido a reconocimientos médicos por parte de la actora.
El actor no ha recibido formación ni información alguna sobre los riesgos de su puesto de trabajo, que constan en la evaluación de riesgos obrante en los autos.
La actora no hizo entrega de EPI's, no constando firma alguna del trabajador de la documentación correspondiente a EPI's ni de formación.
TERCERO.- FREMAP valora como riesgo profesional la inhalación de los gases producidos por los productos utilizados.
El centro de prevención de riesgos laborales de la Junta de Andalucía certifica que no se efectuaron reconocimientos médicos, no se prestó formación e información en materia preventiva y que la evaluación de riesgos laborales es incompleta.
CUARTO.- Disconforme con la resolución de fecha 12-3-19 la actora formuló reclamación previa, recayendo resolución del INSS de fecha 19-6-19, desestimatoria de la misma'.
Fundamentos
Los argumentos del juzgador a quo estriban en:
'Se somete a la consideración judicial en la presente litis la procedencia de la imposición de recargo de prestaciones a la actora, por considerar esta que no existe infracción de normas de seguridad en el siniestro sufrido por el trabajador Sr. Humberto, lo que sustenta en la falta de pruebas al respecto. Pues bien, para sostener dicha tesis, aporta documentación no firmada por el trabajador, y partiendo de ello, invierte la carga de la prueba.
Decimos esto, porque afirma la actora que precisamente la falta de prueba de los hechos que, pese a ello, constan probados, constituye precisamente la prueba de la inexistencia de falta de medidas de seguridad. Un ejemplo, no consta citación a reconocimiento médico recibida por el trabajador, lo que constituye para la actora la prueba de que el mismo declinó la realización del reconocimiento médico, cuando dicha falta de recepción y firma, en todo caso, acreditaría lo contrario, pero nunca lo que afirma la actora.
Lo mismo sucede con la falta de equipos de protección individual, o con la formación e información. No consta ningún dato que acredite que la actora y empleadora haya cumplido con las obligaciones de su posición preventiva.
En este sentido y como señala el INSS, sus propios argumentos se vuelven contra el actor, pues, por un lado, ni la preexistencia de EPOC por la realización de trabajos anteriores como panadero o albañil le eximen de responsabilidad, pues su etiología, síntomas y origen son aquellas labores y en todo caso reforzaría la obligación del actor de extremar su diligencia, y por otro lado, la enfermedad derivada de la exposición a agentes contaminantes no es otra que la fibrosis quística, enfermedad propia del puesto de trabajo que ocupaba el trabajador en la Diputación.
En definitiva, la empresa responde de las imprudencias cometidas también por el trabajador, por aplicación del principio de culpa in vigilando y responsabilidad por el beneficio. Tal y como sucedieron los hechos, resulta evidente tal responsabilidad de la empresa, pues pese a que pretende subrepticiamente hacer pechar con la responsabilidad al trabajador -según la actora no acudía a los reconocimientos médicos- dicha tesis no se sostiene a tenor de las documentales obrantes en autos.
El juego de estos principios ha llevado a que el vigente artículo 96.2 de las LRJS, establezca que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.
Como señala la STSJA, sede Granada, de 12 de julio de 2007 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Lo que conduce a la desestimación de la demanda'.
Al amparo de lo establecido en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS:
Se solicita de la Sala a que nos dirigimos la revisión de los hechos declarados probados, en el siguiente sentido:
1º.- Deben suprimirse del Hecho Probado Segundo las siguientes afirmaciones:
- El actor no fue sometido a reconocimientos médicos por parte de la actora.
Procede dicha supresión porque queda acreditado en autos que al actor se le han realizado reconocimientos médicos en los años 2000, 2001, 2003 y 2004, que lo consideraron APTO, con limitaciones para el puesto de maquinista- lavandero. Así consta en los autos en los folios 179 a 182 del expediente administrativo, en adelante e.a., aportado por esta parte junto con la demanda.
Las limitaciones a que hacen referencia los reconocimientos médicos indicados se refieren 'al grado de minusvalía del 34% que el Sr. Humberto tenía reconocida, al padecer limitación funcional en miembro inferior derecho y EPOC'. Según consta en el párrafo segundo del Hecho Probado OCTAVO de la sentencia núm. 160, de 18/05/2017, del Juzgado Social Nº 4 de Jaén, dictada en Autos 635/2016, a instancia de D. Humberto, que figura como doc. núm. 3 de la prueba documental aportada por esta parte en la vista oral.
- El actor no ha recibido formación ni información alguna sobre los riesgos de su puesto de trabajo que constan en la evaluación de riesgos obrantes en los autos.
Procede dicha supresión porque queda acreditado en autos que el actor disponía de formación acerca de los riesgos específicos de los productos químicos utilizados, tal como certifica Quirón Prevención, Servicio de Prevención Ajeno contratado por la Diputación Provincial de Jaén; y así consta en el folio 165 del e.a. Igualmente consta en el Informe del Jefe de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Diputación Provincial, folios 90, 91 y 92 e.a.
- La actora no hizo entrega de EPI's, no constando firma alguna del trabajador de la documentación correspondiente a EPI's ni de formación.
Procede dicha supresión porque consta en el folio 166 e.a. los equipos de protección individual prescritos y suministrados a la lavandería entre los que figuran guantes de latex de un solo uso, de protección frente al riesgo biológico y mascarillas SPP2, así se recoge en todas las evaluaciones de riesgo realizadas por el Servicio de Prevención Ajeno en el apartado de equipos de protección, folios 161 a 164 del e.a.
2º.- Añadir un párrafo en el Hecho Probado Segundo, del siguiente tenor literal:
'Según el Informe del Servicio de Prevención Ajeno, encargado de realizar la evaluación de higiene industrial de la lavandería de la Diputación Provincial de Jaén, Quirón Prevención, se realizaron evaluaciones de higiene industrial durante los años 2002, 2004, 2005, 2006 y 2007 y los únicos agentes químicos utilizados en la lavandería eran detergentes, lejía y amoniaco, consta literalmente en dicho Informe: 'De acuerdo con las tareas y los agentes utilizados, las medidas preventivas indicadas en la citada evaluación con objeto de controlar el riesgo químico fueron formación, información, uso de epis (guantes de protección) y control periódico del uso de equipos de protección.
En base a las tareas realizadas por los trabajadores, el tiempo de uso de los productos químicos indicados anteriormente y la zona de utilización (zona ventilada), no procede las mediciones ambientales de estos agentes ya que se considera aceptable la exposición del trabajador por la vía inhalatoria.
Las posibles concentraciones de agentes químicos en el ambiente de trabajo, están lejos de poder alcanzar los respectivos límites de exposición, tanto considerados individualmente como el efecto aditivo en su conjunto''.
Procede dicha adición de los documentos obrantes en autos, folios 161 a 164, aportados por esta parte en el e.a. y no impugnados por la parte contraria.
3º.- Igualmente debe añadirse otro párrafo en el Hecho Probado Segundo que diga:
'Según los datos que obran en poder de FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo, entidad con la que se encuentra asociada Diputación de Jaén para la gestión de las enfermedades profesionales, desde el año 2007, no consta enfermedad profesional alguna entre el personal de la lavandería (excepto Humberto)'.
Procede dicha adición en base al documento núm. 4 de la prueba documental aportada por esta parte en la vista oral, Informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Diputación Provincial, no impugnado por la parte contraria.
Las anteriores adiciones y supresiones propuestas, son una realidad que deriva de la documental obrante en autos y resulta fundamental su inclusión para la resolución del presente supuesto, ya que si no se tiene en cuenta la documentación justificativa de la conducta de la Diputación en materia de prevención de riesgos laborales, difícilmente se puede llegar a una conclusión acertada que obedezca a la realidad de lo acontecido.
Figura el expediente administrativo incorporado digitalizado a las actuaciones en varias carpetas con una extensión cercana a los 1000 folios, y como la parte no designa correctamente la ubicación concreta, no es posible para la Sala la integra revisión de la totalidad del mismo, como si de una segunda instancia se tratase, pues los folios esgrimidos en la propuesta son documentos distintos por su contenido a los fines pretendidos, ya que la Sala realizaría y supliría las deficiencias del recurso a la parte, debiendo admitirse sin embargo la precisión respecto del Hecho Probado OCTAVO de la sentencia núm. 160, de 18/05/2017, del Juzgado Social Nº 4 de Jaén, dictada en Autos 635/2016, a instancia de D. Humberto, que figura como doc. núm. 3 de la prueba documental aportada y también respecto de la última precisión que atañe al documento núm. 4 de la prueba documental aportada por esta parte en la vista oral, Informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Diputación Provincial. No se accede al resto de la propuesta.
1º.- Alegamos infracción por aplicación indebida del art. 96.2 de la LRJS.
Al contrario de lo manifestado en la sentencia recurrida, esta parte no invierte la carga de la prueba ya que, como queda acreditado en Autos, se ha probado toda la actividad desplegada por la Diputación y su Servicio de Prevención de Riesgos Laborales para prevenir y evitar riesgos en la actividad laboral de los trabajadores que prestaban servicios en la lavandería, realizando evaluaciones periódicas de higiene industrial y comprobando que el riesgo químico de los productos utilizados no tenía la suficiente concentración como para suponer un riesgo de exposición en el ambiente de trabajo, se han realizado los controles médicos pertinentes hasta el límite permitido por el trabajador y se ha informado y formado a los trabajadores sobre los riesgos de su actividad en la lavandería, se les ha dotado de equipos de protección y se realizaban controles periódicos de su uso como certifica el Servicio de Prevención Ajeno contratado por la Diputación Provincial de Jaén.
2º.- Infracción por aplicación indebida del art. 164 del R.D.Leg. 8/2015, Ley General de la Seguridad Social, y de la Jurisprudencia que lo interpreta, en especial la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2006, con remisión a la de 30 de junio de 2003.
Como manifiesta la Sala a la que nos dirigimos en la Sentencia núm. 2864/18, de 13 de diciembre, dictada en el Recurso de Suplicación núm. 945/18 '...del art. 123 de la Ley General de la Seguridad social, interpretado con arreglo a esa doctrina, se extrae que son requisitos para la imposición de un recargo de prestaciones de seguridad social por infracción de medidas de seguridad los siguientes:
a) Que se haya producido de un siniestro que haya causado un daño que haya originado, a su vez, el reconocimiento de una prestación de seguridad social.
b) Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo.
c) Que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada'.
En este caso no se puede asegurar que haya existido un incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales determinante de la enfermedad padecida por el Sr. Humberto. Es decir, no existe relación de causalidad entre el posible incumplimiento de las medidas preventivas en la lavandería y la enfermedad que padeció el actor, que ya fue diagnosticado de EPOC en el año 1994, debido a su historial profesional anterior al de maquinista- lavandero y en el año 2000 de bronquitis (Hecho Probado Séptimo de la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 4 de Jaén, que consta en autos como doc. nº 3 de la prueba documental aportada por esta parte en la vista oral).
También es fundamental tener en cuenta que ningún otro trabajador de los que prestaron servicios en la lavandería desarrolló patología alguna o especial sensibilidad en relación con los productos químicos utilizados, considerando que la lavandería en el momento de su cierre, año 2009, constaba de siete puestos de trabajo estructurales, además de los temporales contratados de la bolsa de trabajo existente para dicha categoría, para sustituciones vacacionales, descansos y bajas por IT, de forma que en los últimos diez años de servicio de la lavandería 1999-2009, más de cuarenta personas desempeñaron funciones en la misma.
Fundamental es el informe emitido por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social D. Candido, remitido a la Dirección Provincial del INSS el día 3/12/2018 (folios 115 a 131 e.a.) que concluye del siguiente tenor literal: 'Tomando en consideración todo lo manifestado hasta el momento, el que suscribe carece de conocimiento cierto a fin de pronunciarse en relación a lo establecido en el art. 164.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE 31/10/2015)' o lo que es lo mismo, no existe una certeza absoluta de que la empresa, Diputación Provincial de Jaén, hubiera incumplido durante la relación laboral del trabajador como maquinista-lavandero las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo. Por tanto, al tratarse el recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional de una medida sancionadora de carácter punitivo, para su imposición debe quedar acreditado el incumplimiento de forma indubitada, lo que no ocurre en el presente caso. Como se afirma, la sentencia del TS de 2 de octubre de 2000, no puede olvidarse que el recargo ostenta un carácter sancionador y el precepto legal regulador de ese aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, tratándose de una pena o sanción que se añade a una propia prestación previamente establecida y cuya imputación solo es atribuible en forma exclusiva a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, lo que no ocurre en el presente caso. Motivos por los cuales debe estimarse el presente Recurso de Suplicación y revocarse la sentencia dictada en los presentes autos, así como las resoluciones del INSS impugnadas, declarando que no ha existido responsabilidad de la Diputación Provincial de Jaén en la enfermedad profesional del trabajador D. Humberto.
Hemos de recordar la doctrina de esta Sala sobre la institución del recargo de prestaciones: '...requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho 'alterum non laedere' es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 164.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social, y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el artículo 164.1 de la LGSS, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios en las máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera más amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin género de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 164.1 de la LGSS, abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 164, no es sólo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001 que se invoca en el recurso. En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejó sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una máquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la máquina, quien le ordenó que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimó el recurso de unificación del trabajador indicando que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias . La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Por último resta por analizar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. No basta para exonerar al empresario que exista un obrar negligente del perjudicado, habida cuenta que el repetido art. 123 de la LGSS (hoy 164), no establece la posibilidad de liberar al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además el artículo 15.4 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, haciéndose eco de la evolución normativa y sensibilidad social que actualmente existe en la materia, obliga al empresario a prever, incluso las negligencias no temerarias del trabajador, por lo que cabe concluir que la liberación del recargo sólo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Así la STS (SOCIAL) de 6/5/1998 estableció la procedencia del recargo cuando el AT es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal la causante del siniestro. Se trataba de un trabajador de la construcción que era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante que fallece por precipitarse al vacío desde una obra en construcción desde una cuarta planta cuando realizaba tareas consistentes en esparcir el mortero en el tejado de la obra, sin que existieran protecciones colectivas (barandillas o redes), ni existiera punto de anclaje para amarrar los cinturones de seguridad, protección individual que no llevaba ni el fallecido ni otro compañero que también compartía la tarea de esparcir el mortero en el tejado de la obra. La sentencia de suplicación había dejado sin efecto el recargo, aún reconociendo la existencia de infracción de medidas de seguridad, basándose en que el trabajador era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante y que en esta condición debió de abstenerse de realizar el trabajo sin adoptar la empresa las medidas de prevención y seguridad que las propias circunstancias imponían y exigirle su rigurosa y puntual observancia para evitar, previniéndolo accidentes laborales, por lo que concluyó en definitiva que la causa del accidente fue la imprudente conducta del operario que omitió la diligencia que le era exigible por su cargo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que le obligaba a abstenerse del trabajo e imponer a la empresa el cumplimiento de las medidas de protección colectivas e individuales. En la de contraste o con la que se comparaba, también se había impuesto el recargo, aunque el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad que la empresa había puesto a su disposición. Señaló el TS que la condición de vigilante de seguridad e higiene del trabajador fallecido no tiene virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia se le impone directamente, sin condicionamiento a que le sean exigidas. Por ello, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( STS 6- 5- 98 [RJ 1998, 4096]), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario. En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL)-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4LPRL)', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'.
Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, no se hace merecedora la sentencia impugnada a la infracción de los preceptos denunciados por el recurrente, al no haber prosperado íntegramente y en la forma pretendida por la administración recurrente la revisión fáctica en su día interesada, salvo de manera muy puntual y parcial, debiendo reseñar además que ya esta Sala en sentencia de fecha 15/2/2018 que resolvió el recurso de suplicación 1719/2017 del entonces trabajador sobre la previa determinación de la IPT reconocida al entonces actor el trabajador fallecido revocó la sentencia de instancia y reconoció como contingencia de la misma la enfermedad profesional, en la que aludíamos a '...Esta Sentencia se refiere a una enfermedad cuya aparición se produce de forma lenta, al ser una patología de larga evolución, entendiendo esta Sala que la patología del sistema respiratorio que padece el actor y que ha justificado el reconocimiento de la incapacidad permanente total por la propia entidad gestora, es equiparable a aquella en cuanto a su prolongado devenir, lo que nos lleva, aplicando esta jurisprudencia al caso de autos a partir de la profesión de conductor de lavandería, y no de la ejercida por el mismo en los últimos años por el demandante como profesión a tener en cuenta a los efectos de reconocer la contingencia de la incapacidad permanente que al mismo se le ha reconocido. Partiendo de lo anterior, hemos de entrar a analizar si estamos ante una enfermedad profesional, para lo cual, es indispensable remitirnos al RD 1299/2006 de 10 de noviembre de 2006, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro, el cual, en el apartado 4 del Anexo 1 se refiere a las enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados, incluyendo la fibrosis intersticial difusa en relación con el personal de limpieza (Código 4H0528). La enfermedad pulmonar intersticial difusa consiste en un extenso grupo de enfermedades pulmonares que afectan el intersticio, que es el tejido conectivo que forma la estructura de soporte de los alvéolos (sacos de aire) de los pulmones. Pues bien, la profesión habitual del actor como conductor de lavandería debe considerarse incluida entre el personal de limpieza y, según la revisión fáctica a la que hemos accedido en los términos arriba expuestos, el actor presenta tractos fibrosos de predominio apical bilateral en los pulmones, con pérdida de volumen asociado, además de las bronquiectasias, con sobreinfección. Así las cosas, este Tribunal considera que se debe declarar que, en contra de lo concluido por la juzgadora a quo, estamos ante un supuesto de enfermedad profesional; sin que constituya óbice alguno a ello el que ya en el año 2004 se le reconociese al demandante una discapacidad, entre otras patologías, por EPOC, por cuanto habiendo revisado los hechos probados en el sentido de entender que ya en el año 1989 ocupaba un puesto de trabajo de conductor de lavandería, no podríamos hablar de enfermedad preexistente, sino cuyo diagnóstico nos consta como posterior al ejercicio de la citada profesión'. Si el concepto de enfermedad profesional implica contacto durante largo tiempo con aquellas substancias originadoras de tal patología en el caso del trabajador allí actor, sentencia que devino firme, es porque no se adoptaron las oportunas medidas preventivas y de seguridad de manera eficiente a lo largo del tiempo, sea porque no se facilitaron total o parcialmente de manera efectiva o porque no se controló su obligado y debido uso por parte del trabajador, por lo que hemos de concluir que si existió infracción de la normativa preventiva y de seguridad e higiene y por tanto la sentencia es ajustada a derecho. En consecuencia, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia y condenamos a la Excma. Diputación recurrente a abonar los honorarios del letrado de la familia del trabajador fallecido impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 8 de junio de 2020, en Autos núm. 618/19, seguidos a instancia de EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y HEREDEROS DE Humberto ( Carina -ESPOSA-, Casilda y Claudia), debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la Excma. Diputación recurrente a abonar los honorarios del letrado de la familia del trabajador fallecido impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0301.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0301.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.